Data Mining und wissenschaftliche Forschung - de lege lata und de lege ferenda
Melanie Graf / Kirsten Johanna Schmidt
Der Vorentwurf zum neuen Urheberrechtsgesetz enthält mit Art.
24d E-URG eine Bestimmung, welche die Verwendung von Werken zu
wissenschaftlichen Zwecken regelt. So soll die
Vervielfältigung und Bearbeitung von urheberrechtlich
geschützten Werken künftig zulässig sein, sofern
dies durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt ist.
Die neue Bestimmung zielt auf Fälle des so genannten Text and
Data Mining ab, d.h. der computergestützten Suche, Analyse und
Vernetzung von Daten mit dem Ziel, neue Erkenntnisse und
Zusammenhänge zu erhalten. Es stellt sich die Frage, ob die in
Art. 24d E-URG genannten Werknutzungen nicht bereits nach geltendem
Recht zulässig sind. Der vorliegende Beitrag beschreibt
zunächst den Vorgang des Text und Data Mining (I.) und dessen
urheberrechtliche Relevanz (II.), bevor die möglicherweise
einschlägigen Schranken des Urheberrechts untersucht werden
(III.). Schliesslich wird auf die neue Bestimmung Art. 24d E-URG
eingegangen (IV.).
Zitiervorschlag: Melanie Graf / Kirsten Johanna Schmidt, Data Mining
und wissenschaftliche Forschung - de lege lata und de lege ferenda, in: sui-generis 2017, S. 185
URL: sui-generis.ch/43
DOI:
https://doi.org/10.21257/sg.43
I. Text and Data Mining (TDM)
Data Mining dient der Gewinnung neuer Erkenntnisse, Muster und
Zusammenhänge durch die Untersuchung, Analyse und Vernetzung grosser
Datenmengen.[1] Die
Informationsverarbeitung und
-gewinnung ist automatisiert und computergestützt, wodurch auch sehr
grosse Datensets (Big Data) «bezwungen» werden können.[2] In der biomedizinischen
Forschung ermöglicht Data Mining beispielsweise, Zusammenhänge
zwischen bestimmten Gensequenzen und Krankheitsbildern zu erkennen.[3] Gegenstand des Data
Mining können alle möglichen Arten von Daten sein, beispielsweise
Videos, Bilder und Texte.[4]
Beim Text Mining, einer Unterkategorie des Data Mining, werden grosse
Sammlungen von digitalisierten Textdokumenten durchsucht.[5]
Text- und Data Mining-Software kann technisch sehr unterschiedlich
ausgestaltet sein. Für die folgende juristische Analyse wird das TDM
in drei - durch Computerprogramme ausgeführte -
Datenverarbeitungsschritte aufgeteilt[6]: Im ersten Schritt wird
mittels Suchprogrammen in zugänglichen digitalen Daten nach relevanten
Daten für die konkrete Analyse gesucht.[7] Die Suchergebnisse werden
in einem zweiten Schritt in einen durch die Analyse-Software verarbeitbaren
Datensatz umgewandelt.[8] Im
dritten Schritt wird die Analyse-Software auf den Datensatz angewendet,
welche das Analyseresultat ausgibt.
Von den drei Datenverarbeitungsschritten (Suche - Transformation - Analyse)
sind die verarbeiteten Daten zu unterscheiden: Zugängliche Daten,
Suchergebnisse mit den relevanten Daten, verarbeitbarer Datensatz und das
Analyseresultat. Die Suchergebnisse mit den relevanten Daten und der
verarbeitbare Datensatz sind Output eines Datenverarbeitungsschrittes und
Input für den darauffolgenden Datenverarbeitungsschritt; sie stellen
Zwischenergebnisse im gesamten TDM-Prozess dar, wobei das Analyseresultat
das Endergebnis ist.
Überblick:
A. Input: zugängliche Datenwerke
1. Verarbeitung durch Such-Software
B. Output/Input: Suchergebnis mit relevanten Daten
2. Umwandlung in durch Analyse-Software verarbeitbare Form
C. Output/Input: Verarbeitbarer Datensatz
3. Verarbeitung durch Analyse-Software
D. Output: Ergebnis der Datenanalyse
Zuletzt: Verwendung der Ergebnisse (Vertrieb, Anwendung der
semantischen Information)
|
Bei der Verarbeitung von Daten durch Computerprogramme entstehen immer
vorübergehende Vervielfältigungen der verarbeiteten Daten
(Dateninput).[9] Das
Ergebnis der jeweiligen Datenverarbeitung (Datenoutput) wird je nach
Ausgestaltung des TDM-Verfahrens permanent[10] oder aber nur
vorübergehend[11] auf
einem Datenträger gespeichert. Eine Ausnahme stellt das
Analyseergebnis dar, welches in der Regel zur weiteren Verwendung permanent
gespeichert wird.
II. Urheberrechtliche Relevanz
1. Geschützte Daten
Die vom Data Mining betroffenen Daten können u.a. Rohdaten,
semantische Daten, Texte, Bilder, Videos und Datenbanken umfassen.
Während Rohdaten an sich kaum urheberrechtlich geschützt sind,[12] können
insbesondere gerade bei Bildern und Texten urheberrechtlich geschützte
Werke vorliegen, d.h. geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst mit
individuellem Charakter gemäss
Art. 2 Abs. 1 URG
.[13] Da der Gesetzgeber den
Bereich der Literatur und Kunst jedoch sehr weit versteht, fallen auch
Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt darunter.[14] Gemäss
Art. 2 Abs. 3 URG
gelten auch Computerprogramme als Werke. Der Inhalt eines Werks als solcher
- also der semantische Gehalt eines Werks - ist urheberrechtlich nicht
geschützt, wohl aber die Art und Weise, wie dieser Inhalt mitgeteilt
wird.[15]
Datenbanken sind im Schweizer Recht - im Gegensatz etwa zum
europäischen Recht[16]
- nur schutzfähig, wenn sie ein Sammelwerk im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 URG
darstellen.[17] Dies ist
der Fall, wenn die Datenbank als Sammlung bezüglich Auswahl und
Anordnung eine geistige Schöpfung mit individuellem Charakter
darstellt. Sammlungen von Tatsachen ohne individuellen Charakter sind
dagegen nicht geschützt.[18]
Rohdaten wie z.B. Messwerte und Nutzerdaten sind urheberrechtlich nicht
geschützt. Bei personenbezogenen Daten muss jedoch insbesondere
für die Sammlung, Bearbeitung und Veröffentlichung das geltende
Datenschutzrecht beachtet werden. Davon ist vor allem die medizinische und
psychologische Forschung betroffen, während in anderen
Wissenschaftsdisziplinen personenbezogene Daten eher selten vorkommen.[19] Auf diese Thematik
soll im Rahmen dieses Beitrags nicht näher eingegangen werden.[20]
2. Urheberrechtlich relevante
Vorgänge des Text und Data Mining
a) Permanente Speicherung der verarbeiteten Datenwerke
Eine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung liegt vor, sobald das
Werk in dessen wesentlichen individuellen Zügen vervielfältigt
wird.[21] Bei der permanenten
Speicherung der Suchergebnisse mit den relevanten Daten oder zumindest
deren individuellen Elemente liegt klar eine durch menschliche Sinne
wahrnehmbare Vervielfältigung i.S.v.
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG
vor.[22] Bei der
Zusammenführung dieser Werke oder Werkteile kann ein Sammelwerk nach
Art. 4 URG
entstehen.[23] Werden nur nicht
individuelle Elemente der zugänglichen Datenwerke gespeichert, liegt
keine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung vor.
Werden die Suchergebnisse für die spätere Verarbeitung durch
Analyse-Software in ein anderes Format umgewandelt, strukturiert oder/und
bereinigt, entsteht je nach Einzelfall ein Werk zweiter Hand nach
Art. 3 URG
oder aber eine blosse Vervielfältigung.[24] In beiden Fällen
ist eine Zustimmung des Rechteinhabers erforderlich. Enthält das
Suchergebnis nur nicht individuelle Elemente der online zugänglichen
Daten, handelt es sich um eine freie Benutzung. Freie Benutzungen liegen
vor, sofern die neue Schöpfung die Vorlagewerke nicht mehr erkennen
lässt.[25] Der freien
Benutzung vorangehende Vervielfältigungen der Vorlagewerke bleiben
jedoch urheberrechtlich relevant.
Das Ergebnis der TDM-Analyse kann die relevanten Bild-, Video- oder
Textstellen der analysierten Daten selbst anzeigen, was eine
urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung darstellt. In der Regel werden
die Analyseergebnisse aber bloss die (semantische) Information enthalten,
welche aus den analysierten Daten extrahiert wurde. Zwischen diesen beiden
Möglichkeiten sind unzählige Mischformen bzw. Varianten denkbar.
Je nach dem liegen Vervielfältigungen, Werke der zweiten Hand,
Sammelwerke oder aber eine freie Benutzung vor. Dies muss jedoch im
Einzelfall beurteilt werden.
b) Vorübergehende Speicherung der einzelnen Datenwerke
Während der Verarbeitung der Datenwerke durch Computerprogramme
entstehen immer Vervielfältigungen der Dateninputs im RAM, welche
unter
Art. 24a URG
fallen können.[26]
Davon zu unterscheiden ist die bloss vorübergehende Speicherung der
Zwischenergebnisse (Suchergebnis und verarbeitbarer Datensatz). Es ist
denkbar, dass die Zwischenergebnisse direkt durch den darauffolgenden
Datenverarbeitungsprozess weiterverarbeitet werden, so dass zwischen den
zugänglichen Datenwerken und dem Analyseergebnis keine permanenten
Speicherungen erfolgen. Hier stellt sich die Frage, ob überhaupt eine
urheberrechtlich relevante Werkverwendung oder bloss reiner Werkgenuss bzw.
eine freie Benutzung vorliegt.
Urheberrechtlich relevante Nutzungshandlungen knüpfen an die
Vorgänge der Werkvermittlung an, der reine Werkgenuss, als Wahrnehmung
mittels menschlicher Sinne, ist dagegen frei.[27] Beispielsweise ist das
Lesen eines urheberrechtlich geschützten Buches keine urheberrechtlich
relevante Nutzungshandlung; das Lesen als Wahrnehmung durch menschliche
Sinne gilt als reiner Werkgenuss, da dieser keine weiteren Vorgänge
der Werkvermittlung erfordert.[28]
Bei der elektronischen Datenverarbeitung ist reiner Werkgenuss technisch
bedingt nicht möglich. Die Wahrnehmung digitaler Werke durch
menschliche Sinne setzt deren - wenn auch nur vorübergehende -
Vervielfältigung voraus.[29] So wird beispielsweise
beim Browsen eine temporäre Kopie der Webseite im Arbeitsspeicher
für deren Darstellung auf dem Bildschirm erstellt. Das Lesen der
Bildschirmdarstellung durch Menschen ist auch hier Werkgenuss, dieser
erfordert im Gegensatz zum Werkgenuss analoger Werke vorübergehende
Vervielfältigungen. Dieser technisch bedingte Vorgang der
Werkvermittlung schliesst reinen Werkgenuss aus. Vervielfältigungen,
welche durch elektronische Datenverarbeitung entstehen und der
Werkvermittlung an die menschlichen Sinne dienen, gelten nach herrschender
Lehre immer als urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG
.[30] Man könnte aber
auch argumentieren, dass das jeweilige Werk bei der Such- und
Analysefunktion von TDM-Software - vergleichbar mit der Wahrnehmung durch
menschliche Sinne - durch den Computer bloss «gelesen» wird,
weshalb dieser Vorgang dem reinen Werkgenuss gleichzustellen sei.[31] Dies gilt noch mehr,
da die Vervielfältigungen durch TDM-Software nicht der Werkvermittlung
an die menschlichen Sinne, sondern allein der Datenverarbeitung bzw.
computergestützten Analyse dienen.
Erfolgen beim gesamten TDM-Prozess keine permanenten Speicherungen der
Zwischenergebnisse und stellt das Analyseergebnis eine unabhängige
Schöpfung dar, stellt sich auch die Frage, ob die dabei entstehenden
vorübergehenden Vervielfältigungen überhaupt
Vervielfältigungen i.S.v.
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG
darstellen. Urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen dienen der
mittelbaren oder unmittelbaren Wahrnehmung des vervielfältigten Werks
durch menschliche Sinne. Zumindest ermöglichen solche die Wahrnehmung
des Werks in irgendeiner Weise.[32] Anders als beim
Browsen, Streamen, Downloaden oder beim Caching dienen die
Vervielfältigungen im Rahmen von TDM nicht der Wahrnehmung durch
menschliche Sinne, sondern ausschliesslich der Verarbeitung der Daten durch
Computerprogramme zur Gewinnung neuer Erkenntnisse.[33] Werden also keine
permanenten Suchergebnisse oder Datensätze erstellt, werden alleine
die Analyseergebnisse mit menschlichen Sinnen wahrgenommen. Häuptli
spricht von einem «one use input», weil das zu analysierende Werk
einmalig in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden muss,
während das Ergebnis der Analysesoftware keine Vervielfältigung
des Werkes darstellt.[34] Weil das
Analyseprogramm in der Regel nicht auf die Vervielfältigung im
Arbeitsspeicher zugreifen kann, wird das Vorliegen einer
Vervielfältigung im urheberrechtlichen Sinne verneint.[35]
Einerseits scheint das Abstellen auf die Werkvermittlung zur Wahrnehmung
durch die menschlichen Sinne im Zeitalter der Informationstechnologie als
zu eng, andererseits kann die vorübergehende Vervielfältigung im
Arbeitsspeicher als mittelbar wahrnehmbar betrachtet werden, solange diese
irgendwie wahrnehmbar gemacht werden könnten.[36] So gelten denn auch
Vervielfältigungen eines Computerprogramms, welche beim Laufenlassen
desselben entstehen, gem.
Art. 17 Abs. 1 lit. a URV
als Werkexemplare, was auch für andere Werke gelten sollte.[37] Schliesslich wäre
es auch möglich von einer eigenen (neuen) Nutzungsart zu sprechen.
Eine neue Nutzungsart liegt vor, sobald diese nach Verkehrsauffassung
«als solche hinreichend klar abgrenzbar ist und
wirtschaftlich-technisch als einheitlich und selbständig
erscheint».[38]
c) Konkludente Einwilligung
Umstritten ist auch, ob eine konkludente Einwilligung des Rechteinhabers
zur Durchführung von Data Mining durch das Zugänglichmachen der
Werke im Internet angenommen werden kann. Eine konkludente Einwilligung
wird beispielsweise angenommen für Vervielfältigungen, die durch
Suchmaschinen-Crawler, welche die gefundenen Daten auf einem Server
abspeichern, hergestellt werden, wenn keine Willensäusserung gegen die
Erfassung durch Suchmaschinen vorliegt. Die konkludente Einwilligung wird
in diesem Fall darin gesehen, dass der Betrieb frei zugänglicher
Webseiten dem Ziel grösstmöglicher Erreichbarkeit dient, wozu die
Indexierung durch Suchmaschinen gehöre.[39] Aus demselben Grund
muss eine konkludente Einwilligung für das Erstellen
vorübergehender Vervielfältigungen von Werken auf frei
zugänglichen Webseiten für die Darstellung im Browser angenommen
werden.[40] In beiden
Fällen basiert die konkludente Einwilligung auf dem Ziel der
Wahrnehmung der online zugänglichen Werke.[41] Da es bei TDM gerade
nicht um die Wahrnehmung sondern um die computergestützte Analyse der
Werke geht, ist eine konkludente Einwilligung zur Erstellung dafür
erforderlicher Vervielfältigungen in Form von Zwischenergebnissen
abzulehnen.[42]
d) Fazit
Vervielfältigungen individueller Elemente von Datenwerken
bedürfen einer Lizenz des Rechteinhabers; das gilt für die
permanente Speicherung der Suchergebnisse, des Datensatzes und des
Analyseergebnisses sowie die nur vorübergehende Speicherung der
Zwischenergebnisse in einem «one use input»-Verfahren. Auch
vorübergehende Vervielfältigungen während der
Datenverarbeitung gelten als Vervielfältigungen, also die
vorübergehende Vervielfältigung der durchsuchten Datenwerke
während der Suche, der Suchergebnisse während der Transformation
und des verarbeitbaren Datensatzes während der Analyse. Das
Analyseergebnis kann und wird i.d.R. eine freie Benutzung darstellen, d.h.
das Analyseergebnis darf vertrieben werden, weil es sich dabei um eine
unabhängige Schöpfung handelt. Vorangehende
Vervielfältigungen bedürfen auch in diesem Fall einer
Einwilligung des Rechteinhabers.
Eine konkludente Einwilligung in Vervielfältigungen zur Verwendung in
einem TDM-Verfahren liegt nicht vor. Allerdings kommt die
Eigengebrauchsschranke nach
Art. 19 URG
und für vorübergehende Vervielfältigung die Schranke des
Art. 24a URG
in Betracht.
III. Schranken des Urheberrechts und Data Mining
1. Schranke der vorübergehenden Vervielfältigung (Art. 24a
URG)
Durch TDM-Software entstehende Vervielfältigungen könnten unter
die Schranke der vorübergehenden Vervielfältigung fallen.
Flüchtige oder begleitende Vervielfältigungen von Werken sind
gem.
Art. 24a URG
zulässig, sofern sie kumulativ[43] einen integralen und
wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, ausschliesslich
der Übertragung der Werke zwischen Dritten durch einen Vermittler oder
einer rechtmässigen Nutzung dienen und keine eigene wirtschaftliche
Bedeutung haben. Unter
Art. 24a URG
fallen beispielsweise Vervielfältigungen durch Browsing und Caching,
sofern sie den Voraussetzungen entsprechen.[44]
a) Flüchtige oder begleitende
Vervielfältigung
Vorübergehende Vervielfältigungen sind nicht dauerhafte
Speicherungen von Werken. Sie müssen flüchtig, d.h. besonders
kurzlebige Vervielfältigungen sein, oder im Rahmen des technischen
Verfahrens begleitend entstehen.[45]
Vervielfältigungen, welche während der Verarbeitung mit
TDM-Computerprogrammen entstehen, qualifizieren als flüchtige
Vervielfältigungen. Nach Beendigung des Verfahrens werden die
Vervielfältigungen im RAM mit anderen vorübergehenden
Vervielfältigungen überschrieben.[46] Die Speicherung der
Zwischenergebnisse im Rahmen eines «one use input»-Verfahrens
qualifizieren ebenfalls als vorübergehend, sofern sie nach Beendigung
des TDM-Verfahrens nicht mehr verfügbar sind bzw. mit anderen Daten
überschrieben werden. Nicht als vorübergehende
Vervielfältigung qualifiziert die dauerhafte Speicherung von
Datenwerken.[47]
b) Integraler und wesentlicher
Bestandteil eines technischen
Verfahrens
Die vorübergehenden Vervielfältigungen müssen integraler und
wesentlicher Bestandteil eines technischen Verfahrens sein. Integrale und
wesentliche vorübergehende Vervielfältigungen sind für das
Funktionieren des technischen Verfahrens unumgänglich[48] und dienen
ausschliesslich dem technischen Verfahren[49]. Das Ergebnis des
technischen Verfahrens stellt keine integrale und wesentliche
Vervielfältigung dar.[50]
Computerprogramme stellen technische Verfahren im Sinne des Art. 24a URG
dar. Während der Datenverarbeitung durch Computerprogramme entstehende
Vervielfältigungen sind technisch zwingend und dienen ausschliesslich
der Datenverarbeitung. Das gilt für Vervielfältigungen der
durchsuchten Daten während der Suche, Vervielfältigungen der
Suchergebnisse während der Transformation und Vervielfältigungen
des verarbeitbaren Datensatzes während der Analyse durch
Computerprogramme.
Suchergebnis und Datensatz stellen Zwischenergebnisse eines «one use
input»-TDM-Verfahrens dar und damit kein integraler und wesentlicher
Bestandteil. In- und Outputs sind für das Funktionieren von
Computerprogrammen nicht unumgänglich, sie sind austauschbar und
dienen nicht der Datenverarbeitung, sie werden verarbeitet bzw. sind das
Ergebnis der Verarbeitung.
c) Ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten
durch einen Vermittler oder
einer rechtmässigen Nutzung dienend
Durch TDM entstehende Vervielfältigungen dienen i.d.R. nicht der
Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler,[51] sie können aber
einer rechtmässigen Nutzung dienen. Eine rechtmässige Nutzung
liegt vor, wenn die Nutzung der Vervielfältigungsvorlage durch eine
Lizenz oder Schranke urheberrechtlich erlaubt ist.[52]
Vorübergehende Vervielfältigungen der Inputs während der
elektronischen Datenverarbeitung dienen der rechtmässigen Nutzung der
Datenwerke, sofern eine Schranke (z.B.
Art. 19 URG) greift oder eine ausdrückliche Einwilligung des Rechteinhabers
für Vervielfältigungen der Datenwerke vorliegt.[53] Dasselbe gilt für
die vorübergehende Speicherung der Zwischenergebnisse (d.h. der
Suchergebnisse und des Datensatzes) im Rahmen eines «one use
input»-TDM-Verfahrens.[54]
Stellt das Analyseergebnis eine unabhängige Schöpfung dar, liegt
eine freie Benutzung vor. Wird ein solches durch ein «one use
input»-Verfahren hergestellt, dienen die vorangehenden
Vervielfältigungen einer rechtmässigen Nutzung.
d) Keine eigene wirtschaftliche
Bedeutung der vorübergehenden Vervielfältigungen
Eröffnen vorübergehende Vervielfältigungen andere oder
intensivere,[55] neue oder
eigenständige[56]
Nutzungsmöglichkeiten, kommt den vorübergehenden
Vervielfältigungen eine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu, welche
die Anwendung der Schranke ausschliesst. An einer eigenständigen
wirtschaftlichen Bedeutung fehlt es, wenn die vorübergehenden
Vervielfältigungen die eigentliche Werknutzung nur begleiten.[57] Beim Browsing liegt
die eigentliche Werknutzung in der Wahrnehmung durch Menschen.
Vorübergehende Vervielfältigungen der Inputs während der
Datenverarbeitung durch Computerprogramme dienen allein dem technischen
Verfahren und haben deshalb keine eigenständige wirtschaftliche
Bedeutung.[58] Die
eigentliche Werknutzung liegt in der Suche, Transformation oder Analyse von
Daten durch Computerprogramme, wobei die vorübergehenden
Vervielfältigungen bloss begleitend auftreten.
Die Zwischenergebnisse in einem «one use input»-Verfahren
erhalten hingegen eine eigene wirtschaftliche Bedeutung, weil diese
Vervielfältigungen keine blosse Hilfsfunktion erfüllen.[59] Für das Vorliegen
eigener wirtschaftlicher Bedeutung der Zwischenergebnisse spricht auch,
dass dadurch Kosten für Vervielfältigungsexemplare der Daten
vermieden werden.[60]
e) Fazit
Die während der Datenverarbeitung entstehenden vorübergehenden
Vervielfältigungen der Inputs fallen bei rechtmässiger Nutzung
der Vorlagewerke unter
Art. 24a URG. Die vorübergehende Speicherung der Zwischenergebnisse fällt
dagegen nicht unter
Art. 24a URG. Hier scheitert die Anwendung der Schranke am Fehlen der Voraussetzung des
integralen und wesentlichen Bestandteils eines technischen Verfahrens,
sowie am Vorliegen einer eigenen wirtschaftlichen Bedeutung der
vorübergehenden Vervielfältigung.
2. Eigengebrauchsschranke nach geltendem Recht
a) Werkverwendung im persönlichen Bereich nach Art. 19 Abs. 1 lit. a
URG
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
dürfen veröffentlichte Werke[61] im persönlichen
Bereich und im Kreis von unter sich eng verbundenen Personen, wie
Verwandten oder Freunden, ohne Zustimmung des Rechteinhabers verwendet
werden.
Der Privatgebrauch ist natürlichen Personen vorbehalten[62], dies lässt sich
nach der grammatikalischen Auslegungsmethode schon der Formulierung der
Schrankenbestimmung entnehmen.[63] Die Voraussetzung der
engen Verbundenheit «verlangt also mehr als eine irgendwie geartete
persönliche Beziehung».[64] Ausserhalb der Familie
und familienähnlichen Lebensgemeinschaften bedarf es «einer
dauerhaften, wirklich persönlichenfreundschaftlichen Verbundenheit».[65] Arbeitgeber und
Arbeitnehmer sowie Mitarbeiter eines Betriebes erfüllen diese
Voraussetzung grundsätzlich nicht.[66] Dasselbe gilt für
Vereinsmitglieder[67],
Mitglieder einer Partei oder einer religiösen Gemeinschaft[68] sowie Bekanntschaften,
welche «im Internet oder über andere Medien im Wesentlichen zum
Zweck des Austauschs von Werken begründet werden»[69].
Betreibt also eine natürliche Person Data Mining für ein
persönliches Projekt, ist dies durch die Schranke des Privatgebrauchs
gerechtfertigt.[70] Sobald
es sich jedoch um ein Forschungsteam, eine Kooperation o.ä. handelt,
was zweifelsohne den praktisch relevanteren Fall darstellt, greift diese
Schranke nicht mehr.[71]
b) Betriebsinterner Gebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG
Allenfalls könnte in diesem Fall die Schranke des betriebsinternen
Gebrauchs gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. c URG
Anwendung finden. Danach dürfen veröffentlichte Werke für
die interne Information oder Dokumentation in Betrieben, öffentlichen
Verwaltungen, Instituten, Kommissionen oder ähnlichen Einrichtungen
vervielfältigt werden. Die zur Vervielfältigung berechtigten
Einheiten sind sehr weit gefasst und es fallen sowohl private als auch
öffentliche Betriebe in den Geltungsbereich der Schranke.[72] Somit könnten
Forschungseinrichtungen und -gruppen sich auf die Schranke des
betriebsinternen Gebrauchs berufen, aber nur so lange, als keine
betriebsfremden Personen miteinbezogen werden.[73]
Neben der blossen Vervielfältigung wird auch das Recht von dieser
Schranke erfasst, die Vervielfältigungsexemplare betriebsintern zu
verbreiten und elektronisch zugänglich zu machen.[74] Die
Vervielfältigung von Werken in analoger und in digitaler Form ist
zulässig.[75]
Umformatierungen von Werken in andere Formate sind dementsprechend
möglich, nicht aber sonstige Veränderungen bzw. Bearbeitungen.[76] Je nach Verarbeitung
der Werke durch die TDM-Software - das jeweilige Werk wird bloss
vervielfältigt oder auch verändert - kann der Anwendungsbereich
dieser Schranke bei TDM-Fällen bereits an dieser Stelle ausgeschlossen
werden. Gemäss
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
wird ausserdem die (weitgehend) vollständige Vervielfältigung von
Werken nicht von der Schranke erfasst,[77] wobei gemäss
Art. 19 Abs. 3bis URG
Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaubterweise
zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, von dieser
Einschränkung des Eigengebrauchs ausgenommen sind.[78]
Anlass zu Diskussionen im Falle des Data Mining gibt die Zweckbestimmung
der Vervielfältigung für die interne Information oder
Dokumentation. Die Vervielfältigung zu Dokumentationszwecken ist die
Sammlung, systematische Erfassung und Ordnung von Wissensträgern,
deren Aufbewahrung der späteren Information der Mitglieder des
Betriebs dient.[79] Die
Vervielfältigung zum Zweck der internen Information betrifft die
Vermittlung von Wissen (semantischer Information) an die Mitglieder der
jeweiligen Einrichtung;[80]
Ziel ist also die Wahrnehmung durch die Mitglieder des Betriebs. Erfasst
werden gemäss Bundesgericht sogar Vervielfältigungen, welche vor
allem der Arbeitserleichterung und weniger der Wissensvermittlung dienen.[81] Folge der
Zweckbeschränkung auf interne Information und Dokumentation ist, dass
sich der Inhalt der Vervielfältigungen auf den Zweck der
vervielfältigenden Einrichtung bezieht.[82] Diese Zweckbestimmung
der betriebsinternen Nutzung von Werken schliesst die klassische
wissenschaftliche Forschung vermutlich nicht aus.[83] Die
Vervielfältigung von Daten zur Analyse durch Software dient aber nicht
nur der Vermittlung von Wissen an Mitglieder der jeweiligen Einrichtung,
sondern vor allem der Verarbeitung durch Software und der anschliessenden
Verwertung der Ergebnisse. Dagegen können die durch TDM entstehenden
Kopien durchaus (auch) der internen Information und Dokumentation dienen;
dies gilt insbesondere für das erstellte Datenset.[84] Ob der eigentliche
Text und Data Mining-Vorgang tatsächlich nur der internen Information
und Dokumentation dient, erscheint zweifelhaft und hat soweit ersichtlich
noch keine gerichtliche Beurteilung erfahren.
c) Fazit
Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass - je nach Ausgestaltung der
Software - einige TDM-Vorgänge nicht von der Eigengebrauchsschranke
erfasst werden.[85]
Insbesondere beim betriebsinternen Gebrauch stellen sich zudem
vergütungsrechtliche Fragen, da der Nutzer dem Urheber für die
gesetzliche Lizenz eine Vergütung schuldet.[86] Wirklich ungehindert
kann mit urheberrechtlich geschützten Werken also de lege lata nicht
geforscht werden.[87]
Die Publikation der Forschungsergebnisse fällt im Übrigen nicht
unter die Eigengebrauchsschranke.[88] Hierbei sind - neben
den Standards zum wissenschaftlichen Arbeiten - allenfalls die Bestimmungen
zu Werken zweiter Hand (Art. 3 URG) sowie zu Zitaten (Art. 25 URG) zu beachten.
IV. Die Wissenschaftsschranke de lege ferenda (Art. 24d E-URG)
Text und Data Mining fallen in den Anwendungsbereich der neuen in Art. 24 d E-URG enthaltenen Wissenschaftsschranke, welche die Verwendung
urheberrechtlich geschützter Werke für die wissenschaftliche
Forschung (teilweise) erlauben soll.[89] Urheberrechtliche
Schrankenregelungen müssen den internationalen Anforderungen des
Drei-Stufen-Tests nach
Art. 9 Abs. 2 RBÜ,
Art. 13 TRIPS
und
Art. 10 WCT
entsprechen.[90] Der enge
Tatbestand und vorgesehene Vergütungsanspruch der neuen
Wissenschaftsschranke beeinträchtigen im Ergebnis die normale
Verwertung der Originalwerke und die Interessen der Urheber nicht in
unzumutbarer Weise, weil die Schranke nur das Vervielfältigungs- und
das Bearbeitungsrecht betrifft, sofern diese durch ein technisches
Verfahren bedingt sind, und auf wissenschaftliche Forschung beschränkt
ist.[91]
1. Vervielfältigung und Bearbeitung erfolgen zum Zweck der
wissenschaftlichen Forschung
Die Wissenschaftsschranke setzt zunächst voraus, dass
Vervielfältigungen und Bearbeitungen zum Zweck der wissenschaftlichen
Forschung erfolgen (Abs. 1). Wissenschaftliche Forschung ist die
systematische Suche nach neuen Erkenntnissen innerhalb einer oder mehrerer
wissenschaftlicher Disziplinen, wie z.B. den Naturwissenschaften, den
Ingenieurswissenschaften und den Geisteswissenschaften.[92] Kritisch ist in diesem
Zusammenhang anzumerken, dass nach dieser sehr weiten Definition quasi jede
Tätigkeit als Forschung qualifiziert, solange nur systematisch nach
neuen Erkenntnissen gesucht wird. Eine Eingrenzung wäre über das
Kriterium der Wissenschaftlichkeit möglich, zum Beispiel indem eine
Forschung gefordert wird, welche den wissenschaftlichen Prinzipien und
Regeln der jeweiligen Disziplin entspricht bzw. auf anerkannten
wissenschaftlichen Standards beruht.
Neben der systematischen Suche nach neuen Erkenntnissen können
Forschungstätigkeiten auch noch anderen Zwecken dienen.[93] Im Anwendungsbereich
der Wissenschaftsschranke ist es gemäss des
Erläuternden Berichts
zur URG Änderung nicht erforderlich, dass die Forschung
ausschliesslich einen wissenschaftlichen Zweck verfolgt; die
wissenschaftliche Forschung soll aber Hauptzweck der Arbeiten bleiben.[94] Unseres Erachtens
genügt für die Anwendung der Wissenschaftsschranke, dass das
Kriterium der wissenschaftlichen Forschung erfüllt ist. Weitere Zwecke
können nur darin gesehen werden, wozu die Ergebnisse dieser Forschung
verwendet werden. Ein Abwägen von Hauptzwecken und möglichen
Nebenzwecken ist abzulehnen: Eine solche Abwägung ist erstens nicht
praktikabel, zumal hier auch subjektive Komponenten eine Rolle spielen
können. Zweitens sieht der Wortlaut der Norm Art. 24d E-URG
eine solche Abwägung nicht vor. Dementsprechend ist nicht zu
berücksichtigen, zu welchen Zwecken die Forschungsergebnisse verwendet
werden sollen. In diesem Sinne unterscheidet Art. 24d E-URG auch
nicht zwischen Forschung zu kommerziellen und nicht kommerziellen Zwecken.[95] Die Unterscheidung
wurde als impraktikabel erachtet, weil verschiedene Finanzierungsformen und
Forschungstätigkeiten oftmals nicht nur einem einzigen Zweck dienen.
So bestehen z.B. bei staatlich finanzierten Forschungsprojekten an
Hochschulen, welche kommerziell verwertbare Ergebnisse liefern, oder bei
durch Privatwirtschaftsunternehmen finanzierten Forschungsprojekten von
Non-profit-organisationen Unklarheiten.[96]
2. Durch ein technisches Verfahren bedingte Vervielfältigung und
Bearbeitung
Die Vervielfältigungen und Bearbeitungen müssen durch ein
technisches Verfahren zur wissenschaftlichen Forschung bedingt sein.[97] Das heisst, die
Vervielfältigungen oder Bearbeitungen müssen im Rahmen des
technischen Verfahrens anfallen oder erfolgen, um das technische Verfahren
anwenden zu können.[98] Es ist jedoch noch
unklar, welche technischen Verfahren genau erfasst werden sollen, zumal
heute ausserordentlich viele Vorgänge technisiert sind. Der Zugang zu
den genutzten Werken muss allerdings rechtmässig sein;[99] d.h. die Werke
müssen entweder rechtmässig erworben oder z.B. im Internet frei
zugänglich sein.
Vervielfältigungen und Bearbeitungen, welche im Rahmen des Text und
Data Mining anfallen, werden von Art. 24d E-URG erfasst. Im
Gegensatz zu
Art. 24a URG
werden hier auch permanente Vervielfältigungen erfasst.[100] Ein erstellter und
bearbeiteter Datensatz darf dauerhaft gespeichert werden, auch die
Vervielfältigung und Bearbeitung ganzer Werke ist zulässig.[101] Es ist dagegen
nicht erlaubt, Vervielfältigungen zu erstellen, welche nur dazu dienen
sollen, Kosten für den Erwerb weiterer Exemplare des urheberrechtlich
geschützten Werkes einzusparen.[102] Ausserdem darf das
Forschungsergebnis das Originalwerk nicht ersetzen.[103] Dies wird in der
Forschung - insbesondere bei Text und Data Mining - wohl nur selten der
Fall sein, da eine grosse Anzahl von Werken verwendet wird.[104]
Erlaubt ist in Anwendung der Wissenschaftsschranke einzig die
Vervielfältigung und Bearbeitung der Werke.[105] Ein erstellter
Datensatz darf also nicht vertrieben oder der Öffentlichkeit
zugänglich gemacht werden. Die aus der Forschung resultierenden
Ergebnisse dürfen vertrieben werden, sofern sie als von den
verwendeten Originalwerken als unabhängig anzusehen sind. Stellt das
Forschungsresultat lediglich ein Werk zweiter Hand oder ein Sammelwerk dar,
bedarf der Vertrieb der Einwilligung sämtlicher Rechteinhaber der
Originalwerke.
Computerprogramme dürfen gem. Art. 24d Abs. 4 E-URG nicht
für Forschungszwecke vervielfältigt und bearbeitet werden, sie
sind von der Schranke ausgenommen. Begründet wird dies damit, dass die
Entwicklung von Computerprogrammen komplex, aufwändig und mit
Investitionen verbunden sei.[106]
3. Vergütungsanspruch
Der Vorentwurf enthält einen Vergütungsanspruch der Rechteinhaber
der Originalwerke für die Vervielfältigung und Bearbeitung ihrer
Werke. Dieser kann jedoch nur über eine Verwertungsgesellschaft
geltend gemacht werden.[107] In der
Vernehmlassung wurde die Vergütung teilweise abgelehnt.[108] Auch die
Arbeitsgruppe zum Urheberrecht des IGE empfahl schliesslich eine
vergütungsfreie Wissenschaftsschranke.[109] Das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD wird
voraussichtlich bis Ende 2017 dem Bundesrat eine Botschaft zur Revision des
URG unterbreiten.[110] Ob
die Wissenschaftsschranke vergütungsfrei sein wird oder nicht, steht
also noch nicht endgültig fest.
V. Fazit
Die Einführung einer Wissenschaftsschranke ist grundsätzlich zu
begrüssen.[111] Zwar
können für den Bereich des «eigentlichen» Data Mining,
d.h. der Datenanalyse, die Voraussetzungen der Schranke für
vorübergehende Vervielfältigungen gemäss
Art. 24a URG
erfüllt sein.[112]
Allerdings werden nicht alle nötigen Schritte des gesamten Prozesses,
wie in diesem Beitrag dargestellt, von dieser urheberrechtlichen Schranke
erfasst. Beispielsweise ist die Erstellung permanenter Datensets bisher nur
sehr eingeschränkt für die Forschung möglich.[113]
Private Lizenzlösungen erscheinen gerade bei Big Data Sachverhalten,
wo immense Mengen an Daten verarbeitet werden, nicht praktikabel. Zudem
werden TDM-Verfahren in den AGB verschiedener Verlage ausgeschlossen.[114] Es ist in der
Literatur umstritten, ob insbesondere die Eigengebrauchsschranke
vertraglich ausschliessbar oder dagegen zwingender Natur ist. Das
Bundesgericht erklärte die urheberrechtlichen Schranken ohne
nähere Begründung als zwingend.[115] Teile der Lehre
dagegen argumentieren für die vertragliche Abbedingbarkeit.[116] Die Einführung
einer Wissenschaftsschranke ist u.E. nur sinnvoll, wenn diese Schranke als
zwingend angesehen wird. Mit Einführung der Wissenschaftsschranke
könnte auch die Frage, «ob das vertraglich eingeräumte Recht
zur Nutzung der Inhalte einer Datenbank auch das Recht beinhaltet, die
Inhalte zum Zwecke der Forschung mithilfe von Data Mining-Software zu
analysieren»[117],
zumindest für die wissenschaftliche Forschung offengelassen werden.
Auch für die Rechtssicherheit bei der wissenschaftlichen Forschung ist
die Einführung einer Wissenschaftsschranke förderlich, zumal bei
genauerer Analyse der neuen technischen Möglichkeiten nicht einfach zu
beantwortende (urheber-)rechtliche Fragen aufgeworfen werden.[118]
[2]
Brändli, (Fn. 1), S. 44 f.; Spindler, Text und Data Mining -
urheber- und datenschutzrechtliche Fragen, GRUR 2016, S. 1112 ff.,
S. 1113; Triaille/de Meeûs d'Argenteuil/de Francquen, Study on
the legal framework of text and data mining (TDM), March 2014, S.
17 mit einer detaillierten Definition von TDM;
Bericht URG, (Fn. 1), S. 22 f.
[3]
Brändli, (Fn. 1), S. 42.
[4]
Brändli, (Fn. 1), S. 44 f.; Triaille et al, (Fn. 2), S. 8.
[5]
Brändli, (Fn. 1), S. 44 f.; Truyens/Van Eecke, Legal aspects
of text mining, Computer Law and Security Review 2014, 153 ff., 153
f.
[6]
Andere Autoren nehmen abweichende Abgrenzungen vor: z.B.
Brändli, (Fn. 1), S. 44 f., m.w.N.
[7]
Z.B. mittels sog. Crawling- und Scraping-Software: Brändli,
(Fn. 1), S. 45; Truyens/Van Eecke, (Fn. 5), S. 165 beschreibt
Crawling als automatisiertes Durchsuchen von Webseiten und Scraping
als automatisiertes Downloaden wesentlicher Bestandteile von
Webseiten.
[8]
Z.B. in ein einheitliches Format usw. Vgl.
Bericht URG, (Fn. 1), S. 23.
[9]
Beispielsweise wird das Datenset bei der Verarbeitung durch die
Analyse-Software vorübergehend in den Arbeitsspeicher (RAM)
kopiert, vgl. z.B. Brändli, (Fn. 1), S. 45.
[10]
Durch Crawling und Scraping gewonnene Daten werden in der Regel
dauernd auf einem Computer oder Server gespeichert, Brändli,
(Fn. 1), S. 45; Triaille et al., (Fn. 2), S. 46.
[11]
Z.B. durch bloss temporäre Ablage der Daten im Arbeitsspeicher
(RAM), welche nach einiger Zeit durch Überschreiben
gelöscht werden, vgl. Brändli, (Fn. 1), S. 45.
[13]
Zu den einzelnen Schutzvoraussetzungen siehe z.B. von
Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, Rn. 230 ff.
[14]
Von Büren/Marbach/Ducrey, (Fn. 13), Rn. 236.
[15]
Von Büren/Marbach/Ducrey, (Fn. 13), Rn. 241. Eine
Urheberrechtsverletzung liegt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung vor, wenn ein Werk in seinen charakteristischen
Grundzügen hinsichtlich Planung, Auswahl und Erfassen des
Stoffes oder bezüglich der Anordnung und Gliederung
übernommen wird, siehe BGE 113 II 306,
64 II 165.
[16]
Siehe zum Datenbankherstellerschutz im Kontext von Big Data z.B.
Schmidt/Zech, Datenbankherstellerschutz für Rohdaten?, CR
2017, 417 ff.
[17]
Von Büren/Marbach/Ducrey, (Fn. 13), Rn. 273 ff.
[19]
Die Autorinnen und Autoren wissenschaftlicher Werke willigen mit
der Publikation in die Bearbeitung (Art. 3 lit. e DSG) ihrer Namen ein.
[20]
Dazu bspw. Schweizer, Data mining, data warehousing:
datenschutzrechtliche Orientierungshilfen für
Privatunternehmen, Zürich 1999.
[21]
Vgl. Rehbinder/Viganò, OFK URG, 3. Aufl., Zürich 2008,
URG 10 Rn. 1.
[22]
Brändli, (Fn. 1), S. 50; vgl. auch Spindler, (Fn. 2), S. 1112.
[23]
Vgl. auch Weber, Big Data: Rechtliche Perspektive, in:
Weber/Thouvenin, Big Data und Datenschutz - Gegenseitige
Herausforderungen, S. 17 ff., S. 22.
[24]
Ob eine Vervielfältigung oder ein Werk zweiter Hand vorliegt,
hängt davon ab, wie sehr das veränderte Werk vom
ursprünglichen Werk abweicht. Vgl. Barrelet/Egloff, Das neue
Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 3 Rn. 4;
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 3 Rn. 1. Zwischen Art. 11 Abs.
1 lit. a URG bzw. lit. b und Art. 10 Abs. 2 lit. a URG besteht
keine Normenkonkurrenz, beide können kumulativ verletzt
werden: Hilty, Urheberrecht, Bern 2011, Rn. 156. Gegen das
Vorliegen einer urheberrechtlichen Bearbeitung nach § 23 UrhG
bei der Erstellung eines verarbeitbaren Datensatzes: Spindler, GRUR
2016, 1112, 1113. Denkbar ist jedoch auch eine sog. «freie
Benutzung».
[25]
Vgl. statt aller Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 3 Rn. 1.
[27]
Hilty, (Fn. 24), Rn. 150.
[28]
Vgl. Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 10 Rn. 6a;
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 10 Rn. 4.
[29]
Vgl. Egloff, Wissenschaftliche Forschung und Urheberrecht - Zur
Notwendigkeit eines Forschungsprivilegs, Medialex 2009, S. 11 ff.,
S. 11.
[30]
Vgl. Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 10 Rn. 12 m.w.H (herrschende
Meinung). So auch Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 10 Rn. 8.
Diese herrschende Meinung bezieht sich in entsprechenden Beispielen
ausschliesslich auf Vervielfältigungen welche bei
elektronischen Datenverarbeitungen mit dem Zweck der
Werkvermittlung zum anschliessenden Werkgenuss durch menschliche
Sinne entstehen.
[31]
So Brändli, (Fn. 1), S. 8.
[32]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 10 Rn. 7:
Vervielfältigungen dienen der unmittelbaren oder mittelbaren
Wahrnehmung der Werks durch menschliche Sinne oder ermöglichen
die Wahrnehmung in irgendeiner Weise, wie z.B. durch Wiedergabe;
Hilty, (Fn. 24), Rn. 156: Vervielfältigung i.S.
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG
liegt nur vor, sofern diese die Wahrnehmung des Werks erlaubt. So
auch die deutsche Lehre, vgl. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim,
Urheberrecht, 5. Aufl., München 2017, § 16 UrhG Rn. 5.
[33]
«TDM [zielt] nicht auf ein Lesen der Werke und damit nicht auf
einen Werkgenuss ab, sondern auf eine Verarbeitung der darin
enthaltenen Daten»,
Bericht URG, (Fn. 1), S. 92.
[34]
Häuptli, Vorübergehende Vervielfältigungen im
schweizerischen, europäischen und amerikanischen Urheberrecht,
Diss. Basel 2004, S. 193.
[35]
Häuptli, (Fn. 34), S. 194.
[36]
A.A. Häuptli, (Fn. 34), S. 72 f., welcher argumentiert, das
Werk müsse «aus sich selbst heraus» wahrnehmbar
gemacht werden können. Die Wahrnehmbarmachung durch ein
zweites Computerprogramm genüge dafür nicht.
[37]
Vgl. Loewenheim, (Fn. 32), § 16 UrhG Rn. 17.
[38]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 10 Rn. 2, in Anlehnung an das
deutsche Recht.
[39]
Ausführlich Hürlimann, Suchmaschinenhaftung -
Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von
Internetsuchmaschinen aus Urheber-, Marken-, Lauterkeits-, Kartell-
und Persönlichkeitsrecht, Bern 2012, S. 67 f.
[40]
Bu, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Bern 2004, S. 157
m.w.N. Inzwischen wurde für diesen und ähnliche
Fälle die Schranke der vorübergehenden
Vervielfältigung (Art. 24a URG) eingeführt, welche jedoch ebenfalls eine rechtmässige
Nutzung des Vorlagewerks voraussetzt, die in der konkludenten
Einwilligung oder im freien Werkgenuss gesehen werden kann, dazu
unten.
[42]
A.A. Weber, (Fn. 23), S. 22; Zieger/Smirra, MMR 2013, 418, 419,
jedoch keine konkludente Einwilligung für die
Vervielfältigung eines ganzen Datenbankwerks, 420.
[45]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 24a Rn. 4.
[46]
Brändli, (Fn. 1), S. 51 f.
[47]
So auch Spindler, (Fn. 2), S. 1115. Die durch TDM angefertigten
Werkkopien können gem. Spindler kaum als nur zeitweilig und
erst recht nicht nur als der Übermittlung dienend angesehen
werden.
[48]
Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 24a Rn. 5.
[49]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 24a Rn. 6; Oertli, SHK URG,
URG 24a Rn. 8.
[50]
Oertli, (Fn. 49), URG 24a Rn. 8.
[51]
Spindler, (Fn. 2), S. 1115.
[52]
Vgl. Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 24a Rn. 8; Oertli, (Fn.
49), URG 24a Rn. 11.
[53]
Vorübergehende Vervielfältigungen von rechtmässig
erstellten dauerhaften Datensätzen, welche bei der Analyse
durch Software entstehen, dienen der Nutzung des legal erstellten
Datensatzes und dienen der rechtmässigen Nutzung derselben,
Oertli, (Fn. 49), URG 24a Rn. 11; vgl. auch Zieger/Smirra, MMR
2013, 418, 419.
[54]
Vgl. zur rechtmässigen Nutzung von Datenwerken oben, Kap. II
2. Urheberrechtlich relevante Vorgänge und Kap. III 2. zur
Schranke des Eigengebrauchs.
[55]
Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 24a Rn. 7. Oertli, (Fn. 49), URG 24a
Rn. 12 spricht von qualitativ und quantitativ anderer Nutzung der
Werkexemplare.
[56]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 24a Rn. 9.
[58]
So im Ergebnis auch Brändli, (Fn. 1), S. 52, bezüglich
vorübergehender Vervielfältigungen welche während
der Verarbeitung von rechtmässig erstellten Datensätze
durch Analyse-Software entstehen.
[59]
Zieger/Smirra, (Fn. 53), 418, 419.
[60]
Vgl. Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 24a Rn. 7.
[62]
Cherpillod, Schranken des Urheberrechts, in: Von Büren/David
(Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl., Basel
2014, Rn. 772; Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19 Rn. 8; Gasser, SHK
URG, 2. Aufl., Bern 2012, URG 19 Rn. 6, wohl herrschende Meinung.
Dessemontet, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, S. 314; Gasser, Der
Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, S. 50; Brändli, (Fn.
1), S. 52.
[63]
Cherpillod, (Fn. 62), Rn. 772; Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19
Rn. 8.
[64]
Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19 Rn. 8.
[65]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 19 Rn. 16; vgl. auch Gasser,
Eigengebrauch, (Fn. 62), S. 56 ff. m.w.N.
[66]
Cherpillod, (Fn. 62), Rn. 774 m.w.N. auf kantonale
Gerichtsentscheide. Cour de justice GE, SMI 1978, S. 121: Die
Sendung von Musik anlässlich eines Betriebsfestes ist
bewilligungspflichtig. Siehe auch OGer AG, SMI 1992 II, S. 55
(Aufführung von Musikstücken an Betriebsfeiern).
[67]
Cherpillod, (Fn. 62), Rn. 774 (Verweis auf OGer ZH, SJZ 64 (1968),
S. 198, sog. «Privatclub». Siehe auch Cour de justice GE,
SMI 1983 I, S. 107.); Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19 Rn. 8.
[68]
Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19 Rn. 8.
[69]
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 19 Rn. 16.
[70]
Brändli, (Fn. 1), S. 53.
[72]
Cherpillod, (Fn. 62), Rn. 814.
[74]
Egloff, (Fn. 29), S. 15, m.H. auf
BGE 133 III 540; Gasser, Eigengebrauch, (Fn. 62), S. 110 f.; Cherpillod, (Fn. 62),
Rn. 811.
[75]
Hilty, (Fn. 24), Rn. 226: «technologieneutral».
[76]
Gasser, SHK URG, (Fn. 62), URG 19 Rn. 20; Hilty, (Fn. 24), Rn. 225;
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 19 Rn. 26; vgl.
Bericht URG, (Fn. 1), S. 23.
[78]
So im Ergebnis auch Brändli, (Fn. 1), S. 54 f., welche in
Erwägung zieht, die Schranke mittels teleologischer Auslegung
auf vollständige Vervielfältigung von Werken im RAM
während der Analyse durch TDM-Software anzuwenden. Permanente
Kopien bei der Erstellung eines Datensatzes liessen sich hingegen
nur schwerlich unter die Schranke subsumieren.
[79]
Gasser, Eigengebrauch, (Fn. 62), S. 94. m.w.N.
[80]
Gasser, Eigengebrauch, (Fn. 62), S. 94.
[81]
BGE 108 II 475
(«Pressespiegel PTT»). Als Beispiel wird die Kopie
einschlägiger Seiten eines (zuvor erworbenen) Kommentars in
einer Anwaltskanzlei angeführt,
BGE 108 II 457, 481 f.
[82]
Gasser, Eigengebrauch, (Fn. 62), S. 95.
[83]
Hilty, (Fn. 24), Rn. 226. In Forschungseinrichtungen läuft die
Nutzung von Werken für die Forschung auf - technologieneutral
zu verstehende - Vervielfältigungen zum Zwecke der Information
oder Dokumentation hinaus.
[84]
Brändli, (Fn. 1), S. 55.
[85]
A.A. Brändli, (Fn. 1), S. 55; Egloff, (Fn. 29), S. 16.
[86]
Art. 20 Abs. 2 URG; Brändli, (Fn. 1), S. 55.
[87]
Egloff, (Fn. 29), S. 17.
[88]
Egloff, (Fn. 29), S. 16.
[90]
Vgl. Hilty, (Fn. 24), Rn. 215.
[95]
Im Gegensatz etwa zu Art. 5 Abs. 3 Bst. a InfoSoc-RL (Richtlinie
2001/29/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates v. 22.5.2001 zur
Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der
verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. L
167, 22.6.2001, 10 ff.) oder Art. 6 Abs. 2 Bst. b Datenbank-RL
(Richtlinie
96/9/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.3.1996
über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl. L 77,
27.3.1996, 20 ff.).
[111]
Ebenso Egloff, (Fn. 29), S. 18, welcher zudem auf die Erhöhung
der Attraktivität der Schweiz als Forschungsplatz hinweist.
[112]
Brändli, (Fn. 1), S. 59.
[113]
Vgl. Brändli, (Fn. 1), S. 60, wonach aber die genaue
Ausgestaltung einer Schranke, welche das Erstellen von grossen
Datensets zulässt, «auf jeden Fall sorgfältig
durchdacht werden» sollte.
[114]
Bericht URG, (Fn. 1), S. 24, wo das Einholen von Lizenzen bei den
Rechteinhabern als «kostenintensive Barriere der
Forschungstätigkeit» bezeichnet wird.
[115]
BGE 127 III 26; zustimmend Barrelet/Egloff, (Fn. 24), URG 19 Rn. 2a; Egloff,
Urheberrechtsabgaben für digitale Speichergeräte
-Bundesgerichtsentscheid vom 19. Juni 2007 (2A.53/2006,
2A.322/2006, 2A.336/2006, 2A.337/2006, 2A.338/2006), Medialex 2007,
S. 136 ff., 146. Mit Hinweis auf die in
C457/11
- C460/11 vom 27. Juni 2013 zum Ausdruck gebrachte gleichlautende
Auffassung des Europäischen Gerichtshofs Egloff, Zur
Vergütungspflicht für private Fotokopien, sic! 2014, S.
165 ff., 168; wohl vorsichtig zustimmend Wigger/Handle, EuGH: Neues
und weniger Neues zur Privatkopievergütung - insbesondere zu
ihrem Verhältnis zu individuell vereinbarten Vergütungen
und zu technischen Schutzmassnahmen, sic! 2015, S. 464 ff., 472.
[116]
Cherpillod, (Fn. 62), Rn. 750; Hilty, (Fn. 24), Rn. 216;
Rehbinder/Viganò, (Fn. 21), URG 19 Rn. 7. Für einen
Überblick siehe z.B. Wigger/Handle, (Fn. 115), 472 ff.
[117]
Brändli, (Fn. 1), S. 70.
[118]
Brändli, (Fn. 1), S. 70.