I. Sachverhalt

Es geht um einen Fall, der vor allem in der Schweizer Boulevardpresse für grosses Aufsehen sorgte:

«Gefängniswärterin Angela Magdici verliebt sich in den verurteilten Vergewaltiger Hassan Kiko und verhilft ihm zur Flucht. Wochenlang sucht ganz Europa nach den beiden und fasst sie schliesslich in Italien. Für die ehemalige Aufseherin hat die Tat ein gerichtliches Nachspiel. 15 Monate bedingt, so das Urteil.»^[1]

Auch für Hassan Kiko hatte die Flucht juristische Konsequenzen. Am 7. Juli 2016 erhob die Staatsanwaltschaft beim Bezirksgericht Dietikon Anklage gegen ihn wegen Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen im Sinne von Art. 319 i.V.m. Art. 24 StGB. Der (unbestrittene) Sachverhalt wurde vom Obergericht wie folgt zusammengefasst: Der Beschuldigte hat am 3. Dezember 2015 Gefängnisaufseherin «B.»^[2], zu welcher er in zahlreichen Gesprächen ein enges persönliches Verhältnis aufgebaut hatte, gebeten, ihm bei der Flucht aus dem Gefängnis behilflich zu sein. Er hatte diese Bitte in den folgenden Monaten mehrfach wiederholt, bis er B. schliesslich überzeugen konnte. Am 7. Februar 2016 fasste B. dann den Entschluss, der Bitte des Beschuldigten nachzukommen, und setzte diesen am 8. Februar 2016 in die Tat um. Der Beschuldigte hat in B. den Entschluss geweckt, ihn aus dem Gefängnis entweichen zu lassen, indem er sie dazu überredet hat, obwohl er um ihre Stellung als Gefängnisaufseherin und der damit verbundenen Aufgaben wusste.^[3]

II. Verfahren

Das Bezirksgericht stellte das Verfahren gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO zunächst mit der Begründung ein, dass eine Bestrafung nach Art. 319 StGB die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung unterlaufen würde und das in der Anklage umschriebene Verhalten damit keinen Straftatbestand erfülle.^[4]

Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin hob das Obergericht des Kantons Zürich die erstinstanzliche Einstellungsverfügung auf und wies das Verfahren an das Bezirksgericht zurück mit der Aufforderung, die Strafbarkeit des Beschuldigten materiell zu beurteilen.^[5]

In neuer Besetzung sprach das Bezirksgericht Dietikon den Beschuldigten mit Urteil vom 23. Mai 2017 der Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen im Sinne von Art. 319 i.V.m. Art. 24 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

Am 24. Mai 2017 liess B. Berufung anmelden. Mit Urteil vom 13. Oktober 2017 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Schuldspruch und fällte ebenfalls eine sechsmonatige unbedingte Freiheitsstrafe aus.

Das Urteil wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Es ist am 15. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen.^[6]

III. Erwägungen

2.1.2. Nach Art. 319 StGB macht sich (u.a.) derjenige Beamte strafbar, der einem Gefangenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt. Der Anstiftung zu einem Entweichenlassen eines Gefangenen macht sich demgegenüber gemäss Art. 24 StGB diejenige Person schuldig, die einen Gefängnisbeamten zu einer solchen von diesem verübten Tat vorsätzlich bestimmt hat. Derweil die Tat gemäss Art. 319 StGB ausschliesslich von Beamten begangen werden kann, kann die Anstiftung zu diesem Sonderdelikt grundsätzlich durch jedermann vorgenommen werden.

Zwischen dem motivierenden Verhalten des Anstifters und dem Tatentschluss des Angestifteten muss ein Kausal- bzw. Motivationszusammenhang bestehen. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Selbst eine zur Tat bereits geneigte Person kann angestiftet werden. Als Anstiftungsmittel kommt jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann. So ist auch eine blosse Bitte, eine Anregung oder konkludente Aufforderung taugliches Anstiftungsmittel. In subjektiver Hinsicht erfordert die Strafbarkeit wegen Anstiftung Vorsatz, welcher sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten beziehen muss. Der Anstifter muss also zumindest in Kauf nehmen, dass der Angestiftete infolge seines Verhaltens eine Handlung begehen wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestandes erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein. […]

2.2.2. Wer jemanden der Strafverfolgung bzw. dem Straf- oder Massnahmenvollzug entzieht, macht sich der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB strafbar. Straflos bleibt allerdings die blosse Selbstbegünstigung. Nicht strafbar ist deshalb, wer sich selber der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Sanktion entzieht (BGE 115 IV 230 E. 1; 124 IV 127 E. 3.b/aa). Gleiches gilt, wenn der Verfolgte/Verurteilte einen Dritten dazu anstiftet oder diesem dabei Hilfe leistet (BGE 115 IV 230 E. 2). Straffrei ist aber lediglich die reine Selbstbegünstigung. Dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird, bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen.

Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Flucht - vom Flüchtigen be­absichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. So macht sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts etwa der Verurteilte nach Art. 286 StGB strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 124 IV 127 E. 3.b/bb). Dies deshalb, da zu berücksichtigen ist, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege. [...]

2.2.3.1. In analoger Anwendung der vorstehend skizzierten Rechtsprechung ist zu prüfen, ob Art. 319 StGB, zu dessen Begehung der Beschuldigte B. als Haupttäterin angestiftet hat, in seinem Unrechtsgehalt über Art. 305 StGB hinausgeht beziehungsweise, ob das Entweichenlassen von Gefangenen gegenüber der Begünstigung den Schutz von anderen Rechtsgütern beinhaltet.

2.2.3.2. Art. 305 StGB fällt unter den siebzehnten Titel des Strafgesetzbuches «Verbrechen und Vergehen gegen die Rechtspflege». Geschütztes Rechtsgut von Art. 305 StGB ist das Funktionieren der Strafrechtspflege. [...] Demgegenüber findet sich Art. 319 StGB unter dem achtzehnten Titel «Strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspflicht». Diese Strafnorm schützt das Interesse der Allgemeinheit am korrekten Funktionieren des Justizwesens, was im engeren Sinne auch, aber nicht nur, das korrekte Funktionieren der Strafverfolgung und des Strafvollzuges beinhaltet [...]. Die unter dem 18. Titel des StGB eingereihten Strafnormen wollen nämlich insbesondere auch das eminente öffentliche Interesse an der rechtsgetreuen Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse durch deren Träger schützen. Mit Strafe bedroht werden unter diesem Titel deshalb verschiedene Arten von ungetreuer und missbräuchlicher Führung öffentlicher Ämter [...]. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, zeigt demnach die Systematik des Strafgesetzbuches deutlich, dass mit Art. 319 StGB auch - bzw. gar in erster Linie - das Interesse an der getreuen und von Missbrauch freien Führung öffentlicher Ämter geschützt wird. Damit einher geht der Schutz des Vertrauens der Bevölkerung in die Integrität der mit einer öffentlichen Aufgabe betrauten Personen. Der Schutz dieser Interessen geht über den Schutzzweck der Strafrechtspflege im Sinne von Art. 305 StGB hinaus. Während mit Art. 305 StGB die Strafrechtspflege von äusseren rechtswidrigen Einwirkungen geschützt werden soll, will Art. 319 StGB das Justizwesen vor innerem Machtmissbrauch schützen. [...]

Die durch Art. 305 und Art. 319 StGB geschützten Rechtsgüter erweisen sich [...] als nicht deckungsgleich. Das Unrecht, das mit Art. 319 StGB begangen wird, erschöpft sich nicht in der Begünstigung des Gefangenen, dem zur Flucht verholfen wurde, sondern besteht darüber hinaus in einem Amtsmissbrauch (im weiteren Sinne) der mit der Bewachung von Gefangenen betrauten Personen und der damit einhergehenden Erschütterung des besonderen Vertrauens des Staates und der Bevölkerung in die Integrität solcher Beamten. [...]

Der Strafgrund der Anstiftung liegt in der Mitwirkung an dem vom Haupttäter begangenen Unrecht (vgl. BGE 115 IV 230 E. 2). Nach dem vorstehend Gesagten hat der Beschuldigte, indem er B. dazu anstiftete, ihn entweichen zu lassen, nicht nur sich selbst begünstigt. Vielmehr hat er über diese Selbstbegünstigungsabsicht hinaus B. bewusst und gewollt zu einem Missbrauch ihrer amtlichen Befugnisse verleitet und damit (vergleichbar zur vorgenannten Rechtsprechung betreffend Art. 286 StGB) in deren konkrete Amtstätigkeit eingegriffen. Der vom Beschuldigten mitgeschaffene Unrechtsgehalt übersteigt denjenigen einer Begünstigung nach Art. 305 StGB und geht damit auch über den Umfang einer straflosen reinen Selbstbegünstigung hinaus. Dass seinem Handeln das Motiv der Selbstbegünstigung zu Grunde lag und eine strafbare Begünstigung objektiv nicht eintrat, stellt unter diesen Umständen keinen Rechtfertigungsgrund für die von ihm begangene Straftat dar (sondern lediglich einen Strafminderungsgrund).

Der Entscheid gibt Anlass zu Bemerkungen in Bezug auf die Anstiftung (IV.), aber auch hinsichtlich der Frage, ob nicht doch eine straflose Selbstbegünstigung vorliegt (V.).

IV. Anmerkungen zur Anstiftung

Der gegen Hassan Kiko erhobene Vorwurf lautet auf Anstiftung zum Entweichenlassen eines Gefangenen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 StGB), wobei vorliegend die Besonderheit besteht, dass der Gefangene der der Anstiftung Beschuldigte selbst ist. In materieller Hinsicht ist zunächst der Frage nachzugehen, ob Hassan Kiko Angela Magdici zu Art. 319 angestiftet hat.

1. Bestimmen

Das Gesetz umschreibt die Anstiftungshandlung in Art. 24 StGB (lediglich) mit einem «Zur-Tat-Bestimmen». Unbestritten ist dabei zunächst der Effekt der Einflussnahme: Durch die Anstiftung muss in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen werden. Es bedarf eines Kausal- bzw. Motivationszusammenhangs zwischen der Beeinflussung des Anstifters und dem Hervorrufen des Tatentschlusses beim Täter. Wer also bereits zur Tat entschlossen ist, kann nicht mehr angestiftet werden.^[7]

Damit ist aber noch nicht gesagt, mit welchen Mitteln der Anstifter vorzugehen hat. Das Bundesgericht lässt grundsätzlich jede psychische, geistige Beeinflussung bzw. eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung eines andern genügen. Es sei nicht erforderlich, dass beim Anzustiftenden Widerstände überwindet werden müssten. Als Anstiftungsmittel komme daher jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen könne. Auch eine blosse Bitte, Anregung oder konkludente Aufforderung sei ein taugliches Anstiftungsmittel.^[8]

Das Obergericht folgt im Wesentlichen dieser Rechtsprechung. Es hält fest, als Anstiftungsmittel komme «jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann».^[9] Das bedarf zumindest der Präzisierung. Zwar vertritt das Bundesgericht im Ansatz durchaus ein extensives Anstiftungsverständnis. Entgegen dem, was die obergerichtlichen Erwägungen vermuten lassen, wertet das Bundesgericht jedoch nicht jegliche tatentschlussauslösende Einflussnahme als Anstiftung, sondern nur psychische bzw. geistige. Wer demgegenüber - so das Bundesgericht - lediglich eine Situation schaffe, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliesse, sei nicht Anstifter (sog. Tatsachenarrangement).^[10]

Im vorliegenden Fall geht es indes nicht um ein Tatsachenarrangement. Das Obergericht erwog, Hassan Kiko habe «durch das mehrmalige und konstante Nachfragen» bei Angela Magdici den Tatentschluss hervorgerufen.^[11] Es gilt daher zu klären, ob eine Nachfrage - selbst wenn wiederholt geäussert - eine Anstiftung darstellt.

2. Anfrage

In BGE 127 IV 122 hatte das Bundesgericht folgenden Fall zu beurteilen: Der Blick-Journalist Viktor Dammann rief bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an und bat um Auskunft darüber, «ob bestimmte Personen insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestraft seien»^[12]. Weil kein Staatsanwalt abkömmlich war, gelangte Viktor Dammann an eine Verwaltungsassistentin, die ihm die gewünschten Informationen zukommen liess. Die Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft wurde von den kantonalen Gerichten wegen Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) schuldig gesprochen. Vor Bundesgericht ging es nur noch um Viktor Dammann: Stellte seine Anfrage an die Verwaltungsassistentin eine Anstiftung zu der von dieser begangenen Amtsgeheimnisverletzung dar? Das Bundesgericht bejahte dies. Durch die Frage sei nicht bloss eine tatprovozierende Situation geschaffen, sondern «die Bitte nach einer Antwort geäussert»^[13] worden. Und «ohne Frage hätte es keine Antwort gegeben»^[14]. Prima vista liesse sich daher argumentieren, wenn eine Anfrage ein taugliches Anstiftungsmittel sei, so müsse dies für eine (wiederholt geäusserte) Nachfrage auch - und umso mehr - gelten.

Gegen eine solche Sichtweise könnte intuitiv eingewendet werden, dass man ja wohl noch werde fragen dürfen. Jedenfalls akzeptierte Viktor Dammann den Entscheid des Bundesgerichts nicht und erhob gegen ihn Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg. Mit Erfolg: Der EGMR sah in seiner Verurteilung eine Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK).^[15] Oder anders ausgedrückt: Ja, man wird noch fragen dürfen!^[16]

3. Nachfragen

Kann das Recht auf freie Meinungsäusserung auch Hassan Kiko in Anspruch nehmen? Eine Gemeinsamkeit mit BGE 127 IV 122 liegt darin, dass hier wie dort eine Anstiftung zu Sonderdelikten zur Debatte steht: Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) im einen, Entweichenlassen von Gefangenen (Art. 319) im anderen Fall. Im Unterschied zu BGE 127 IV 122 handelt es sich bei Hassan Kiko nicht um einen Journalisten, sondern um einen Häftling. Gelten für ihn andere Regeln? Oder ist auch die (wiederholt geäusserte) Nachfrage von Hassan Kiko mit Blick auf Art. 10 EMRK vor einer strafrechtlichen Reaktion geschützt?

BGE 127 IV 122 hat in der (Strafrechts-)Lehre zahlreiche kritische Reaktionen hervorgerufen.^[17] So ist etwa vorgeschlagen worden, den Anwendungsbereich der Anstiftung dahingehend einzuschränken, als die Beeinflussung des Anstifters stets eine Aufforderung zur Tat enthalten müsse.^[18] Bei einer Aufforderung handelt es sich um eine auf Überzeugung gerichtete (persuasive) Beeinflussung. Die Aufforderung hat somit nicht (bloss) informativen, sondern (auch) appellativen Charakter. Blosse Ratschläge, Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten und dergleichen würden damit aus dem Anwendungsbereich der Anstiftung ausgeschieden.^[19] Dieser Lösungsansatz zielt zwar in die richtige Richtung, geht aber letztlich zu wenig weit, wie denn gerade auch BGE 127 IV 122 zeigt. So lässt sich nämlich die Anfrage von Viktor Dammann durchaus als Aufforderung verstehen,^[20] hatte dieser doch ein Interesse, im Rahmen seiner beruflichen Recherchearbeiten an die gewünschten Informationen zu gelangen. Bei objektiver Betrachtungsweise war für die Verwaltungsassistentin deshalb erkennbar, dass in der Anfrage der Wunsch enthalten war, die entsprechenden Informationen zu erhalten. Die Anfrage von Viktor Dammann wäre somit auch nach dieser Auffassung als Anstiftung zu werten und der Widerspruch zur EMRK bliebe bestehen.

4. Verbindlichkeit

Man wird deshalb als anstiftungsrelevante Motivierung mehr als eine blosse Aufforderung verlangen müssen. So legt zum einen bereits eine unbefangene Lesart des Gesetzestextes nahe, dass mit der Umschreibung «Zur-Tat-Bestimmen» eine gewisse Intensität der Einflussnahme zum Ausdruck gebracht wird. Zum andern gilt zu beachten, dass auf den Anstifter die volle Täterstrafe Anwendung findet.^[21] Insofern können nur solche Beeinflussungen als Anstiftung in Frage kommen, die wesentlichen Einfluss auf den Entschluss des Täters haben.^[22]

Voraussetzung für eine anstiftungsgeeignete Aufforderung muss sein, dass sie ein Mindestmass an Verbindlichkeit in sich trägt. An BGE 127 IV 122 verdeutlicht: Viktor Dammann hat der Verwaltungsassistentin weder Vorteile bei kooperativem Verhalten noch Nachteile bei unkooperativem Verhalten explizit in Aussicht gestellt. Es liesse sich zwar argumentieren, jede Aufforderung sei von der Erwartung getragen, dass ihr Folge geleistet werde. Komme der Adressat der Aufforderung nicht nach, so sei er (zumindest) mit der enttäuschten Erwartungshaltung des Auffordernden konfrontiert.^[23] Er befinde sich insofern in einer dilemmatischen Situation, als er sich zwischen der Begehung der Straftat und der Erwartungsenttäuschung entscheiden müsse. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Verwaltungsassistentin Viktor Dammann nicht kannte und ihr daher vernünftigerweise gleichgültig sein musste, falls die Verweigerung der Informationsherausgabe bei ihm eine Erwartungsenttäuschung ausgelöst hätte. Angesichts dessen lässt sich nicht sagen, der Aufforderung von Viktor Dammann komme verbindlicher Charakter zu.^[24] Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anfrage nicht bereits deshalb anders zu behandeln ist, weil sie von einem Journalisten stammte.^[25]

5. Dilemma

Was den vom Obergericht beurteilten Fall anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die wiederholte Nachfrage von Hassan Kiko als Aufforderung anzusehen ist, zumal angesichts seiner Situation und der wiederholten Äusserung der «Nachfrage» der Wunsch nach Freilassung klar erkennbar war und Hassan Kiko Angela Magdici für sein Vorhaben hat gewinnen wollen. So geht denn auch das Obergericht von einer «Bitte»^[26] und damit von einer persuasiven Einflussnahme aus. Im Unterschied etwa zur Ausgangslage in BGE 127 IV 122 bestand zwischen Anstifter und Täterin, so das Obergericht, ein «enges persönlichen Verhältnis»^[27]. In diesem Kontext erfährt die als Aufforderung zu wertende, wiederholte Nachfrage bzw. Bitte ein deutlich anderes Gewicht. Angela Magdici wollte einerseits - aus menschlich nachvollziehbaren Gründen - die enge persönliche Beziehung zu Hassan Kiko nicht aufs Spiel setzen, indem sie seinem Wunsch nicht nachgekommen wäre. Zudem war ihr ebenfalls daran gelegen, mit ihm in Freiheit ein gemeinsames Leben führen zu können.^[28] Andererseits war ihr bewusst, dass das Verhelfen zur Flucht disziplinar- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde.

Angela Magdici befand sich mithin in einem ernsthaften Dilemma, was die Nachfrage bzw. Bitte von Hassan Kiko in einem anderen Licht erscheinen lässt als die Anfrage von Viktor Dammann an die Verwaltungsassistentin. Die Wirkung der Einflussnahme von Hassan Kiko auf Angela Magdici wurde dadurch noch verstärkt, dass er sie über Monate hinweg immer wieder darum bat, ihm zur Flucht zu verhelfen (das Obergericht spricht von «konstanten Bitten» bzw. von «mehrmalige[n] und konstante[n] Nachfragen»). Vor diesem Hintergrund fällt es denn auch nicht schwer, Hassan Kiko als treibende Kraft anzusehen und ihm - gerade auch deshalb - grundsätzlich die volle Täterstrafe zukommen zu lassen. Sein Beitrag zur Entschlussfassung von Angela Magdici war so gesehen ein wesentlicher.^[29] Dem Obergericht ist deshalb im Ergebnis darin beizupflichten, dass Hassan Kiko Angela Magdici zur Tat nach Art. 319 StGB «bestimmt» hat.

6. Sonderdelikt

Der vorliegend zu besprechende Fall zeigt schliesslich, dass die Ausgestaltung der Straftat als Sonderdelikt keinen Einfluss auf die Frage haben kann, ob ein «Zur-Tat-Bestimmen» anzunehmen ist.^[30] Ob der Aufforderung die entscheidende Verbindlichkeit zukommt oder nicht, hängt nicht von der Struktur des Delikts, sondern von der Intensität der Einflussnahme ab. Dabei ist - wie gezeigt - namentlich auch der Kontext mitzuberücksichtigen, in dem sich die Kommunikation zwischen Anstifter und Täter abspielt. Aufgrund der engen persönlichen Beziehung zwischen Hassan Kiko und Angela Magdici war letztere hin- und hergerissen, wie sie sich entscheiden sollte. Gemäss dem Urteil des Obergerichts lehnte sie die Bitte von Hassan Kiko anfänglich ab, kam ihr dann aber doch nach, nachdem sie offenbar über Monate hinweg wiederholt geäussert wurde.^[31] Das Dilemma bestand für Angela Magdici unabhängig davon, ob von ihr die Begehung eines Allgemein- oder eines Sonderdelikts gefordert wurde.^[32] Insofern stellt die Anstiftung zu einem Sonderdelikt auch kein Sonderproblem dar; die Einflussnahme muss so oder anders das Mass einer verbindlichen Tataufforderung erreichen.

Im Übrigen wird der Umstand, dass Extraneus und Intraneus einen unterschiedlichen Bezug zum tangierten Rechtsgut haben, bereits durch die Regelung in Art. 26 StGB abgegolten: Wem die dem Sonderdelikt zugrunde liegende Pflicht nicht zukommt, wird milder bestraft. Diesen für Hassan Kiko entlastenden Umstand hat das Obergericht bei der Strafzumessung denn auch berücksichtigt.^[33] Nur bedingt nachsichtig war das Obergericht dagegen, was das Motiv von Hassan Kiko zur Anstiftung betraf: Nämlich die Wiedererlangung der Freiheit als Ausprägung der Selbstbegünstigung. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

V. Anmerkungen zur Selbstbegünstigung

Nebst der Frage, ob die Einwirkung Hassan Kikos auf Angela Magdici als tatbestandsmässige Anstiftung einzustufen ist, lässt sich im vorliegenden Fall vor allem auch darüber streiten, ob sein Verhalten entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht doch als (straflose) Selbstbegünstigung zu werten ist.^[34] Müsste man das Urteil des Obergerichts für Laien zusammenfassen, könnte man das etwa wie folgt tun:

Der erste Punkt betrifft die Frage, weshalb die Selbstbegünstigung straflos zu blei­ben hat (1.). Im zweiten und dritten Punkt geht es um die Frage, ob nur die sog. reine Selbstbegünstigung straflos sein soll (2.). Der letzte Punkt betrifft die zentrale Frage, wer strafrechtlich die Verantwortung dafür trägt, Ausbrüche zu verhindern (3.).

1. Straflose Flucht?

Nicht wenige Laien würden bei der geschilderten Zusammenfassung wohl den Kopf schütteln. Das gilt zunächst für die Straflosigkeit der Flucht. Dass ein Gefängnisausbruch keine Straftat darstellt,^[35] sorgt unter Nichtjuristen regel­mässig für Erstaunen.^[36] Solchem Volksempfinden gehorchend, reichte SVP-National­rat Lukas Reimann am 19. Juni 2015, also bereits ein halbes Jahr vor den hier interessierenden Ereignissen, eine Motion ein, die verlangte, den «Gefängnisausbruch unter Strafe» zu stellen. Der Bundesrat verwies in seiner ablehnenden Antwort unter anderem auf den Nemo-tenetur-Grundsatz von Art. 113 StPO, wonach sich niemand selbst belasten müsse. Der Nationalrat verwarf die Motion am 1. Juni 2017 zwar,^[37] dennoch soll diesem intuitiven Missbehagen hier auf den Grund gegangen werden. Weshalb ist die Selbstbegünstigung straflos?^[38]

Nach Art. 305 Abs. 1 StGB wird wegen Begünstigung bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzieht. Die Selbstbegünstigung bleibt nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre jedoch straflos.^[39] Das vom Bundesrat angeführte Nemo-tenetur-Prinzip, also das Recht, sich in einem Straf­prozess nicht selber belasten zu müssen, vermag nur zu erklären, weshalb es keine Straftat sein soll, sich einem Strafverfahren zu entziehen, nicht jedoch, weshalb man sich auch ohne Konsequenzen dem Strafvollzug soll entziehen dürfen.

Dass die Selbstbegünstigung straflos sein muss, ergibt sich gemäss dem Bundesgericht bereits aus dem Wortlaut von Art. 305 Abs. 1 StGB. Mit der Wendung, wonach bestraft wird, wer «jemanden» der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzieht, steht fest, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss.^[40]

Dahinter steckt, wie das Bundesgericht in einem älteren Entscheid ausgeführt hat, die Überlegung, dass straffrei ausgehen soll, wer aus «Selbstschutztrieb» handelt.^[41] Obwohl das Bundesgericht diese Straffreiheit nicht näher erläutert, legt es ihr wohl Schuldüberlegungen zugrunde: Es soll niemandem zumutbar sein, sich einem Strafverfahren freiwillig zu unterwerfen, und es soll niemandem ein Vorwurf gemacht werden, der versucht, sich einer Strafe zu entziehen. Das Waadt­länder Kassationsgericht spricht insoweit eingängig von einer «excusable aspiration à la liberté»^[42], also von einem entschuldbaren Streben nach Freiheit. Aufgrund des Wortlauts von Art. 305 Abs. 1 StGB wäre es jedoch deutlich plausibler, die Selbstbegünstigung als tatbestandslos einzustufen.^[43]

Wenn es dem Gefangenen aber jedenfalls nicht zum Vorwurf gereichen soll, wenn er sich seiner Fesseln entwindet, dann stellt sich natürlich unweigerlich die Frage, wie weit eine solche exceptio libertatis gehen kann.

2. Reine Selbstbegünstigung

Wie eingangs angedeutet ist die Selbstbegünstigung nicht in allen Fällen straf­los. So darf man sich zwar von einem nicht im Strafvollzug einsitzenden Komplizen helfen, sich nicht aber auf der Flucht erwischen lassen. Auch diese Differenzierung dürfte einem Laien nur schwer zu vermitteln sein. Es geht hier um die Frage, in welchem Umfang Selbstbegünstigungen straflos sind.

Das Obergericht hält dazu zunächst fest, dass sich nicht nach Art. 305 Abs. 1 StGB der Begünstigung strafbar macht, wer sich selber der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Sanktion entzieht.^[44] Das Gleiche gilt gemäss Obergericht, wenn der Verfolgte/Verurteilte eine Drittperson anstiftet, ihn zu begünstigen, oder die Drittperson ihm bei der Selbstbegünstigung hilft. Letzteres ergibt sich aus BGE 115 IV 230, wo das Bundesgericht eine Verurteilung wegen Anstiftung zur Begünstigung (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 305 Abs. 1 StGB) aufhob.^[45] In casu hatte ein Strafgefangener eine Bekannte erfolgreich angestiftet, ihm bei der Flucht aus der Strafanstalt zu helfen: Sie holte ihn mit dem Taxi aus der Strafanstalt ab. Sie machte sich damit wohl - was sich dem Entscheid allerdings nicht entnehmen lässt - der Begünstigung strafbar. Er blieb aufgrund Selbstbegünstigung straflos.

Straffrei ist gemäss Obergericht - man fühlt sich an Hans Kelsen erinnert - nur die «reine Selbstbegünstigung». Damit ist gemeint, dass eine Selbstbegünstigung nie nach Art. 305 StGB strafbar ist. Selbstbegünstigendes Handeln kann jedoch andere Straftatbestände erfüllen. Das leuchtet etwa in folgendem Fall ein, der ebenfalls ein Stück Zürcher Strafjustizgeschichte geworden ist: Am 17. De­zember 1981 brachen insgesamt sechs Insassen aus der Justizvollzugsanstalt Regensdorf aus. Einer der Flüchtenden, Pierluigi Facchinetti, erschoss dabei einen Vollzugsbeamten (Fritz Jenni) und verletzte einen weiteren (Rudolf Kottmann) schwer. Ebenfalls unter den Flüchtenden war Marco Camenisch, der einem weiteren Aufseher «aus einer Spraydose eine Flüssigkeit ins Gesicht» gesprayt hatte.^[46]

Der Umstand, dass die Flüchtenden sich mit der Flucht selbst begünstigten, erlaubte ihnen nicht, Individualrechtsgüter Dritter zu beeinträchtigen. Werden bei einer Flucht Türen aufgebrochen, Justizvollzugsbeamte genötigt, bedroht, verletzt oder gar getötet, hat sich der Flüchtende wegen Sachbeschädigung (Art. 144 StGB), Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285) sowie Körperverletzungs- oder Tötungsdelikten (Art. 111 ff.) zu verantworten, allenfalls wegen Meuterei (Art. 311) oder sogar Diebstahls (Art. 139) der Anstaltskleidung^[47]. Facchinetti wurde wegen Mords an Jenni und Mordversuchs an Kottmann vom Geschworenengericht in Winterthur^[48] zu 17 Jahren Zuchthaus verurteilt,^[49] Camenisch vom Vor­wurf der Mittäterschaft zum (versuchten) Mord hingegen freigesprochen.^[50]

Reine Selbstbegünstigung ist somit nie strafbar. Die Frage ist, ob es ausserhalb von Art. 305 StGB und der Anstiftung dazu keine weiteren Fälle reiner, mithin nicht strafwürdiger Selbstbegünstigung gibt. Das Obergericht verneint dies. Es verweist hierzu auf die Rechtsprechung zur Hinderung von Amtshandlungen: Wer die Flucht vor der Polizei ergreife und diese so an der Erfüllung ihres Auftrags hindere, mache sich nach Art. 286 StGB strafbar.^[51] Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 124 IV 127, wo das Bundesgericht entschied, dass sich der Hinderung einer Amtshandlung schuldig mache, «[w]er sich durch Flucht einer Ausweiskontrolle durch einen Polizeibeamten entzieht, um einer Strafverfolgung zu entgehen» (Regeste). Das Selbstbegünstigungsprivileg von Art. 305 Abs. 1 StGB gelte hier nicht.^[52] Zur Begründung führt das Bundesgericht aus, dass verschiedene Rechtsgüter auf dem Spiel stünden. Art. 286 StGB diene dem Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 dem Schutz der Strafrechtspflege. Die Hinderung einer Amtshandlung stelle daher ein anderes Delikt dar. Solche weiteren Straftaten seien nicht durch Selbstbegünstigung zu rechtfertigen. Die Selbstbegünstigung dürfe nicht als «Freibrief verstanden werden, jegliche Art von Amtshandlungen, insbesondere solche von Strafuntersuchungsbehörden, zu erschweren oder gar zu verunmöglichen»^[53].

Die Rechtsprechung argumentiert somit konsequent, man könnte auch sagen: stur, mit den Rechtsgütern. Einzig und allein das von Art. 305 StGB geschützte Rechts­gut (Schutz der Strafrechtspflege) soll dem Selbstbegünstigungsprivileg unterliegen. Das überzeugt wie erwähnt in Bezug auf Individualrechtsgüter. Niemand soll sich ungestraft den Weg aus der Haftanstalt freischiessen dürfen. Ebenso überzeugend ist umgekehrt, dass der Schutz der Strafrechtspflege nicht Sache der Beschuldigten und Verurteilten sein kann. Weder der Beschuldigte, der sich mit den Zwängen eines Straf­verfahrens konfrontiert sieht, noch eine Verurteilte, die gegen ihren Willen im Strafvollzug sitzt, können unter Strafe verpflichtet werden, für das reibungslose Funktionieren der Strafrechtspflege einzustehen.

Bereits deutlich weniger einleuchtend ist, weshalb der letztgenannte Gedanke nicht auch für die Hinderung einer Amtshandlung gelten soll. Nach der Rechtsprechung darf niemand, um das eingangs genannte Beispiel aufzugreifen, vor einer angedrohten Verhaftung fliehen. Hier hat man den Eindruck, dass die Rechtsprechung die Geister, welche sie mit der Anerkennung des Selbstbegünstigungsprivilegs bei Art. 305 StGB rief, wieder loswerden wollte. Obwohl es auch bei der Flucht um den «Selbstschutztrieb» geht, greife das Selbstbegünstigungsprivileg nicht, weil ein anderes Rechtsgut betroffen sei. In Art. 305 gehe es um den Schutz der Rechtspflege, Art. 286 diene dem Schutz der öffentlichen Gewalt.

Man kann sich bereits fragen, ob hier phänomenologisch wirklich unterschiedliche Rechtsgüter betroffen sind und ob nicht die öffentliche Gewalt auch die Rechts­pflege umfasse, zumal es in beiden Fällen darum geht, den Staat in seinem Wirken nicht zu behindern.^[54] Jedenfalls aber ist die strikte Rechtsgüter-Ar­gu­men­tation zu formalistisch. Bei Art. 305 StGB herrscht Einigkeit, dass der Schutz der Strafrechtspflege nicht Sache des Beschuldigten/Verurteilten sein kann. Bei Art. 286 soll er aber für die öffentli­che Gewalt einstehen müssen. Hier wird der Betrof­fene plötzlich zum Garanten für das reibungslose Funktionieren von Amtshandlungen. Es ist ihm bei Stra­­fe verboten, des Amtsschimmels ungestörten Ausritt zu stören. Wenn man nicht die jeder Widersetzung gegen Amtshandlungen innewohnende laesio maiestatis zum entscheidenden Kriterium erklären will,^[55] gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, die unbemerkte (Art. 305) und die bemerkte (Art. 286) Flucht unterschiedlich zu behandeln. Anders zu entscheiden bedeutete, dass man zwar fliehen darf, aber nur solange niemand «Halt!» ruft. Das kann man keinem Nichtjuristen erklären.^[56]

3. Verantwortung

Der obergerichtliche Entscheid würde unter Laien wohl auch deshalb für Kopfschütteln sorgen, weil er in sich nicht kohärent ist: Wenn es schon keine Straftat darstellen soll, auf eigene Faust oder gar mit Hilfe von Komplizen aus dem Gefäng­nis zu türmen, weshalb soll es dann strafbar sein, die zuständige Wärterin höflich zu fragen, ob sie einen gehen lässt oder gar mitkommt?

Das Obergericht erklärt dies mit einer Analogie. Es wendet die skizzierte Rechtsprechung zur reinen Selbstbegünstigung analog auf Art. 319 StGB, das Entweichenlassen von Gefangenen, an. Die Begünstigung nach Art. 305 schütze das Funktionieren der Rechtspflege. In Art. 319 gehe es nicht nur um das Funktionieren der (Straf-)Justiz, sondern auch um das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Justiz. Als Amtsdelikt verbiete Art. 319 nicht nur die Begünstigung des Gefangenen, sondern sanktioniere auch den Amtsmissbrauch der mit der Bewachung von Gefangenen betrauten Personen. Zu verhindern gelte es die «Erschütterung des besonderen Vertrauens des Staates und der Bevölkerung in die Integrität solcher Beamten». An der Schlüsselstelle führt das Obergericht sodann aus: Während mit Art. 305 die Strafrechtspflege von äusseren rechtswidrigen Einwirkungen geschützt werden soll, wolle Art. 319 das Justizwesen vor innerem Machtmissbrauch schützen.^[57]

Bereits im vorangegangenen Absatz wurde aufgezeigt, dass die Rechtsgüter-Argumentation des Obergerichts zu formalistisch ist. Das wird hier noch augenscheinlicher, zumal das in Bezug auf die Selbstbegünstigung entscheidende Rechtsgut der ungestörten Strafrechtspflege identisch ist. Sogar das Obergericht räumt ein, dass die Begünstigung nach Art. 305 StGB und das Entweichenlassen Gefangener nach Art. 319 beide das reibungslose Funktionieren der Justiz und deren Freiheit vor «äusseren» Einwirkungen schützen. Um eine reine und damit strafbefreiende Selbstbegünstigung dennoch verneinen zu können, erklärt das Obergericht kurzerhand das zweite Rechtsgut des Vertrauens in die Strafrechtspflege für entscheidend. Das Justizwesen müsse vor «innerem» Machtmissbrauch geschützt werden. Dass es Amtsmissbrauch im Allgemeinen und die Freilassung von Strafgefangenen im Besonderen unter allen Umständen zu verhindern gilt, wird niemand ernsthaft bestreiten wollen. In der Tat würde das Vertrauen in die Justiz mas­siv leiden, wenn gegen Polizeigewalt oder Gefangenenbefreiung nicht konsequent vorgegangen würde.

Die entscheidende Frage ist aber: Wer ist für diesen Vertrauenserhalt verantwortlich? Wer muss unter Strafandrohung dafür einstehen, dass Beamte ihre Macht nicht missbrauchen? Die Antwort des Obergerichts ist hier: Der von der amtlichen Machtausübung direkt betroffene Gefangene. Das kann nicht richtig sein. Genauso wenig wie Beschuldigte/Verur­teilte für das reibungslose Funktionieren der Strafrechtspflege einstehen müssen, sind sie Garanten für das Vertrauen in die Strafjustiz.^[58] Der Staat selbst hat dafür zu sorgen, dass seine Beamten ihre Befugnisse nicht missbrauchen. Tun sie es dennoch, dann muss der Staat seine Beamten zur Verantwortung ziehen. Um es in den Worten des Obergerichts auszudrücken: Das «Justizwesen vor innerem Machtmissbrauch»^[59] zu schützen, liegt in der Verantwortungssphäre des Staates und nicht des Bürgers.^[60]

Dass nicht Private für das deliktsfreie Funktionieren des Staatsapparates zur Verantwortung gezogen werden sollen, ist der Zürcher Strafjustiz bereits einmal von höchster Stelle angemahnt worden. Der Blick-Journalist Viktor Dammann wurde vom Zürcher Obergericht wegen Anstiftung zur Amtsgeheimnisverletzung verurteilt, weil er bei der Staats­anwaltschaft Informationen zu Vorstrafen der mutmasslichen Täter des Frau­münster-Postraubs verlangt hatte.^[61] Hierzu hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest:

Auch nach der Strassburger Rechtsprechung muss somit nicht der Private dafür einstehen, dass Beamte ihre Amtspflichten nicht verletzen, vielmehr ist der Staat dafür verantwortlich.

Der Gefangene, welcher eine Wärterin bittet, ihn freizulassen, sabotiert nicht das Vertrauen in die Justiz, sondern reklamiert seine «excusable aspiration à la liberté». Triebfeder ist der Selbstschutz, es liegt mithin reine Selbstbegünstigung vor. Zusammengefasst ist es nicht nur erlaubt, eine Komplizin zu bitten, einen im Taxi aus dem Strafvollzug abzuholen, sondern auch eine Wärterin zu bitten, das Taxi zu bestellen.