Les possibilités de recourir aux médias électroniques en
matière d'AG virtuelle seront étendues[10]. De plus, des modifications sont prévues en matière de
gouvernance d'entreprise, qui se traduiront notamment par un abaissement de
seuils pour l'exercice des droits des actionnaires et par une
différenciation de ces seuils selon qu'ils s'appliqueront à une
société anonyme privée ou à une société
anonyme cotée en bourse ; ces seuils concernent le droit à
l'inscription d'un objet à l'ordre du jour, le droit de proposition,
le droit de requérir la convocation de l'assemblée
générale et le droit de faire ordonner un examen spécial[11].
6. L'initiative populaire « Entreprises responsables - pour
protéger l'être humain et l'environnement »[12]
Le Conseil fédéral propose aux Chambres fédérales de
soumettre au peuple et aux cantons l'initiative « Entreprises
responsables - pour protéger l'être humain et l'environnement
» sans contre-projet et en lui recommandant de la rejeter. Le texte,
déposé le 10 octobre 2016 avec le nombre requis de signatures,
vise les entreprises suisses actives à l'étranger et les
entreprises suisses contrôlant des entreprises étrangères.
Il demande que la Confédération prenne des mesures pour garantir
que ces entreprises fassent preuve d'une diligence raisonnable afin
d'assurer le respect des droits humains internationalement reconnus et des
normes environnementales internationales. En cas de violation de ces
règles, les entreprises pourront être tenues pour responsables du
dommage causé et devront en répondre, sur le plan civil,
en Suisse. Dans ce cadre, le texte de l'initiative prévoit d'inverser
le fardeau de la preuve : en cas de mise en cause, il appartiendra aux
entreprises de prouver qu'elles ont fait preuve de toute la diligence
requise par les circonstances pour assurer le respect - par
elles-mêmes ou par les entreprises qu'elles contrôlent - des
droits humains et des normes environnementales[13].
II. Jurisprudence
1. Société simple
a) Détermination de l'existence d'une société simple[14]
Faits : Au printemps 2010, la société S1 SA s'intéresse
à l'achat d'un parc d'immeubles. Elle conclut un contrat de
crédit sur gage immobilier avec la banque B qui lui octroie un
crédit hypothécaire de 111 millions de francs. Le contrat
prévoit une obligation de versement de 10 millions de francs de S1
à la banque à titre de sûretés.
Le 27 avril 2010, la banque B indique par courriel que les fonds pour le
prix d'achat global sont en cours de transfert. Une semaine plus tard,
n'ayant pas reçu le versement, le propriétaire du parc immobilier
met la banque B en demeure. Cette dernière reproche à S1 SA de ne
pas avoir versé les 10 millions de francs et refuse d'agir dans
l'intervalle. Le 11 mai 2010, la banque déclare mettre fin au contrat
de prêt avec effet immédiat.
Saisi par S1 SA, le Tribunal de première instance du canton de
Genève rejette une demande en reddition des comptes à l'encontre
de la banque B. Fondé sur les dispositions de la société
simple, le jugement d'appel ordonne à la banque B de remettre à
S1 SA l'intégralité des documents reçus, créés,
établis, rédigés et utilisés lors du projet. La banque
B recourt auprès du TF.
Droit : Le TF rappelle que l'élément principal permettant de
déterminer si l'on se trouve en présence d'une société
simple est l'animus societatis[15]. Dans le cas d'espèce, la banque assume principalement les risques
d'une bailleuse de fonds, ce qui ne suffit pas à prouver l'existence
d'une substance partagée. Malgré la présence d'une
volonté réciproque d'atteindre un but commun par des efforts
fournis par les deux parties, l'existence d'une société simple
entre S1 SA et la banque B est niée[16]. La cause est renvoyée à l'autorité précédente
qui devra examiner le grief selon lequel une reddition de compte pourrait
se faire sur le droit du mandat (art. 400 CO)[17].
b) Répartition du bénéfice de
liquidation d'une société simple[18]
Faits : En octobre 2007, Z et les époux X créent une
société simple dans le but de construire et de vendre des maisons
d'habitation. L'apport des époux X se compose d'un terrain divisé
en deux parcelles, d'une valeur globale de fr. 1'900'000. Z s'oblige à
fournir, entre autres, des prestations d'architecte et à faire deux
apports en espèces pour un total de fr. 850'000.
Le 19 septembre 2008, les coassociés conviennent de la liquidation de
la société ainsi que de la répartition des
bénéfices. Le 24 septembre 2008, les deux parcelles sont vendues
par les époux X pour un montant de fr. 2'400'000. Le 19 décembre
2008, les époux X conviennent avec l'acheteur de finalement ne lui
céder qu'une des parcelles, pour fr. 1'200'000, et de conserver la
seconde.
Au terme de la procédure de poursuite intentée par Z en relation
avec le calcul du bénéfice de la société simple, la
mainlevée définitive de l'opposition est prononcée le 16
juillet 2014 par le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte et
confirmée par le Tribunal cantonal. Les époux X recourent en
matière civile contre ce jugement.
Droit : Les époux X soutiennent que la vente de la parcelle n'est pas
une affaire de la société, car elle intervient après la date
de sa liquidation. Les parties auraient, de plus, convenu que les
époux X reprenaient les deux parcelles à leur valeur d'apport de
fr. 1'900'000, sans bénéfice[19]. Le TF estime lui que le prix de vente initial des parcelles de fr.
2'400'000 doit revenir à la société et que l'opération
du 19 décembre 2008 se rapportait en fait au rachat ultérieur de
l'une des deux parcelles par les époux X au prix de fr. 1'200'000. Le
bénéfice de la vente correspond par conséquent à la
différence entre le prix de vente de fr. 2'400'000 et la valeur de
l'apport de fr. 1'900'000 (fr. 500'000).
Le TF rappelle que, selon l'art. 548 al. 1 et 2 CO, celui qui
fait un apport en propriété ne le reprend pas en nature dans la
liquidation, mais qu'il a droit au prix pour lequel son apport a
été accepté. Même si ces règles ne s'appliquent
généralement pas aux immeubles, la plus-value doit être
répartie entre les associés lorsque l'activité de la
société a, comme dans le cas présent s'agissant du travail
de Z, augmenté la valeur du bien. Partant, le TF rejette le recours[20].
c) Dissolution d'une société simple en raison de
l'impossibilité d'atteindre le but social[21]
Faits : Depuis 1994, X et Z exploitent un cabinet médical sous la
forme d'une société simple. La convention d'exploitation
prévoit une clause de résiliation moyennant un délai d'une
année en cas d'incapacité de travail pour maladie de longue
durée. La relation des associés se détériore dès
2005, causant un « burn-out » à X. Le 27 juillet 2006, X
résilie le contrat de société simple avec effet
immédiat, ce à quoi Z s'oppose.
X ouvre action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Le
comportement de Z, qui aurait provoqué l'incapacité de travail de
X, rendrait la réalisation du but social impossible. Le Tribunal
cantonal retient que l'incapacité subjective de travailler ensemble ne
constitue pas un motif permettant une résiliation de contrat avec
effet immédiat. X recourt auprès du TF.
Droit : Le TF passe en premier lieu en revue la controverse doctrinale
relative au motif de dissolution fondé sur l'impossibilité
subséquente d'atteindre le but social. Certains auteurs sont d'avis
qu'il ne peut s'agir que d'une impossibilité objective[22]. D'autres exposent qu'un associé dispose d'un droit de
dénonciation sans délai fondé sur l'art. 27 al. 2 CC s'il est
raisonnablement impossible d'imposer à un associé de rester dans
la société ; selon ces auteurs, les motifs permettant une
résiliation immédiate doivent être encore plus graves et
pressants que dans le cas d'une dissolution pour justes motifs (art. 545 al. 7 CO)[23].
Sans répondre à la controverse, le TF indique que
l'impossibilité subjective de continuer à exploiter conjointement
le cabinet médical ne satisfait pas aux conditions de l'art. 545 al. 1 ch. 1 CO. Cette
impossibilité ne constitue donc pas un motif pouvant entraîner la
dissolution immédiate de la société : le but social de la
société simple, qui est de partager les charges
d'infrastructure du cabinet, reste réalisable durant le
délai de résiliation d'une année en cas d'impossibilité
subjective[24].
Par ailleurs, X n'ayant pas expliqué les raisons pour lesquelles le
fait de supporter les charges d'exploitation pendant un an
représenterait un engagement excessif, elle ne saurait s'appuyer sur
l'art. 27 al. 2 CC. X aurait
également pu proposer un remplaçant qui, s'il avait accepté
les termes de la convention d'exploitation, n'aurait pu être
refusé par Y que dans les limites de l'art. 2 CC. Finalement, le conflit
ayant été imputable aux deux parties, Y n'a pas commis d'abus de
droit en refusant la résiliation immédiate[25].
d) Qualité pour agir en cas de
contrat de société simple[26]
Faits : A et B sont associés d'une étude d'avocats. Z utilise
leurs locaux pour exercer son activité à titre
d'indépendant. Un contrat de société simple règle cette
collaboration. Après des dissensions, A ouvre action contre Z pour
inexécution du contrat de société simple.
Le TF doit se prononcer sur la qualité pour agir de A. Celle-ci lui a
été refusée par les instances inférieures au motif
qu'il aurait dû agir conjointement avec B.
Droit : Le TF commence par rappeler que tous les membres de la
société simple doivent nécessairement ouvrir action
ensemble, comme consorts nécessaires (art. 70 al. 1 CPC)[27]. Puisque la communauté que forme la société simple
découle du droit matériel (art. 544 al. 1 CO), il s'agit
d'une consorité matérielle nécessaire, dont l'existence peut
être librement examinée par le TF. A défaut d'action
commune, il n'existe pas de qualité pour agir, ce qui entraîne le
rejet de la demande[28].
En l'espèce, A et B, associés de l'étude, ont conclu
conjointement le contrat de collaboration avec Z, non associé.
Partant, A et B forment une société simple (indépendante de
la société simple qu'ils forment avec Z) et doivent agir
conjointement contre Z. Le TF confirme l'analyse des instances cantonales
et rejette le recours[29].
2. SA
a) Voix prépondérante lors de la désignation de l'organe
de
révision[30]
Faits : Le capital social de Hôtel A SA se monte à fr. 500'000
(380 actions nominatives ordinaires à fr. 1000 et 1200 actions
nominatives à droit de vote privilégié à fr. 100). C.B
et D.B possèdent chacun 65 actions nominatives ordinaires et 600
actions nominatives à droit de vote privilégié (soit 665
voix et une part de capital social de fr. 125'000 chacun). E.B possède
250 actions ordinaires (soit 250 voix et une part de capital social de fr.
250'000). G, président du conseil d'administration, n'est pas
actionnaire.
Alors que C.B et D.B y sont favorables et que E.B s'y oppose, l'organe de
révision de Hôtel A SA, H SA, est réélu dans sa
fonction grâce à la voix prépondérante du
président du conseil d'administration. E.B fait recours contre cette
décision.
Droit : Le TF rappelle que les statuts peuvent déclarer que le droit
de vote sera exercé proportionnellement au nombre des actions
détenu par chaque actionnaire, sans égard à leur valeur
nominale (art. 693 al. 1 CO).
Cette réglementation n'est toutefois pas applicable lorsqu'il s'agit
de désigner l'organe de révision (art. 693 al. 3 CO) : la
détermination du droit de vote s'effectue alors obligatoirement de
manière proportionnelle à la valeur nominale des actions[31]. Il est ainsi impossible, dans ce cas, d'accorder la voix
prépondérante au président du conseil d'administration[32].
b) Engagement excessif en cas de convention d'actionnaires[33]
Faits : D SA est fondée le 10 janvier 1985 par A, B et C. Le 23
janvier 1985, les trois actionnaires concluent une convention
d'actionnaires qui comprend, notamment, un droit de préemption, une
prétention des fondateurs à siéger au conseil
d'administration et une clause prévoyant que si le salaire de A, qui
occupe le poste de directeur, dépasse un certain montant, un
pourcentage du dépassement doit être versé à B. La
convention, qui est conclue pour une durée indéterminée, ne
peut pas être dénoncée et n'est modifiable qu'avec l'accord
de toutes les parties. En cas de violation, une peine conventionnelle de
fr. 40'000 est prévue.
En décembre 1986, B quitte le conseil d'administration de D SA. En
1998, des négociations ont lieu entre les actionnaires en vue de
modifier la convention d'actionnaires. Leur échec entraîne la
résiliation de la convention par A, ce à quoi B s'oppose. A
partir de l'AG de 1999, B requiert chaque année son élection au
conseil d'administration, sans jamais être élu.
Le 7 mai 2013, B ouvre action contre A devant le Kantonsgericht du Canton
d'Appenzell Rhodes-Extérieures. Il requiert fr. 160'000 plus
intérêts suite aux violations répétées de la
convention d'actionnaires. Au surplus, A doit être tenu d'élire B
au conseil d'administration lors de la prochaine AG de D SA et de le
réélire aussi longtemps qu'il le souhaitera. À l'exception
du dernier point, le Kantonsgericht donne entièrement raison au
demandeur. L'Obergericht du même canton confirme le jugement. A
recourt au TF.
Droit : S'exprimant sur le droit de refuser l'exécution d'un contrat
sur la base de l'art. 27 al. 2 CC,
le TF indique que cet article concerne un cas de résiliation d'un
contrat de durée pour engagement excessif, et non pour juste motif. Un engagement excessif découle, avant tout, de la conception du
contrat, en combinaison avec la durée de ce dernier. Un juste motif menant à la résiliation d'un contrat de
durée découle, quant à lui, d'une modification des bases
contractuelles objectives ou des relations personnelles d'une partie au
contrat. Le but de l'art. 27 al. 2 CC exige ainsi que
la partie engagée de manière excessive puisse refuser son
exécution, sans avoir à résilier le contrat. Un engagement
excessif n'est pas constaté d'office par l'autorité, sauf dans le
cas où un droit strictement personnel est touché[34].
Le TF juge qu'un engagement de longue durée lié à la
qualité d'actionnaire est admissible s'il peut être renoncé
à cet engagement à des conditions n'étant pas excessivement
contraignantes. Les circonstances au moment de l'exercice de la
prétention sont déterminantes[35]. Un tel engagement est néanmoins excessif lorsqu'il fait obstacle
à un plan de succession d'entreprise, en affectant le libre exercice
de l'activité économique d'une partie et en empiétant, du
coup, sur son domaine d'activité personnel. Tel est le cas ici, car,
selon les termes de la convention d'actionnaires, un nouvel actionnaire
devrait obligatoirement souscrire à la convention et qu'il serait par
conséquent restreint par le droit de préemption et par
l'obligation, s'il occupait le poste de directeur, de verser,
potentiellement, une partie de son salaire à B. La convention
d'actionnaires, plus de trente ans après sa conclusion, doit donc
être limitée temporellement et être déclarée
caduque avec effet ex nunc[36].
c) Responsabilité du conseil d'administration de la SA dans la liquidation[37]
Faits : Une procédure de faillite est ouverte à l'encontre de D
SA, qui est régie par l'administrateur unique A. La procédure se
termine faute d'actifs et D SA est radiée du registre du commerce en
juin 2009.
En juin 2010, les créanciers de la société, B et C, se
basant sur les art. 757 al. 2 cum 754 CO, actionnent A
en réparation du dommage subi par la violation de son devoir dans
l'administration, la gestion et la liquidation de D SA. Suite à
l'admission de l'action par l'Obergericht du Canton de Thurgovie, A recours
au TF.
Droit : Selon les termes de l'art. 757 al. 1 et 2 CO, il existe,
dès l'ouverture de la faillite, une créance unique de la
communauté des créanciers qui ne peut être exercée
qu'après que l'administration de la faillite a renoncé à
faire valoir cette créance. Chaque créancier peut alors agir
à la place de l'administration et invoquer la créance de la
communauté. Le mécanisme correspond à celui de l'art. 260 LP et peut aussi
être exercé lorsque la société faillie est radiée
du registre du commerce : un créancier social peut alors demander la
réinscription de la société en vue d'obtenir de la
communauté des créanciers la cession du droit d'agir contre les
administrateurs[38].
Dans le cas d'espèce, sans la réinscription de D SA au registre
du commerce et sans procédure de collocation, B et C n'étaient
pas légitimés à agir et à faire valoir leurs
créances sur la base de l'art. 757 al. 2 CO[39]. Partant, le recours est fondé[40].
d) Carence dans l'organisation
de la SA[41]
Faits : A et B sont actionnaires, à 50% chacun, de la
société X SA. En raison d'un conflit persistant entre les deux
actionnaires, l'AG ne parvient plus à prendre les décisions
relevant de sa compétence. Le 19 janvier 2015, le Tribunal de
première instance du Canton de Genève désigne U en
qualité d'administrateur de X SA. B s'oppose à la nomination et
demande qu'A lui cède la totalité de ses actions. A refuse et
requiert, dans sa demande reconventionnelle, la dissolution de X SA et sa
liquidation.
Le Tribunal ordonne la vente aux enchères des actions de X SA et que
seuls A et B pourront enchérir. B fait appel devant la Chambre civile
de la Cour de justice qui confirme le jugement. B recourt devant le TF.
Droit : En cas de carence dans l'organisation d'une SA, l'art. 731b al. 1 CO
requiert du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires, notamment
la nomination de l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire, ou la
dissolution et la liquidation de la société selon les règles
de la faillite. Le juge peut envisager d'autres mesures, mais il doit
respecter le principe de proportionnalité. La demande
reconventionnelle de A de dissoudre la société est, par
conséquent, une mesure de dernier recours.
Le TF admet la vente aux enchères des actions entre A et B[42]. Il retient que les actionnaires doivent être traités de
manière égale et que B ne peut pas exiger un droit
préférentiel à l'acquisition des actions. La procédure
a pour but d'aboutir à une résolution rapide du blocage, mais ne
vise pas à résoudre le conflit entre actionnaires[43]. S'agissant de l'administrateur U, la Haute Cour constate que le
juge a le droit de nommer un commissaire et de prolonger sa mission,
même si les actionnaires sont insatisfaits de la personne du fait
d'une coopération insuffisante[44]. Le recours est donc rejeté[45].
e) Prise de décision en cas d'actions détenues en
copropriété ; consorité nécessaire en cas d'action[46]
Faits : Entre 1992 et 2012, B et sa sœur A héritent de 50 actions
au porteur de deux SA. A devient propriétaire de 25 actions dans
chacune des deux sociétés. Les 25 actions restantes des deux
sociétés, objet d'un litige successoral, restent en indivision et
en propriété commune de A et B.
Le 27 mai 2014, les SA convoquent et tiennent leurs AG ordinaires. Selon la
feuille de présence, qui indique une répartition de 37,5 actions
pour A et de 12,5 actions pour B, des décisions contestées par ce
dernier sont approuvées. A soutient que les actions en indivision ont
fait l'objet d'un partage, à raison de 12,5 actions pour chacun des
héritiers, alors que le B soutient que les actions demeurent en
indivision.
B introduit des actions en annulation et en constatation de la nullité
des décisions des AG, qui sont admises par les deux premières
instances.
Les deux sociétés recourent devant le TF qui doit se prononcer
sur la qualité pour agir de B et sur la validité des
décisions des AG au regard de l'art. 690 al. 1 CO.
Droit : S'agissant de la convocation des héritiers aux AG, le TF note
que B contestait, depuis 2004, la conformité de la répartition
des actions détenues en main commune. Par conséquent, il ne peut
s'opposer, de bonne foi, à un vice affectant sa convocation. Il lui
appartenait de faire le nécessaire pour obtenir la désignation
d'un représentant commun, comme le prescrit l'art. 690 al. 1 CO[47].
À défaut de représentant commun, les actions ne peuvent de
plus pas être représentées au sens de l'art. 703 CO. Par conséquent,
les droits de participation et de vote liés aux actions en indivision
ne peuvent pas être exercés. Pour le TF, les décisions ont
été prises de manière valable, à l'unanimité, par
l'intermédiaire des 25 actions propriété de A[48].
Par ailleurs, la qualité pour agir de B lui est refusée. En
l'absence d'un représentant commun pour les actions en indivision, B
ne pouvait pas agir seul sur la base de l'art. 706 CO, mais il devait agir
en commun avec A, comme consort matériel nécessaire (70 al. 1 CPC)[49]. Le recours de A est admis[50].
f) Contrôle spécial ; accès aux
documents d'une filiale de la société faisant l'objet du
contrôle[51]
Faits : A SA est une société holding dont le capital-actions est
détenu par B.B et son frère C.B à hauteur de 45 % chacun,
tandis que le 10 % restant est détenu par D.B. A SA détient
notamment la société E SA à 100 %.
En prévision de l'AG ordinaire de A SA, B.B soumet au conseil
d'administration plusieurs questions concernant le groupe sans obtenir de
réponse. Lors de l'AG du 14 janvier 2016, l'institution d'un
contrôle spécial, proposée par B.B, est refusée par 55
% des voix.
B.B actionne A SA devant l'Obergericht du Canton de Zoug et requiert la
désignation d'un contrôleur spécial afin de clarifier des
questions liées à la situation financière de E SA. Cette
action est partiellement admise. A SA recourt alors en matière civile.
Droit : Le TF est d'avis que la situation financière d'une filiale
peut être examinée dans le cadre d'un contrôle spécial
de la société mère. Il n'est partant pas exclu de
requérir de la société mère la transmission de
documents de sa filiale qui se trouvent en possession de cette
dernière. Une telle requête n'est possible qu'à condition
que les transactions commerciales de la filiale devant être
clarifiées aient une incidence sur la situation financière de la
société mère. Ceci n'est, par exemple, pas le cas lorsque
l'atteinte à la filiale a une importance minime pour la
société mère[52]. L'organisation de la direction et du contrôle de la filiale doit,
par ailleurs, permettre à la société mère
d'accéder aux documents qui ne se trouveraient pas déjà en
sa possession. Il doit finalement être rendu vraisemblable que les
informations requises sont nécessaires aux actionnaires pour exercer
leurs droits dans la société mère[53].
Pour le TF, une société mère qui détient sa filiale
à 100 % peut accéder aux documents concernant les opérations
commerciales de cette dernière. Le conseil d'administration de E SA
était de plus composé des mêmes personnes que celui de sa
société mère[54]. Le TF ajoute qu'il est sans importance que le siège des deux
sociétés diffère. Finalement, le fait que E SA ne constitue
pas le seul élément d'actif de A SA n'entraîne pas, en soi,
qu'une atteinte à la filiale n'exercerait aucune influence sur la
situation financière de la société mère[55].
3. Sàrl
a) Refus de l'assistance judiciaire en faveur d'une personne
morale[56]
Faits : Le 1er décembre 2014, l'Office fédéral du
registre du commerce [OFRC] prononce la dissolution de A Sàrl. Dans le
même temps, A Sàrl est engagée dans une procédure de
bail à loyer qui l'oppose à son bailleur et pour laquelle elle
sollicite l'assistance judiciaire. Suite au rejet de sa demande
d'assistance judiciaire au niveau cantonal, A Sàrl saisit le TF.
Droit : Le TF rappelle que, contrairement aux personnes physiques, les
personnes morales ne peuvent pas bénéficier de l'assistance
judiciaire. Une personne morale n'est pas indigente ou pauvre, mais
insolvable ou endettée, et doit se voir imposer les conséquences
découlant de la concurrence. Une exception est admise quand les seuls
actifs de la société sont en jeu et que ses participants
économiques sont sans ressources[57]. Néanmoins, même dans ces circonstances, l'assistance judiciaire
doit être refusée lorsque la procédure pour laquelle elle
est requise ne garantit pas la survie de la personne morale[58].
En l'espèce, la décision de l'OFRC prononçant la dissolution
est définitive et un retour en arrière inconcevable[59]. Partant, c'est à juste titre que les instances inférieures ont
refusé à A Sàrl l'assistance judiciaire[60].
b) Devoir de diligence des
administrateurs d'une Sàrl[61]
Faits : Les sociétés C Sàrl et D SA coopèrent à la
réalisation du projet H. En décembre 2008, A octroie un prêt
à C Sàrl, que cette dernière utilise pour rembourser une
dette vis-à-vis de D SA et éviter la faillite. Après que C
Sàrl soit tombée en faillite en août 2011, A intente une
action en responsabilité contre B, administrateur unique de C
Sàrl. Il exige le remboursement du prêt octroyé à C
Sàrl au motif qu'en décidant d'utiliser cette somme pour
rembourser la dette de C Sàrl vis-à-vis de D SA, B aurait
violé son devoir de diligence d'administrateur. Après le rejet de
son action par le Bezirksgericht et par le Kantonsgericht du Canton de
Schwyz, A recourt auprès du TF.
Droit : Le TF examine l'obligation de diligence des associés
gérants. Selon l'art. 812 CO
(qui reprend les principes de l'art. 717 CO), les membres de
l'organe de gestion ont l'obligation de prendre leurs décisions dans
l'intérêt de la société. La référence est la
décision qui serait prise par une personne raisonnable et sensée
se trouvant dans la même situation ; ceci doit être
apprécié en fonction de l'état des connaissances de la
personne et du droit à l'époque des faits en question[62].
Dans le cas d'espèce, la Haute Cour conclut que B, dans sa position
d'administrateur unique de C Sàrl, a respecté son devoir de
diligence lorsqu'il a décidé de rembourser la dette
vis-à-vis de D SA à l'aide du prêt de A. Ce prêt ne
servait pas essentiellement à investir pour assurer un rendement, mais
permettait à C Sàrl de réaliser le projet commun H. Le TF
estime que cet investissement était conforme au but social et qu'il
était donc dans l'intérêt de la société[63]. Partant, le recours est rejeté[64].
c) Responsabilité des personnes s'occupant de la gestion d'une
Sàrl faillie[65]
Faits : U. Sàrl, fondée par F.Z et son époux H.Z, est une
société active dans le domaine immobilier, qui tombe en faillite
le 26 janvier 2009. Après s'être fait céder les droits de la
masse par l'office des faillites, X SA, créancière de U
Sàrl, ouvre action le 23 février 2012 contre les associés
F.Z et H.Z en raison de leur responsabilité dans la gestion de la
société faillie.
Droit : Le TF retient une mauvaise application de l'art. 827 cum 754 CO. Contrairement au jugement
de deuxième instance, le TF identifie deux prélèvements
privés injustifiés qui ont engendrés un dommage à la
société, donnant droit à réparation au sens de l'art. 754 al. 1 CO. Ces
prélèvements ont été débités après
l'ouverture de la procédure de faillite, sans promesse de
remboursement. Les défendeurs sont, par conséquent, devenus
débiteurs de dommages-intérêts vis-à-vis de U Sàrl
suite à la diminution de l'actif social, ce qui a causé un
dommage à la société[66]. Le TF annule le jugement d'appel et renvoie la cause au Tribunal cantonal[67].
III. Doctrine
1. Ouvrages généraux
Baker McKenzie, Zürich (édit.), Entwicklungen im schweizerischen
Wirtschaftsrecht 2016/2017, Berne 2017 ; Urs P. Gnos/Dominik Hohler,
Gesellschaftsrecht, Entwicklungen 2016, Berne 2017 ; Peter V. Kunz/Florian
S. Jörg/Olivier Arter (édits), Entwicklungen im
Gesellschaftsrecht XII, Berne 2017 ; Bernhard Madörin, Der
KMU-Verwaltungsrat, 2ème éd., Berne 2017 ; Pascal
Montavon/Michael Montavon/Rémy Bucheler/Alban Matthey/Ivan Jabbour/Jeremy Reichlin, Abrégé de droit
commercial, 6ème éd., Genève/Zurich/Bâle
2017 ; Karin Müller, Corporate Social Responsibility: Politisches
Engagement von Unternehmen, Bâle 2017 ; Thomas Sprecher, Sanierung und
Insolvenz von Unternehmen VIII : Immobilien und Insolvenz, Berne 2017 ;
Pierre Tercier/Marc Amstutz/Rita Trigo-Trindade (édits), Commentaire
romand : Code des obligations II, Bâle 2017 ; Florent Thouvenin, Der
Kooperationsvertrag, Kooperationen im Grenzbereich von Vertrags- und
Gesellschaftsrecht, Berne 2017 ; Rolf H. Weber/Walter A. Stoffel/Jean-Luc
Chenaux/Rolf Sethe (édits), Aktuelle Herausforderungen des
Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, Festschrift für Hans Caspar von
der Crone zum 60. Geburtstag, Zurich 2017.
2. SA
Mirjam Durrer, Die Pflicht des Verwaltungsrats zum integralen
Risikomanagement in KMU, thèse, Zurich/Saint-Gall 2017 ; Damian K.
Graf, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht,
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Ungetreue Geschäftsbesorgung,
Misswirtschaft, thèse d'habilitation, Zurich/Saint-Gall 2017 ; Roman
S. Gutzwiller, Die Einflussmöglichkeiten des Staates auf die Strategie
einer Aktiengesellschaft mit staatlicher Beteiligung, thèse (Schweizer
Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht 339), Zurich 2017 ; Christian
Hachmann, Kriterium der Zahlungsunfähigkeit in der aktienrechtlichen
Sanierung, thèse (Schweizer Schriften zum Handels- und
Wirtschaftsrecht 336), Zurich 2017 ; Thomas Jutzi,
Unternehmenspublizität, Grundlinien einer rechtlichen Dogmatik zur
Offenlegung von unternehmensbezogenen Informationen, thèse
d'habilitation, Berne 2017 ; Valentina Meier, Schiedsklauseln in Statuten
schweizerischer Aktiengesellschaften, thèse (Schweizer Schriften zum
Handels- und Wirtschaftsrecht 338), Zurich 2017 ; Peter Nobel, Berner
Kommentar : Das Aktienrecht : Systematische Darstellung, Berne 2017 ;
Kaspar Projer, Die Übermittlung des Aktionärswillens durch die
unabhängige Stimmrechtsvertretung, thèse (Zürcher Studien
zum Privatrecht 279), Zurich 2017 ; Nicolas Rouiller/Marc Bauen/Robert
Bernet/Colette Lasserre Rouiller, La société anonyme suisse, 2ème éd., Zurich 2017 ; Marie-Noëlle
Zen-Ruffinen/Marc Bauen, Le conseil d'administration, 2ème
éd., Zurich 2017.
3. Sàrl
Christoph Feuz, Das mitgliedschaftliche Treuepflichtregime der GmbH,
thèse (Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht 340),
Zurich 2017.
4. SCoop
Franco Taisch/Alexander Jungmeister/Nadja Fabrizio, Corporate Governance von Genossenschaftsunternehmen, Zurich
2017.
5. Raisons de commerce et registre du commerce
Michael Gwelessiani/Niels Schindler, Commentaire pratique de l'Ordonnance
sur le registre du commerce, 2ème éd., Zurich 2017 ;
Rino Siffert, Berner Kommentar : Die Geschäftsfirmen, Art. 944 - 956
OR, Berne 2017.
6. LFus
Rudolf Tschäni, Mergers & Acquisitions XIX, Berne 2017 ; Alexander
Vogel/Christoph Heiz/Urs R. Behnisch/Andrea Sieber/Andrea Opel (édits), FusG
Kommentar, 3ème éd., Zurich 2017 ; Hans Caspar Von der
Crone/Andreas Gersbach/Franz J. Kessler/Brigitte Von der Crone/Karin
Ingber, Das Fusionsgesetz, 2ème éd., Zurich 2017.
[1]
Loi fédérale du 16 juin 2017 sur l'échange
international automatique des déclarations pays par pays des
groupes d'entreprises multinationales (RS 654.1 ; RO 2017 5907) ; Message du
23 novembre 2016 concernant l'approbation et la mise en œuvre
de l'accord multilatéral entre autorités compétentes
portant sur l'échange des déclarations pays par pays (FF 2017 33).
[2]
Ce plan a également mené à la ratification par la
Suisse de l'accord multilatéral entre autorités
compétentes portant sur l'échange des déclarations
pays par pays (RO 2017 7247) ; Message, FF 2017 33 (Fn. 1).
[3]
Modification du 30 septembre 2016 de la Loi fédérale du
16 décembre 2005 sur l'agrément et la surveillance des
réviseurs (RS 221.302), entrée en vigueur le 1er octobre 2017 (RO 2017 4859) ; Message du
1er juillet 2015 portant modification de la loi sur la
surveillance de la révision (FF 2015 5237).
[4]
Modification du 16 juin 2017 de la Loi fédérale du 18
juin 2010 sur le numéro d'identification des entreprises (RS 431.03), entrée en
vigueur le 15 octobre 2017 (RO 2017 5155) ; Message du
2 décembre 2016 concernant la révision partielle de la
loi fédérale sur le numéro d'identification des
entreprises (FF 2017 1).
[5]
Modification du 17 mars 2017 du Code des obligations (droit du
registre du commerce) (FF 2017 2259).
[6]
Message du 23 novembre 2016 concernant la modification du code des
obligations (Droit de la société anonyme) (FF 2017 353) ; à ce
sujet, voir également : Peter Böckli, Kritischer Blick
auf die Botschaft und den Entwurf zur Aktienrechtsrevision 2016,
GesKR 2/2017, 133 ; Peter Forstmoser/Marcel Küchler, Die
Aktienrechtsreform vor der letzten Etappe? Teil I, RSJ 4/113(2017), 73 ; Id., Die Aktienrechtsreform vor der letzten Etappe?
Teil II, RSJ 7/113(2017), 153 ; Dieter Gericke/Andreas
Müller/Daniel Häusermann/Nina Hagmann,
Aktienrechtsentwurf 2016 : Verbesserungen, aber auch
Schwachstellen, GesKR 1/2017, 25 ; Melanie Lehmann, Neue
Haftungsordnung für Revisionsstellen - Aufhebung der
Solidarität?, GesKR 3/2017, 333 ; Peter Reichart,
Besserstellung der Revisionsstelle in der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeit? - Prozessrechtliche Bemerkungen zu Art.
759 Abs. 2 E-OR, RSDA 5/2017, 661 ; Hans Caspar von der Crone/Luca
Angstmann, Kernfragen der Aktienrechtsrevision, RSDA 1/2017, 3 ;
Id., Vorschläge zur Aktienrechtsrevision, RSDA 5/2017, 607.
[7]
A ce sujet, voir également : Lukas Handschin,
Konzernverantwortungsinitiative : Gesellschaftsrechtliche
Aspekte, PJA 8/2017, 998 ; Evelyne Schmid, Exigences
internationales de prendre des mesures législatives, PJA
8/2017, 930.
[8]
A ce sujet, voir également : Olivier Baum, Kapitalband und
bedingtes Kapital im Entwurf zur Aktienrechtsrevision, GesKR
1/2017, 47 ; Hans Caspar von der Crone/Linus Cathomas, Das
Aktienkapital im Entwurf zur Aktienrechtsrevision, RSDA 5/2017,
586.
[9]
A ce sujet, voir également : Loïc Horisberger, La
suppression des règles sur la reprise de biens sans
allégement des règles sur les apports en nature - une
incohérence, REPRAX 4/2017, 183.
[10]
A ce sujet, voir également : Hans Caspar von der Crone/Thomas
Grob, Die virtuelle Generalversammlung, RSDA 1/2018, 5.
[12]
Message du 15 septembre 2017 relatif à l'initiative populaire
« Entreprises responsables - pour protéger l'être
humain et l'environnement » (FF 2017 5999).
[13]
L'initiative a entre-temps été débattue dans le
cadre de la réforme du droit de la société anonyme
et, en dépit de la position du Conseil fédéral, un
contre-projet indirect à l'initiative a été
adopté sur la base du « Rapport complémentaire de la
Commission des affaires juridiques [du Conseil national] du 18 mai
2018 sur les propositions de la commission en vue du
dépôt d'un contre-projet indirect à l'initiative
populaire « Entreprises responsables - pour protéger
l'être humain et l'environnement » dans le cadre de la
révision du droit de la société anonyme ». La
reprise de nombre des aspects de l'initiative dans le contre-projet
pourrait entraîner le retrait de celle-là : Michel
Guillaume, Le comité de l'initiative sur les multinationales
responsables prêt à retirer son initiative, Le Temps, 12 juin 2018.
[15]
Soit la volonté de mettre en commun des biens, des ressources
ou des activités en vue d'atteindre un objectif
déterminé, d'exercer une influence sur les décisions
et de partager les risques, les bénéfices ainsi que la
substance même de l'entreprise, Arrêt du Tribunal
fédéral 4A_251/2016 du 13
décembre 2016, consid. 5.2.
[16]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2016 du 13
décembre 2016, consid. 5.3.
[17]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2016 du 13
décembre 2016, consid. 5.4.
[22]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_426/2016 du 10 janvier
2017, consid. 3.3.2.
[23]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_426/2016 du 10 janvier
2017, consid. 3.3.3.
[24]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_426/2016 du 10 janvier
2017, consid. 3.4.
[25]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_426/2016 du 10 janvier
2017, consid. 3.5.
[32]
ATF 143 III 120, consid. 3.2. Cet arrêt constitue donc un changement de
pratique, dans le sens d'une restriction, en matière
d'admissibilité de la voix prépondérante du
président du conseil d'administration en cas
d'égalité de voix de l'assemblée générale.
S'agissant de l'ancienne pratique, voir également :
Dubs/Truffer, art. 703, in : Honsell/Vogt/Watter (édits.),
Basler Kommentar, Obligationenecht II, 5ième
éd., Bâle 2016, N 12-16 (cité : BSK OR II-Auteure).
[33]
ATF 143 III 480; à ce sujet, voir également : Fabiano Menghini,
Aktionärbindungsvertrag: Übermässige
Bindung und deren Folgen, GesKR 3/2017, 355 ; Patricia
Reichmuth/Hans Caspar von der Crone, Übermässige
Bindung im Aktionärbindungsvertrag, RSDA 5/2017, 703.
[38]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1 er février 2017, consid. 2.1.
[39]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1 er février 2017, consid. 2.3.
[40]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1 er février 2017, consid. 2.4.
[46]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_516/2016 du 28
août 2017 ; à ce sujet, voir également : Olivia
Wipf/Hans Caspar von der Crone, Aktien im Gesamteigentum, RSDA
1/2018, 83.
[52]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_180/2017 du 31 octobre
2017, consid. 4.1.
[53]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_180/2017 du 31 octobre
2017, consid. 4.4.
[54]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_180/2017 du 31 octobre
2017, consid. 4.5.
[55]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_180/2017 du 31 octobre
2017, consid. 4.6.
[56]
Lorsque la procédure pour laquelle elle est requise ne
garantit pas sa survie,
ATF 143 I 328.
[66]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_77/2017 du 26 juillet
2017, consid. 4.
[67]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_77/2017 du 26 juillet
2017, consid. 5.