I. Einleitung

Im Jahr 2015 lancierten rund 70 Nichtregierungsorganisationen eine eidgenössische Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen - zum Schutz von Mensch und Umwelt» (kurz: Konzernverantwortungsinitiative)^[1]. Im Jahr 2016 wurde diese mit rund 120'000 gültigen Unterschriften eingereicht^[2]. In Nachachtung internationaler Leitlinien verfolgt die Initiative das doppelte Ziel, den internationalen Menschenrechts- und Umweltschutz bei wirtschaftlichen Aktivitäten mit Auslandsbezug zu stärken und dabei für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Der rechtliche Grundrahmen besteht darin, den Schweizer Unternehmen für ihre Auslandstätigkeiten eine Sorgfaltsprüfungspflicht aufzuerlegen und sie bei einer Pflichtverletzung in beschränktem Umfang auch haftbar zu machen.^[3]

Im Juni 2018 stimmte der Nationalrat einem indirekten Gegenentwurf (in der Folge: Gegenentwurf) seiner Rechtskommission mit 121 zu 73 Stimmen bei 2 Enthaltungen zu^[4]. Zurzeit (Herbst/Winter 2018) berät diesen die Rechtskommission des Ständerates. Der Gegenentwurf stützt sich auf dasselbe Grundkonzept wie die Initiative, enthält aber bedeutende Einschränkungen. So sind grundsätzlich nur Unternehmen ab einer bestimmten Grösse erfasst, und auch die Haftungsregelung ist enger gefasst als jene der Initiative (dazu im Anschluss).^[5]

Beide Vorlagen stützen ihre Haftungsregelung auf die Geschäftsherrenhaftung. Art. 55 Abs. 1^bis E-OR des Gegenentwurfs sieht im Einzelnen vor, dass nach den Grundsätzen der Geschäftsherrenhaftung ebenso Unternehmen haften, die nach Gesetz zur Einhaltung der Bestimmungen zum Schutz der Menschenrechte und der Umwelt auch im Ausland verpflichtet sind. In Anlehnung an den bestehendenArt. 55 Abs. 1 OR^[6] haften sie «für den Schaden, den durch sie tatsächlich kontrollierte Unternehmen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen durch Verletzung der Bestimmungen zum Schutz der Menschenrechte und der Umwelt an Leib und Leben oder Eigentum im Ausland verursacht haben.» Die Unternehmen haften nicht, «wenn sie nachweisen, dass sie die durch das Gesetz von ihnen geforderten Massnahmen zum Schutz der Menschenrechte und der Um­welt getroffen haben, um einen Schaden dieser Art zu verhüten[.]» Sie haften auch dann nicht, wenn sie nachweisen, dass sie «nicht auf das Verhalten des kontrollierten Unternehmens, in dessen Zusammenhang die geltend gemachten Rechtsverletzungen stehen, Einfluss nehmen konnten.»^[7]

Soweit ersichtlich haben sich bislang nur vereinzelt Autoren mit haftpflichtrechtlicher Spezialisierung mit der vorstehenden Haftungsregelung auseinandergesetzt.^[8] Das überrascht: Denn die Haftung ist ein zentraler und gleichzeitig der politisch umstrittenste Teil der Vorlage. Angesichts der grenzüberschreitenden Ausstrahlung dieser Regelung und vor dem Erfahrungshintergrund als Inhaber eines Lehrstuhls für Privatrecht mit betont rechtsvergleichender Ausrichtung gehe ich hier den Grundfragen nach, ob die Haftungsregelung im internationalen Vergleich weit geht oder eingeschränkt ist und ob die Regelung den in der Schweiz bestehenden Haftungsrahmen dabei erweitert oder präzisiert.^[9] Meine Beurteilung beinhaltet fünf Grundthesen.

II. Beurteilung in fünf Grundthesen

Die Betrachtung folgt einem schrittweisen Vorgehen: Sie beginnt mit der internationalen Verbreitung der Geschäftsherrenhaftung, führt über die Ausgestaltung von Art. 55 OR im Rechtsvergleich und behandelt schliesslich die Übertragbarkeit dieses Haftungskonzepts auf Konzernverhältnisse. Gestützt darauf folgt eine Beurteilung der Haftungsregelung im menschenrechtlichen Zusammenhang - zunächst im Allgemeinen und dann mit einem Ausblick auf den konkreten Gesetzesentwurf.

1. Geschäftsherrenhaftung als im internationalen Vergleich allgegenwärtiges Haftungskonzept

Sämtliche der mir geläufigen Rechtsordnungen kennen eine Geschäftsherrenhaftung oder funktional vergleichbare Institute.^[10] Diesen Haftungsnormen liegen primär die folgenden Rechtfertigungen einer Schadensabwälzung zugrunde: Wer eine andere Person kontrolliert, soll die Kontrolle über diese Personen auch zur Verhinderung von Schädigungen Dritter nutzen (sog. respondeat superior). Wer aus der Tätigkeit eines Anderen wirtschaftlichen Nutzen zieht, soll auch die damit verbundenen Risiken von Schädigungen Dritter tragen.^[11]

Allen Haftungsnormen ist dabei gemein, dass sie (1) eine spezifische Beziehung, typischerweise ein Subordinations- bzw. Kontrollverhältnis, zwischen der unmittelbar schädigenden Person und der haftpflichtrechtlich mitverantwortlichen Person, (2) eine auf Sorgfaltsverletzung beruhende Schädigung durch die kontrollierte Person und (3) einen funktionalen Zusammenhang zwischen der Schädigung und der geschäftlichen Verrichtung für die kontrollierende Person voraussetzen.^[12]

Auch der schweizerische Art. 55 OR folgt dieser Grundstruktur. Nicht zuletzt wegen ihrer bestechenden ratio legis und den klaren Haftungsvoraussetzungen ist diese Norm, wie auch in anderen Staaten, immer wieder Modell gestanden für richterliche Fortbildungen, bis hin zu neuen gesetzlichen Regelungen im Zusammenhang mit Unternehmensrisiken. Prominentestes Beispiel einer solchen Rechtsentwicklung ist das Produktehaftpflichtgesetz.^[13] In die Reihe solcher Entwicklungen wäre auch die hier interessierende Vorlage einzuordnen, sollte sie dereinst in Kraft treten.

2. Artikel 55 OR als im internationalen Vergleich unternehmensfreundliche Regelung

Bei einem Vergleich der Geschäftsherrenhaftung mit analogen Haftungsnormen sind international drei Modelle vorherrschend: (a) das französische Modell, das sich an der Internalisierung von Geschäftsrisiken ohne individualisierbarem Fehlverhalten des Geschäftsherrn orientiert und sich entsprechend als «responsabilité sans faute» versteht, (b), das Modell des anglo-amerikanischen Rechts­kreises, das unter dem breiten Dach einer «vicarious liability» ebenfalls als eine «strict liability» konzipiert ist, sowie (c) das von der Schweiz übernommene deutsche Modell, das sich als einfache Kausalhaftung nach wie vor am Grundsatz der mangelnden Sorgfalt des Geschäftsherrn orientiert.^[14]

Im Kern dieser Unterscheidung geht es um die Frage, ob der ins Recht gefassten Person (hier dem inländischen Unternehmen) eine Haftungsbefreiung durch Sorgfaltsbeweis offen steht oder nicht. Bei der schweizerischen Lösung ist ein solcher Befreiungsbeweis vorgesehen. Bei den schärferen Haftungen, die neben dem anglo-amerikanischen Rechtskreis gerade auch in vielen kontinentaleuropäischen Ländern wie z.B. Frankreich, Belgien, Luxembourg oder Italien vorkommen, fällt ein solcher hingegen weg. Sind die vorstehenden drei Haftungsvoraussetzungen erfüllt, haftet die beklagte Person ohne weiteres; eine Sorgfaltsverletzung durch den Geschäftsherrn ist im Grundsatz nicht vorausgesetzt.^[15]

In dieser Einordnung befindet sich die Schweiz betreffend Schärfegrad somit überspitzt gesagt im letzten Drittel der Staatengemeinschaft. Angesichts der von einer Sorgfaltsverletzung zunehmend unabhängiger verstandenen Geschäftsherrenhaftung in Deutschland bewegt sich die Schweiz europäisch gar in Richtung Schlusslicht.^[16] So hat sich auch hierzulande die Meinung durchgesetzt, dass der Sorgfaltsbeweis ein Relikt einer stark am persönlichen Verhalten der Geschäftsherrin bzw. des Geschäftsherrn angelehnten Konzeption ist. Diese passt schlecht zur heutigen Gliederung der Unternehmungen, die sich durch eine starke Konzentration der Entscheidungsbefugnisse und eine spezialisierte Arbeitsteilung - ohne klar individualisierbarem Fehlverhalten - auszeichnen.^[17] Zumindest Ansätze einer etwas sorgfaltsunabhängigeren Organisationshaftung tragen das Projekt «OR 2020»^[18] und der Vorentwurf eines Bundesgesetzes zur Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts («Widmer/Wessner»)^[19]. Zwei­mal hat der Bundesrat diese Verschärfung allerdings nicht weiterverfolgt.^[20]

Indem die Konzernverantwortungsinitiative wie der Gegenentwurf dem beklagten Unternehmen nach wie vor einen Sorgfaltsbeweis belassen, bauen beide Vorlagen folglich auf einer herkömmlichen und wirtschaftsfreundlichen Ausgestaltung der Geschäftsherrenhaftung auf. Sie stützen sich zudem auf eine Regelung, die im internationalen Vergleich äusserst milde und bescheiden ausfällt.

3. Übertragbarkeit der Geschäftsherren­haftung auf Konzernverhältnisse als in- und ausländischer Trend

Zur punktuellen Relativierung von Haftungsschranken im Konzern gegenüber geschädigten Dritten - sei es allgemein oder gerade auch im vorliegenden Zusammenhang - richtet die neuere Lehre ihren Blick zusehends auf die Geschäftsherrenhaftung oder vergleichbare Institute.^[21] In der internationalen Literatur gewinnt diese Diskussion v.a. unter den Titeln «vicarious liability» bzw. «liability for the acts of others» an Schärfe. So befürwortet etwa die Doktrin in England, Frankreich oder den Niederlanden aber auch in anderen Staaten mit zunehmender Deutlichkeit eine Übertragbarkeit der Geschäftsherrenhaftung oder vergleichbarer Institute auf Konzernverhältnisse. Dabei soll nicht unerwähnt bleiben, dass Klagen zur Anwendung dieser Ansätze bislang noch die Ausnahme bleiben.^[22]

In der Schweiz steht die Diskussion an einem ähnlichen Punkt. Nachbreit abgestützter und ganz vorherrschender Lehrmeinung soll Art. 55 OR auch dann anwendbar sein, wenn nicht natürliche Personen, sondern Unternehmen als juristische Personen Geschäftsherr und Hilfsperson sind (vgl. dazu den eindrücklichen Fussnotenkatalog).^[23] Eine Übertragung folgt der Art. 55 OR zugrundeliegenden Rechtfertigung, dass soweit herrschende Gesellschaften ihren Handlungsspielraum durch den Einsatz von abhängigen Gesellschaften ausweiten, sie auch für die Handlungen in diesem erweiterten Handlungsbereich haftpflichtrechtlich mitverantwortlich sind (respondeat superior).^[24] Als Haftpflichtrechtler lasse ich mich in diesem rechtsgebietsübergreifenden Thema von der zitierten Konzernrechtslehre mit Nachdruck davon überzeugen, dass die von Art. 55 OR verlangte «ökonomisch-organisatorische»^[25] Subordination und die damit verbundene faktische Weisungsmacht zwischen Geschäftsherr und Hilfsperson in der Realität zunehmend straff geführter Konzerne zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft typischerweise gegeben ist.^[26] In dieser Wirklichkeit kann es etwa zu den Konzernleitungsaufgaben gehören, den abhängigen Tochtergesellschaften operationelle Vorgaben zu Umsatz- und Ertragszielen oder zur Produktion zu machen.^[27]

Mit der Formulierung «tatsächlich kontrollierte Unternehmen» in Art. 55 Abs. 1^bis E-OR entscheidet sich der indirekte Gegenentwurf - in Anlehnung an das im Konzernrecht an sich überkommene Leitungsprinzip - für ein enges Verständnis einer haftungsrelevanten Kontrolle.^[28] Ein solches vertritt etwa Roland von Büren: Nur wenn der herrschenden Gesellschaft eine mit der Stellung einer Geschäftsherrin vergleichbare Möglichkeit zukommt, durch Beeinflussung der abhängigen Gesellschaft eine Schädigung Dritter zu vermeiden, ist die für eine Haftung nach Art. 55 OR erforderliche faktische Weisungsmacht gegeben. Das herrschende Unternehmen ist demnach dort, wo es eine einheitliche Leitung durchsetzt (oder eben «tatsächliche Kontrolle» ausübt), als Geschäftsherr zu qualifizieren. In Bereichen hingegen, welche nicht von der einheitlichen Leitung betroffen sind und wo das abhängige Unternehmen autonom handelt, kann diese Haftung nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen, z.B. bei einer konkreten Weisungsvereinbarung, in Frage kommen. So in etwa dürfte das enge Verständnis des Gesetzesentwurfs auszulegen sein. Denkbar wäre es mit Lukas Handschin aber auch gewesen, auf das im Gesellschaftsrecht mittlerweile etablierte Kontrollprinzip abzustellen, wonach zwar die Leitungsmechanismen eingerichtet sein müssen, die Leitung aber nicht unbedingt effektiv wahrgenommen worden sein muss.^[29] Der Gegenentwurf enthält an dieser Stelle denn auch eine deutliche Einschränkung zur Initiative, welche eine Kontrolle «faktisch auch durch wirtschaftliche Machtausübung» genügen lässt.^[30] Soweit meine Ausführungen zur Kontrollvoraussetzung. Damit komme ich zum Sorgfaltsbeweis.

Zur Weiterentwicklung der Geschäftsherrenhaftung unter dem Titel «sachgerechte[r] Haftungsregeln für multinationale Konzerne» ist die Stimme von Karl Hofstetter am einschlägigsten. In seiner gleichnamigen Habilitation hat er die haftungsrelevanten Sorgfaltskriterien bei Konzernverhältnissen wie folgt umrissen: «Der Sorgfaltsbeweis der Konzernmutter sollte sich auch im Zusammenhang mit der Geschäftsherrenhaftung am Begriff der ordnungsgemässen Konzerngeschäftsführung orientieren. Diesen gilt es spezifisch auf die […] Schutzinteressen ausservertraglicher Tochter­gläubiger auszurichten. Dabei ist der konkreten Ausgestaltung der Mutterkontrolle über die Tochtertätigkeiten und der Voraussehbarkeit eingetretener Risiken Rechnung zu tragen. Der Nachweis der drei klassischen curae […] vermag aber grundsätzlich nicht zu genügen. Gefordert ist vielmehr Beweis dafür, dass alle konzernorganisatorischen Möglichkeiten ausgeschöpft wurden, um eine optimale Sicherheit der Tochtertätigkeiten zu gewährleisten (Konzernorganisationshaftung).»^[31]

Bereits dem geltenden Recht von Art. 55 OR liegen demnach Konturen einer Konzernorganisationshaftung zugrunde. Eine Verantwortlichkeit des Mutterunternehmens für die schädigenden Handlungen ihrer Töchter nimmt dabei Abstand vom klassischen Verständnis einer natürlichen Person als Hilfsperson und den darauf zugeschnittenen drei curae der Sorgfalt in deren Auswahl, Instruktion und Überwachung. Die Verantwortlichkeit bezieht sich dagegen vornehmlich auf die vierte vom Bundesgericht entwickelte curae, nämlich jene einer zweckmässigen Organisation. Eine dahingehende Organisationshaftung hat sich etwa in der Produktehaftpflicht verfestigt.^[32]

Dementsprechend rege ich dazu an, die vorliegende Haftungsregelung in einer eigenen Bestimmung unterzubringen und nicht, wie im Gegenentwurf, im bestehenden Art. 55 OR zu integrieren. Eine neue und separate Bestimmung soll zwar weiterhin den Geist der Geschäftsherrenhaftung atmen, in funktionaler Umsetzung aber ihre konzernspezifische Ausgestaltung erhalten.

Als Zwischenfazit stelle ich fest, dass die Übertragung der Geschäftsherrenhaftung auf Konzernverhältnisse in adäquater Umsetzung sowohl in der Schweiz als auch im Ausland einem bereits im geltenden Recht angelegten, mehrheitsfähigen Trend entspricht. Die zu beurteilende Vorlage baut somit auf einer sachgerechten und bestehenden Rechtsgrundlage auf.

4. Anwendung dieses Haftungs­konzepts im menschenrechtlichen Zusammenhang - bescheiden bleibt bescheiden

Die Konzernverantwortungsinitiative wie der Gegenentwurf stützen sich nach den Gesagten auf eine adäquate Haftungsnorm. In der Ausgestaltung bleibt Art. 55 OR dabei wegen dem Entlastungsbeweis als herkömmlich-zurückhaltend zu bezeichnen. Im menschenrechtlichen Zusammenhang kann der Aufbau auf eine Geschäftsherrenhaftung, die dem beklagten Unternehmen nach wie vor solchen Entlastungsbeweis belässt, gleichwohl seine Berechtigung haben. So steht der entworfene Gesetzesrahmen inspiriert von den international anerkannten UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (2011) auf zwei Beinen:^[33]

Die Verbindung dieser Sorgfaltsprüfungspflicht und Haftung erfolgt durch den erwähnten Entlastungsbeweis. Um sich von Haftungsrisiken freizuhalten, hat das Unternehmen die gesetzlich geforderte Sorgfalt walten zu lassen. Hat es diese Sorgfalt angewendet, kann es sich von der Haftung entlasten. Diese haftpflichtrechtliche Wirkung schafft für Unternehmen den Anreiz, der gesellschaftsrechtlich verankerten Sorgfaltsprüfungspflicht mit der nötigen Ernsthaftigkeit zu begegnen. Das geschickte Zusammenspiel von Gesellschafts- und Haftpflichtrecht kann insoweit betont präventiv wirken.^[36] Diese Korrelation bringt das UNO-Hochkommissariat für Menschenrechte im aktuellen Bericht «The relevance of human rights due diligence to determinations of corporate liability» wie folgt auf den Punkt: «Permitting a defense to liability based upon human rights due diligence activities could incentivize companies to meaningfully engage in such activities and have important preventative effect […].»^[37]

Gleichwohl vermag eine Bestimmung wie die vorgeschlagene, die dem Entlastungsbeweis verhaftet bleibt, das vorstehend skizzierte Gewand einer althergebrachten und vergleichsweise harmlosen Regelung nicht abzustreifen.^[38] Bescheiden bleibt eben bescheiden. Ob die Schweiz dieser sehr unternehmensfreundlichen Zurückhaltung auch im vorliegenden Zusammenhang treu bleiben will, ist letztlich eine politische Frage.

Meine weiteren Überlegungen gehen sodann der Frage nach,wie der Sorgfaltsmassstab ausgestaltet sein soll: Art. 716a^bis E-OR (in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1^bis E-OR) leitet die Unternehmen zunächst zum Dreischritt an, (1) Auswirkungen der Geschäftstätigkeit auf Menschenrechte und Umwelt zu ermitteln und einzuschätzen, (2) die nötigen Massnahmen umzusetzen und zu überwachen sowie (3) darüber zu berichten. Diese Trilogie stützt sich auf die international anerkannten, sehr gut strukturierten und praxisnahen UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte.^[39] Konzernspezifisch haben gewichtige Stimmen in der Lehre gestützt auf einschlägiges Rechtsmaterial (darunter die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen)^[40] dabei die folgende Sorgfalts-Formel entworfen: Die unter den gegebenen Umständen gebotene Sorgfalt im Konzern ergibt sich letztlich aus einer zweckmässigen, dem Verhältnis von Kontrolle, Risiken und Mitteln entsprechende Kompetenzaufteilung innerhalb der Unternehmensgruppe, die organisatorisch darauf abzielt, menschenrechtliche Beaufsichtigungslücken zu vermeiden.^[41]

In dezentralen Konzernbereichen geht es demnach seitens der Konzernleitung um ein sorgfältiges Monitoring der konzernweiten Gesamtstruktur verbunden mit einer hinreichenden finanziellen, personellen und technischen Ausstattung der kontrollierten Gesellschaft und weniger um die Überwachung jedes Einzelrisikos. Anders liegen die Dinge in zentralistisch organisierten Bereichen des Konzerns, in welchen die Mutter die Tochter im Detail kontrolliert und daher auch in der Lage ist, die weisungsmässige Abwicklung der Geschäfte zu überprüfen.^[42]

Diese Ausführungen sind vielversprechend und lohnen einer näheren Betrachtung. Im vorliegenden Beitrag bleibt kein Raum für eine solche Vertiefung. Für meine Grundthese genügt die Feststellung, dass eine Konkretisierung der gebotenen Sorgfalt in die vorskizzierte Richtung gehen kann und muss, um der in Art. 55 OR angelegten Konzernorganisationshaftung weitere Konturen zu verleihen. So gesehen bildet die diskutierte Vorlage einen gesetzlichen Grundrahmen, der die spezifisch menschenrechtlichen Aufgaben der Leitungsorgane im Konzern weiter klärt, aber auch deren Grenzen aufzeigt. Eine solche Gesetzgebung wäre somit der Rechtssicherheit dienlich.^[43]

Nach diesen Erkenntnissen muss ich als Haftpflichtrechtslehrer den mitunter schrillen und politisch anmutenden Stimmen entschieden widersprechen, die ins Feld führen, die Konzernverantwortungsinitiative wie der indirekte Gegenentwurf schafften eine vollkommen neue Haftungsgrundlage, was zu Rechtsunsicherheit und einem massiv höheren Haftungsrisiko führe.^[44] Die vorgesehene Haftungsregelung erweitert nach dem Gesagten den Haftungsrahmen nicht, sondern präzisiert ihn lediglich. Und wer die Haftungsregelung mit Blick auf die angesprochenen Menschenrechts- und Umweltgüter als ausufernd erachtet, überliest in Art. 55 Abs. 1^bis E-OR das gesetzliche Erfordernis eines Schadens an «Leib und Leben oder Eigentum». Mit diesem rechtstechnisch wohl besser zu bezeichnenden Personen- und Sachschaden bleibt die eng verstandene Thematik haftpflichtrechtlich gefasst. Nur soweit die Verletzung der menschen- und umweltrechtlichen Sorgfaltsprüfungspflicht zu derart handfesten Schädigungen an privatrechtlich geschützten Gütern führt, ist sie haftungsrelevant. Die Regelung führt dementsprechend auch nicht etwa zu einem neuen inter­nationalen Umwelthaftungsrecht.

Ausfransende Tendenzen dieser Haftungsregelung sind entgegen gegenteiliger Bedenken^[45] auch insoweit keine auszumachen, als die Bestimmung nicht über den Konzern hinausgeht und als solche keine Haftungswirkung in die Zulieferkette hat. In Art. 55 Abs. 1^ter E-OR ist dazu ausdrücklich vermerkt, dass «ein Unternehmen […] ein anderes Unternehmen nicht allein deswegen [kontrolliert], weil dieses von jenem wirtschaftlich abhängt». Eine haftungsrelevante Kontrolle ist damit ausserhalb rechtlicher und im Konzern auch tatsächlich ausgeübter Kontrolle ausgeschlossen. Überschiessende Tendenzen einer Haftung hin zu Schädigungen durch Lieferanten, wie sie etwa in der französischen «Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères» im menschenrechtlichen Zusammenhang im Begriff der «relation commerciale établie» angelegt sind,^[46] beinhaltet der Gegenentwurf nicht.^[47]

5. Gedanken zur konkreten Regelung - Zurückhaltung nicht übertreiben

Die Rechtskommission des Ständerates ist im Herbst 2018 auf den indirekten Gegenentwurf mit 9 gegen 2 Stimmen bei einer Enthaltung eingetreten. Gleichzeitig hat sie in ihrer Medienmitteilung vom 17. Oktober 2018 verlauten lassen, die Arbeiten am vom Nationalrat verabschiedeten Text weiterzuführen^[48]. Dieses Vorgehen ist aus rechtlicher Sicht insoweit zu begrüssen, als mit der Fortführung der Arbeiten legistische Präzisierungen gemeint sind. Die eingangs wiedergegebene Bestimmung von Art. 55 Abs. 1^bis E-OR ist lang, als solche schwer lesbar und mitunter redundant.^[49] Kaum nachvollziehbar ist dabei, dass das gerade im vorliegenden Zusammenhang eminent wichtige Wort «Sorgfalt» in der deutsch- und französischsprachigen Textfassung fehlt. Auch empfehle ich aus den erwähnten Gründen (vgl. Kap. II.3), die Haftungsregelung strukturell vom bestehenden Art. 55 OR abzukoppeln und die gehaltvollen Aussagen von Art. 55 Abs. 1^bis E-OR stattdessen in eine eigenständige rechtsformneutrale Norm zu giessen. Im vorliegenden Grundsatz­beitrag gehe ich legistischen Fragen nicht weiter nach und gehe davon aus, dass die zuständige Rechtskommission diese erfolgreich bereinigt.

Einem Ansinnen nach Präzisierung kann ich aus haftpflichtrechtlicher Sicht aber dann nicht folgen, wenn damit weitere materielle Einschränkungen (so. z.B. eine Umkehr des Sorgfaltsbeweises zulasten des Geschädigten; dazu sogleich) gemeint sind. Die Ausführungen haben gezeigt, dass die Haftungsnorm in ihrer Konzeption (enger Kontrollbegriff, Festhalten am Sorgfaltsbeweis) bereits jetzt bescheiden ausfällt und im Vergleich zur Initiative deutliche Abstriche aufweist. Eine weitere Ausdünnung könnte somit einen Rückschritt hinter das geltende Recht bedeuten. Diese These beleuchte ich beispielhaft anhand des im Zuge dieser Abhandlung dargelegten Sorgfaltsbeweises:

Der Sorgfaltsbeweis ist wie erwähnt ein im Prinzip überkommenes Tatbestandselement (vgl. Kap. II.2.). Ich plädiere deshalb an sich dafür, darauf zu verzichten. Hält der Ständerat dennoch am Sorgfaltsbeweis fest, muss dieser zumindest vorbehaltlos beim Beklagten bleiben. Jenen Stimmen, welche die Beweislast im Rahmen von Art. 55 Abs. 1^bis E-OR statt dem Unternehmen nun der geschädigten Person auferlegen wollen,^[50] bleibt bei dieser Ausgangslage umso entschiedener zu entgegnen: Die Geschäftsherrenhaftung basiert auf dem Verständnis, dass sich der Geschäftsherr von einem schädigenden Fehlverhalten seiner Hilfsperson durch einen Sorgfaltsbeweis haftpflichtrechtlich distanzieren kann.^[51] Diesen Sorgfaltsbeweis - oder eben Entlastungs­beweis - hat systembedingt das Unternehmen zu erbringen. Vorliegend ist diese Beweislastverteilung umso vordringlicher, als der Möglichkeit eines unternehmerischen Sorgfaltsbeweises im Gesamtkonzept betont präventive Funktion zukommt (vgl. Kap. II.4. vorstehend).

Wer nun behauptet, der Entlastungsbeweis sei eine systemfremde unternehmerische Last, die der Unschuldsvermutung widerspreche,^[52] irrt nicht nur zwischen Straf- und Haftpflichtrecht und verkennt das erwähnte Konzept der Geschäftsherrenhaftung. Er verschliesst die Augen vor massgeblichen Rechtstatsachen. So dürfte es dem Geschädigten kaum je möglich sein zu beweisen, dass das Unternehmen die gebotene Sorgfalt hat walten lassen, liegen doch die Beweise beim Unternehmen und sind diese wegen der fehlenden prozessualen Herausgabepflicht gegenüber dem Beklagten für Aussenstehende kaum je zugänglich.^[53] Der Geschädigte hätte gegebenenfalls nicht nur den Beweis des Schadens, des widerrechtlichen Fehlverhaltens der Tochtergesellschaft, den mitunter heiklen Beweis der «tatsächlich ausgeübten Kontrolle» sowie den notorisch schwierigen Beweis des Kausalzusammenhangs zu erbringen.^[54] Er hätte darüber hinaus auch die kaum zu erbringende Verletzung der gebotenen Sorgfalt der Muttergesellschaft zu beweisen. Eine erfolgreiche Klage bliebe so faktisch unmöglich.

Die in dieser Deutlichkeit erkannte Notwendigkeit der konzeptuell vorgesehenen Beweislast muss, so meine ich, ihre Kraft auch gegenüber den im Kommissionsbericht zum Gegenentwurf erwähnten Zertifizierungen behalten.^[55] Soweit Unternehmen dereinst etwa Teile einer menschenrechtlichen Sorgfaltsprüfung Revisionsstellen zur Prüfung vorlegen, darf nach meiner Auffassung ein Prüfbericht allenfalls die Basis für eine tatsächliche Vermutung der haftpflichtrechtlich gebotenen Sorgfalt bilden, nicht aber jene für eine gesetzliche Vermutung.^[56] Eine erfolgreiche Zertifizierung sollte also nicht zu einer Umkehr des Sorgfaltsbeweises zulasten des Geschädigten führen und ihm den Hauptbeweis auferlegen. Entschiede der Gesetzgeber anders, wäre das erwähnte Konzept der Geschäfts­herrenhaftung auf den Kopf gestellt. Denn einer derart pauschalen, externalisierten «Checklisten-Prüfung» kann schlechterdings nicht die Fähigkeit zukommen, die haftpflichtrechtlich nach den «konkreten Umständen»^[57] gebotene Sorgfalt eines Unternehmens zu bestimmen. Das UNO-Hochkommissariat für Menschenrechte spricht im vorliegenden Zusammenhang denn auch treffend von einer systemimmanenten «inappropriateness and unfairness of business enterprises seeking to raise due diligence defenses in cases where superficial ‹check box› approaches to human rights due diligence might be used as a reference point.»^[58]

III. Zusammenfassung

Die vorstehenden Thesen lassen sich demnach wie folgt zusammenfassen:

Ein Zusammenzug dieser Grundthesen führt zum Schluss, dass der indirekte Gegenentwurf den bestehenden Haftungsrahmen nicht erweitert. Die Schweiz wählt mithin eine Lösung, die im Einklang steht mit ihrer Rechtstradition. Dabei wählt die Schweiz eine im internationalen Vergleich zurückhaltende Lösung. Wenn unser Land in Nachachtung der UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte mit dem Gesetzesentwurf allenfalls eine international aktive Rolle übernimmt, dann besteht diese lediglich in der Konkretisierung der bestehenden Haftungsgrundlagen und nicht in der Erweiterung dieser.

In diesem Sinne sollte es der Schweiz als Rechtsstaat kontinentaleuropäischer Prä­gung zumindest ein Anliegen sein, der bereits im geltenden Recht angelegten Konzernorganisationhaftung im beschränkt menschenrechtlichen Zusammenhang einen gesetzlichen Grundrahmen zu geben. Damit blieben wichtige und de lege lata weitgehend ungeklärte Fragen nicht alleine dem weiten Ermessen richterlicher Rechtsfindung überlassen. Die entworfene Gesetzgebung kann in beschränktem Umfang nicht nur den Menschenrechtsschutz stärken, sondern dient vor allem der Rechtssicherheit. Dieser Befund schweizerischer Zurückhaltung bezieht sich auf materielles Haftpflichtrecht. Das Pro­zessrecht war nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Unter Berücksichtigung des international notorisch beklagtenfreundlichen Zivilprozessrechts der Schweiz dürfte die Vorlage in einer Gesamtbilanz noch um Einiges bescheidener ausfallen. Von der mitunter befürchteten Klageflut ist bei nüchterner rechtlicher Betrachtung demnach nicht auszugehen.