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Warum «Twitter» kein Medium im Sinne des Strafrechts ist

Matthias Schwaibold

Ein Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich sprach einen Angeklagten vom Vorwurf der Ehrverletzung frei, weil die blosse Weiterverbreitung eines «Tweets» - also der «Retweet» - der Bestimmung von Art. 28 StGB unterfalle. Der nachfolgende Beitrag unterzieht die Anwendung des Medienprivilegs aufs Twitter einer kritischen Prüfung.

Zitiervorschlag: Matthias Schwaibold, Warum «Twitter» kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, in: sui-generis 2017, S. 113

URL: sui-generis.ch/39

DOI: https://doi.org/10.21257/sg.39


I. Einleitung

Spätestens seitdem der derzeitige amerikanische Präsident zeigt, dass man statt mit einer Mannschaft von kompetenten Leuten genauso gut via «Twitter» regieren kann, hat sich das «soziale Netzwerk» endgültig als kommunikativer Faktor in der gegenwärtigen Medienwelt etabliert. Es dürfte heute kaum noch wichtige Politiker im In- und im Ausland geben, die nicht einen «Twitter Account» haben und über diesen Wähler und Nichtwähler zu erreichen suchen oder sich Gehör verschaffen. Die Reduktion der Komplexität auf 140 Zeichen wird schwerlich dazu beitragen, dass das Weltbild von «Twitterern» und «Followern» sich durch übermässige Differenziertheit auszeichnen wird - so viel Kulturpessimismus muss in der Einleitung einer juristischen Abhandlung erlaubt bleiben. Schon lange vor Trumps Wahl - die so wenig wie seine Politik Gegenstand der nachfolgenden Überlegungen ist - hatte das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter) wegen eines «Tweets» (genauer: eines «Retweets») ein bemerkenswertes Strafurteil gefällt; obwohl nicht rechtskräftig, wurde es in den «Blättern für Zürcherische Rechtsprechung» publiziert[1]. Relativ schnell hat Peter Studer darauf in einer kurzen Besprechung hingewiesen, erst vor kurzem erschien eine eingehende und durchaus kritische Würdigung durch Christian Schwarzenegger[2].

Worum ging es im Ausgangsfall? Y, der im weiteren Verfahren im Gegensatz zu X unbekannt und unbehelligt blieb, verfasste einen Tweet über Z, wobei lediglich die dem Z dabei zugedachte Namensgebung in der Folge eine Rolle spielt und auf die ich erst am Schluss zu sprechen komme. X erhielt als «Follower» des Y diesen Tweet und verbreitete ihn seinerseits kommentarlos als «Retweet». Z stellte Strafantrag gegen X wegen Ehrverletzung. Nach einem hier nicht näher interessierenden Zwischenspiel zum Thema Wahrung der Antragsfrist erhob die Staatsanwaltschaft Anklage, offenbar wegen übler Nachrede und Verleumdung. Das Einzelgericht sprach X vom Vorwurf der üblen Nachrede frei. Allerdings ordnete es gestützt auf Art. 28 ff. ZGB an, dass X in einem Tweet zu berichten habe, dass die streitgegenständliche Äusserung zwar nicht strafbar, aber persönlichkeitsverletzend sei.

Bevor das Zürcher Obergericht über das vom Privatkläger und der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel entscheiden konnte, schlossen die Parteien allerdings einen Vergleich; der beinhaltete auch den Rückzug des Strafantrags und führte damit zum Wegfall des angefochtenen, erstinstanzlichen Urteils[3]. Dieses ist sozusagen nur noch als literarisches Produkt vorhanden, aber strafrechtlich inexistent. Das soll nicht hindern, die strafrechtlichen Überlegungen, die zum Freispruch des Angeklagten führten, kritisch zu hinterfragen, zumal angesichts der vorstehend erwähnten Bedeutung, die «Twitter» erlangt hat, es auf der Hand liegt, dass der nächste Straffall mit einer vergleichbaren Konstellation nicht jahrelang auf sich warten lassen wird[4]. Aber in einem solchen Verfahren wird man als Richter sich nach Meinung des Verfassers (früher selbst nebenamtlicher Richter) jedenfalls eine andere Begründung für einen Freispruch suchen müssen: So erfrischend, modern, ja unorthodox der Zugriff des Zürcher Einzelrichters auf das Medium «Twitter» erfolgte, so falsch ist ihm die Subsumption geraten.

II. Entstehungsgeschichte von Art. 28 StGB

Es gibt keine Legaldefinition der Medien in Art. 28 StGB. Man muss sich also diesem Begriff annähern, und eine solche Annäherung kann nicht ohne den Blick auf den Zweck der Regelung, damit wiederum auf ihre Geschichte erfolgen.

Als das StGB 1942 in Kraft trat, gab es nur gerade zwei Medien: Die gedruckten (namentlich Zeitungen und Zeitschriften) und das Radio. Film und Schallplatte waren keine Medien, auf die man im strafrechtlichen Zusammenhang des - damaligen - Art. 27 StGB gekommen wäre, sowenig wie damals und seither das Telefon. Zudem war dieser Art. 27 StGB auf Publikationen, die «durch das Mittel der Druckerpresse» hergestellt worden waren, beschränkt; er galt also gerade nicht für das Radio, dafür aber auch für nicht-periodische Druckerzeugnisse wie Bücher. Daraus folgt: Nicht alles, was wir heute als «Medien» betrachten, und gerade auch nicht alles, was sicher schon damals «Medien» waren eben gerade das Radio! ‑, unterfiel der Sonderregelung, sondern diese war auf eine bestimmte «Herstellungsart» von Medien beschränkt. Darauf ist zurückzukommen.

Die Revision zum 1. April 1998[5] dehnte den Anwendungsbereich des Art. 27 StGB auf «Medien» ganz allgemein aus; mit dem Abschied von der «Druckerpresse» erfasst werden sollten damit insbesondere neben dem Radio auch das längst etablierte Fernsehen, aber auch die elektronischen Medien; allerdings war auch damals nicht absehbar, was 20 Jahre später alles unter dem - in jener Zeit gerade bekannt gewordenen - «Internet» segelt. Klarerweise nicht erfasst vom neuen Medienbegriff war aber weiterhin das Telefon. Daraus folgt: Nicht alles, was der Kommunikation dient, ist ein Medium im Sinne des Strafrechts. Weshalb auch die inzwischen vollkommen in der Normalität angekommene elektronische Individualkommunikation wie namentlich E-Mail nicht unter den Medienbegriff des einschlägigen Strafrechtsartikels fällt.

Besonderes Kennzeichen, ja eigentlicher Inhalt der Bestimmung von Art. 27 StGB in der ursprünglichen Fassung von 1937/1942 war eine Sonderregelung der Strafbarkeit. Haftbar für eine in den - gedruckten - Medien erfolgende, und sich in der Veröffentlichung erschöpfende Straftat war allein deren Autor. Nur für den Fall, dass er unbekannt bliebe oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden könnte, war an seiner Stelle der Redaktor, der Verleger oder der Drucker verantwortlich, wobei auch hier noch zwischen periodischen und nicht-periodischen Publikationen sowie zwischen Artikeln und Anzeigen unterschieden wurde. Diese Kaskadenhaftung, welche die Bestrafung anderer anstelle des Autors erlaubte[6], wurde 1998 durch die ausdrückliche Strafbarkeit der Nichtverhinderung einer strafbaren Publikation ersetzt[7].

III. Zum Begriff des Mediums

Für die Anwendung ist also zu fragen, was «Medium» im Sinne der (zum 1. Januar 2007 lediglich formell[8]) revidierten, heutigen Bestimmung des Art. 28 StGB ist. Dabei kann «Medium» nicht einfach sein, was heute als Medium bezeichnet wird: Die sogenannt «sozialen Medien» (eine doch eher misslungene Verdeutschung der «social media») können jedenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen, voraussetzungslos ein Medium im Sinne der fraglichen Bestimmung zu sein. Auch der früher allenfalls brauchbare Begriff der «Massenmedien» kann nicht helfen: Denn die technische Entwicklung hat die Abgrenzung der Individual- von der Massenkommunikation weitgehend verwischt. Allerdings kann nicht einfach jede Kommunikation der Sonderregelung unterfallen kann, weil sie sonst gar keinen abgrenzbaren Anwendungsbereich hätte, also eine Gleichsetzung von «Kommunikation» mit «Medium» darf sicher nicht erfolgen. Ebenso wenig darf man «Veröffentlichung» und «Medium» gleichsetzen, denn Art. 28 StGB handelt ja von der «Veröffentlichung in einem Medium», setzt also auch hier eine Unterscheidung voraus. Für den Medienbegriff muss also zwischen Verbreitung und Inhalt nach einer Beziehung gesucht werden: Nicht jede an einen unbestimmten (oder zwar bestimmten, aber zahlenmässig [sehr] grossen) Empfängerbereich gerichtete Kommunikation kann Medium sein, umgekehrt kann die blosse Verbreitungsmöglichkeit durch Dritte nicht entscheidend sein, weil es nämlich bei der fraglichen Bestimmung gerade - wenn auch nicht ausschliesslich - um die Strafbarkeit dieser Dritten geht, mithin um die Frage, ob sie «Täter» oder «Teilnehmer» sind, also einer Strafdrohung unterfallen, oder eben nicht. Die Privilegierung bestimmter Dritter hing und hängt also nicht davon ab, ob sie Verbreiter überhaupt waren, sondern griff und greift heute noch dann und deshalb, weil sie Verbreiter eines Mediums waren; Medium, Verbreitung und Strafbarkeit bzw. Ausschluss derselben stehen in einem durchaus nicht unkomplizierten Verhältnis zueinander.

Soweit ersichtlich, hat sich zuletzt Christian Schwarzenegger in zwei Aufsätzen mit der durch die technische Entwicklung unvermeidlicherweise aufgeworfenen Frage befasst, was Medium im Sinne des Strafrechts sei[9]. Seiner Problemanalyse und der beidesmal entschieden vorgetragenen Feststellung, dass Rechtsunsicherheit herrscht und gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, ist vorbehaltlos zuzustimmen. Während in seinem ersten Artikel «Twitter» nicht vorkommt, ist der zweite ganz ausdrücklich diesem Thema gewidmet.

IV. Auslegung von Art. 28 StGB

Die Annäherung an den Begriff des Mediums in Art. 28 StGB kann bzw. muss von drei Seiten her erfolgen:

Zum einen mit Blick auf den Quellenschutz des Art. 28a StGB, der auf «periodisch erscheinende Medien» eingeschränkt ist. Davon ausgehend, dass das Wort «Medien» eine halbwegs deckungsgleiche Bedeutung in beiden Bestimmungen hat, erlaubt der engere des Art. 28a jedenfalls einen ersten Zugriff auf den weiteren des Art. 28 StGB. Auch für das Bundesgericht stehen die Art. 28 und 28a StGB zumindest in einem Zusammenhang[10], für Stéphane Werly sind sie sogar «intimement liés»[11]. Der Begriff des «periodisch erscheinenden Mediums» ist auch strafrechtlich deckungsgleich mit dem zivilrechtlichen, also demjenigen des Gegendarstellungsrechts (Art. 28g ff. ZGB), und der zivilprozessualen (Art. 266 ZPO). Wesentliche Elemente des «periodisch erscheinenden Medium» sind neben seiner «Periodizität» - also der in einigermassen geordneten Zeitintervallen erfolgenden Verbreitung - die redaktionelle Bearbeitung bzw. Aufbereitung der Inhalte und der relativ gleiche Empfängerkreis. Betont man den Prozess der Bearbeitung und vernachlässigt man den Gesichtspunkt der Arbeitsteilung, dann ist auch die von einem «Alleinredaktor» regelmässig publizierte Postille ein solches «periodisch erscheinendes Medium» - hingegen macht die blosse, auch regelmässige, gar tägliche/stündliche Absonderung von Meinungen zu irgendetwas oder über irgendwen deren Gesamtheit nicht[12] zu einem «Medium» und die Veröffentlichung nicht zu einem «fortgesetzten Kontakt mit dem Publikum»[13].

Von dort hergesehen, fällt es schwer einzusehen, dass das «Medium» des Art. 28 StGB etwas vollkommen anderes als das «periodisch erscheinende Medium» des Art. 28a StGB sein soll. Gewiss schränkt das Merkmal der «Periodizität» den Anwendungsbereich des Art. 28a StGB klar ein - umgekehrt wäre es wohl verkehrt, einfach alles, was nicht «periodisch» ist, bloss deshalb schlechthin als Medium gelten lassen zu wollen. Anders herum: Der Medienbegriff des Art. 28 StGB muss sich am Medienbegriff des Art. 28a StGB orientieren.

Die zweite Annäherung kommt vom Zweck der Bestimmung des Art. 28 StGB her: Es ging darum, mit der Beschränkung der Strafbarkeit auf den Autor einen Beitrag zur freien Meinungsbildung zu leisten. Medienfreiheit war - historisch gesehen - eben zuerst einmal Pressefreiheit; die «Pressfreiheit» des Art. 55 der alten Bundesverfassung von 1874 und «das Mittel der Druckerpresse» des Art. 27 StGB in seiner ersten Fassung von 1937/42 waren eben wesensverwandt[14]. Modern verstandene Pressefreiheit ist zwar «Medienfreiheit», kann aber nicht unbesehen die erhebliche Erweiterung auf alles, was man heute in der Alltagssprache als «Medien» bezeichnet, zur Folge haben. Denn die Medien- und Meinungsfreiheit ist nach völlig herrschender Auffassung nicht einfach «unbeschränkt», sie unterfällt vielmehr den vielfältigen Schranken der Rechtsordnung (namentlich Persönlichkeitsschutz, Strafrecht, Wettbewerbsrecht, Datenschutz, um nur einige Bereiche zu nennen). Auch der blosse Umstand, dass die moderne Technik viele verschiedene «Medien» hervorgebracht hat, erlaubt nicht, vom Medium einfach auf die Anwendbarkeit des Art. 28 StGB zu schliessen: Vom Schnurtelefonapparat, der unsere Sprache über Kupferleitung übermittelte, und anderen Formen analoger Übertragung sind wir schon wieder weg, vielmehr bei digitaler Telefonie, beim Smartphone, WLAN angekommen und allem weiteren, was das «Internet» uns sonst noch alles beschert hat, inklusive seiner eigenen Kinder, wie «Apps». Unter dem Stichwort «Konvergenz» haben sich einst rechtlich und technisch entscheidende Unterschiede in der Informationsübertragung aufgelöst. Also kann auch die Technik allein nicht mehr das entscheidende Kriterium sein. Das Medium muss, um eines zu sein und der Sonderregelung zu unterfallen, der Meinungsfreiheit und Meinungsbildung seiner Empfänger dienen[15], es kann sich deshalb auch nicht in der blossen Freiheit des Absenders/Verfassers erschöpfen[16].

Führen wir uns schliesslich eine dritte Überlegung vor Augen: Wenn A am Stammtisch einen Dritten beleidigt, ist er im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen strafbar; wenn B die von A geäusserte Beleidigung verbreitet, ist er seinerseits strafbar, und das gilt auch dann, wenn die Verbreitung in einem (periodisch erscheinenden) Medium erfolgt; daran ändert auch nichts, dass B als Quelle den A angibt und vielleicht sogar vollkommen korrekt zitiert («keine Flucht ins Zitat»). Dann ist zu fragen: Soll die über «Twitter» verbreitete Beleidung anderen Regeln unterfallen als die am Stammtisch geäusserte? Soll tatsächlich derjenige, der eine über Twitter verbreitete Beleidigung über Twitter weiterverbreitet, also der «Retweeter» wie der im vorliegenden Fall Angeklagte X, gegenüber demjenigen, der sie mündlich verbreitet, anders behandelt werden? Soll die zuerst am Stammtisch geäusserte Beleidigung, wenn sie über Twitter weiterverbreitet wird, anders betrachtet werden als wenn sie mündlich verbreitet wird? Darf es mithin auf den Verbreitungsweg bzw. Verbreitungskanal ankommen?

V. Zwischenergebnis

Die Frage ist zu verneinen, und damit sei zugleich der Versuch einer - wenn auch unvollständigen und insbesondere «negativen» - Umschreibung des Medienbegriffs gemäss Art. 28 StGB unternommen: Medium ist erstens nur, was der freien Meinungsäusserung dient; Beleidigungen gehören in aller Regel gerade nicht dazu. Medium ist weiter, was nicht in erster Linie individuelle Äusserung, sondern «aufbereitete», also redaktionell-journalistisch bearbeitete Information ist; dass Journalisten in Zeitungen/ Zeitschriften/Onlinemedien auch subjektive Meinungen («Kommentare») verbreiten, ändert nichts daran, dass sie sich in Ausübung einer (haupt)beruflichen Tätigkeit äussern, die auf Informationsvermittlung und Meinungsbildung hinzielt. Das unterscheidet diese Form der Kommunikation von der Individualkommunikation des (Telefon-) Gesprächs, der E-Mail oder der Skype-Unterhaltung, das unterscheidet sie aber auch von der Logorrhoe derjenigen, die sich überall und jederzeit auf irgendwelchen Kanälen zu allem äussern. Bloss deshalb, weil der (bei üblicher Individualkommunikation sehr beschränkte) Empfängerkreis technisch erweitert wird, wird der Verbreitungskanal nicht plötzlich zum Medium: Nicht inhaltlich, sondern nur technisch unterscheidet sich ein Tweet von einem Facebook-Posting oder einer sonstigen, individuellen Verlautbarung. Der Tweet ist nichts anderes als die Mitteilung eines in der Regel bekannten Absenders an einen (weitgehend) undefinierten und von ihm auch nicht real beschränkbaren Empfängerkreis. Der Tweet ist als (spontane oder wohlüberlegte) Kurzmitteilung weder einem Artikel oder Kommentar gleichzusetzen noch ist Twitter selbst ein redaktionelles Gefäss, das einen (wie auch immer) Verantwortlichen hätte: Kennzeichnend ist ja gerade, dass jeder alles verbreiten kann, sofern er nur ein Twitter-Account hat und sich auf 140 Zeichen beschränkt. Tweet und Retweet sind also nichts Weiteres als (relativ neue) technische Verbreitungsmöglichkeiten einer Individualäusserung, aber diese sind weder im Einzelnen noch insgesamt ein Medium noch können sie überhaupt zu einem solchen werden; bloss dadurch, dass viele gleichzeitig Vieles und Verschiedenes einander mitteilen, entsteht kein Medium. Der grosse Empfängerkreis und die Möglichkeit der (tendenziell unbegrenzten) Verbreitung macht es auch nicht zu einem Massenmedium im Sinne des Art. 28 StGB, sowenig wie es Facebook, Instagram oder weitere Plattformen bzw. «social media» sind[17].

Aus dem Medienbegriff der lex lata leite ich deshalb auch ab, dass die von einer (seriösen) Medienunternehmung verbreiteten Tweets dem Medienstrafrecht unterfallen und es insoweit auch durchaus auf den Absender bzw. Verfasser ankommt. Hingegen ist meiner Meinung nach im vorliegenden Zusammenhang nicht zu unterscheiden zwischen dem Tweet - also der Ursprungsmeldung -, dem Retweet - also der Weiterverbreitung durch einen Empfänger des Tweets (oder Retweets) -, und Twitter als der technischen Plattform. Sowenig wie das Internet selbst ein Medium ist,[18] sowenig kann Twitter eines sein.

Denn Twitter ist nur, aber immerhin ein technischer Verbreitungskanal für Mitteilungen an eine - wie auch immer beschränkte oder gar unbeschränkte - Öffentlichkeit, aber deshalb kein Medium im Sinne des Art. 28 StGB, selbstredend erst recht keines im Sinne von Art. 28a StGB. Der Medienbegriff darf gemäss Zeller nicht durch die Erfassung von Formen direkter Kommunikation «strapaziert» werden[19]; ich meine sogar, dass er als ein Gegenbegriff zu direkter Kommunikation verstanden werden muss und man sich bei der Unterscheidung weiterhin an alle dem orientieren kann, was man früher - in einer insoweit bezüglich «Medienvielfalt» viel ärmeren Zeit - mit der gedruckten Presse verbunden hat[20].

VI. Erwägungen des Bezirksgerichts

Die vorstehenden Überlegungen sind denjenigen im Urteil gegenüberzustellen, das zum Schluss kam, Twitter sei ein Medium im Sinne des Art. 28 StGB. Dabei fällt auf, dass zwar praktisch alle der richterlichen Argumente sich in irgendeiner Form in der massgebenden Kommentierung von Franz Zeller im Basler Kommentar zu Art. 28 StGB finden[21], aber damit ist noch nicht entschieden, dass die Subsumption gelungen ist.

Ad Erw. 4.2.1.: Es ist richtig, dass die Gesetzesrevisionen weg von der «Druckerpresse» hin zu Radio und Fernsehen führten, aber nicht auf diese beiden beschränkt waren. Ist bloss deshalb der Medienbegriff unbeschränkt, weil er viele neue Phänomene umfasst? Sicher ist er schon deshalb einzuschränken, weil er Begrenzungsfunktionen hat, weil er sonst nicht geeignet wäre, die Ausnahme von den allgemeinen Bestimmungen über die Teilnahme überhaupt zu bewirken.

Ad Erw. 4.2.2.: Das Gericht erwähnt zutreffend die Praxis zur (ursprünglichen) Bestimmung des Art. 27 StGB: Die Kaskadenhaftung führte nicht zu einer Ausdehnung der Strafbarkeit auf jedermann, sondern war auf die nach bzw. «hinter» dem Autor an dessen Stelle im Gesetz benannten Personen beschränkt. Die Kaskadenhaftung bezog sich aber nicht auf die Phase vor der Publikation, sondern erst auf die nach erfolgter Publikation. Und schliesslich hatte man in grosszügiger Erweiterung der im Gesetz genannten «Druckerpresse» auch die Matrize und die Schreibmaschine als «Herstellungsmedium» gelten lassen, solange es darum ging, einen Text herzustellen, zu vervielfältigen und zu verbreiten und sich das strafrechtliche Problem darin erschöpfte. Aber auch mit einer solchen in der Vergangenheit erfolgten Erweiterung ist nicht gesagt, dass heute einfach jede Herstellungs- und Verbreitungsart der Sonderbestimmung unterfällt. Es kommt ja weiterhin nicht allein auf die «Verbreitung» an, sondern dass diese in einem «Medium» erfolgt; das verbietet, wie erwähnt, eine Gleichsetzung und verlangt vielmehr eine Unterscheidung. Deshalb ist aus dem vom Einzelgericht weiter erwähnten «Plakatentscheid»[22] nichts für den Medienbegriff abzuleiten: Das Plakat enthielt die ehrverletzende Mitteilung an die Öffentlichkeit, so dass es keine Verkennung der Sonderregelung darstellte, die Plakatkleber als blosse Verbreiter freizusprechen, hingegen diejenigen, die für den Inhalt verantwortlich waren, zu bestrafen. Wie das Bundesgericht ausführte, ging es auch im revidierten Recht darum, einen Verantwortlichen «au sein de l'entreprise de média» für verantwortlich zu erklären (a.a.O. S. 67 Erw. 5 e.) - was erneut belegt, dass als Medium eben ein Unternehmen, eine Organisation verstanden wird und damit nicht der blosse Verbreitungsweg gemeint sein kann. Für den Medienbegriff kommt es deshalb auch auf den Absender/Verfasser an, was den Tweet des quivis ex populo von demjenigen einer seriösen Zeitung bzw. Medienunternehmung unterscheidet. Die «chaîne de production et de diffusion», innerhalb derer gemäss Art. 28 StGB die Strafbarkeit eingeschränkt ist, ausserhalb derer sie aber gegeben sein kann, setzt ausserdem ihre eigene Existenz voraus: Wo Produktion und Verbreitung nicht mehr auseinanderfallen, wo es an einem «pressemässigen Mitwirken» (so die S. 67/68 vom Bundesgericht zitierte Meinung von Hans Schulz von 1982) fehlt, ist auch nicht zu sehen, warum die Sonderregelung gelten sollte.

Ad Erw. 4.2.3.: Das Urteil sagt richtigerweise, dass das Weiterverbreiten ehrenrühriger Meldungen ein eigenständiges Delikt ist (eben selbst Ehrverletzung). Die Ausnahmeregelung des Art. 28 StGB gilt nun aber nicht für jede Verbreitung, sondern eben nur die Verbreitung innerhalb der für das Medium typischen Verbreitungskette. Dabei verkennt das Gericht - durchaus vom Bundesgericht in die Irre geleitet ‑, dass nicht, jedenfalls nicht zwingend, von einer «Verbreitungskette» auf die Existenz eines Mediums geschlossen werden kann: Denn das ehrenrührige Plakat ist nicht deshalb ein «Medium», weil es tatsächlich verteilt und geklebt wurde, sondern weil es der physische Träger einer gedruckten politischen Botschaft war; für das Plakat typisch ist aber, dass es geklebt werden muss, und zwar an möglichst vielen verschiedenen Stellen, denn als blosser Papierstapel in einem Keller kann es seine Wirkung nicht erzielen, aber spätestens mit dem Ankleben am ersten Laternenpfahl. Ebenso ist das Buch nicht deshalb Medium, weil es früher über Buchhandlungen vertrieben wurde (heute zunehmend über die Verlage selbst bzw. über teils weltweit agierende Verteilunternehmen wie «Amazon»). Erst vom Medium her ist vielmehr die typische Verbreitungskette zu beurteilen - die dazu führt, dass der Plakatkleber so wenig wie der Buchhändler strafrechtlich haftet, was aber im Umkehrschluss auch sagt, dass der Verbreiter ausserhalb der typischen Verbreitungskette strafrechtlich haftet, wie sowohl das Bundesgericht wie das Bezirksgericht erkennen. Mit andern Worten setzt die Beurteilung der Verbreitungskette voraus, dass es sich bei der in Frage stehenden Publikation um ein Medium handelt, man kann also gerade nicht aus der blossen Existenz einer Verbreitungskette auf den Mediencharakter schliessen.

Ad Erw. 4.3.: In dieser - zentralen - Erwägung gelang der Einzelrichter zum Schluss, Twitter sei ein Medium. Die Argumentationskette hält einer kritischen Überprüfung nicht stand, jedenfalls nicht im Lichte der vorstehend angestellten Überlegungen.

Ad Erw. 4.3.1.: So ist die Bezeichnung als «social media» auf Deutsch oder Englisch gerade kein ausreichender Umstand: Aus dem Sprachgebrauch ableiten zu wollen, dass Veröffentlichungen auf Twitter dem Art. 28 StGB unterfallen, ist eine sowohl strafrechtlich wie sprachtheoretisch unzulässige Ableitung. Denn das esoterischspiritistische «Medium» ist sicher keines, das dem Art. 28 StGB unterfällt, sowenig wie blosse «Speichermedien». Und auch die - im Urteil nicht weiter vertiefte - alltagstypische Umschreibung von Twitter als eines «Kurznachrichtendienstes» hilft nicht, denn weder die Wortbestandteile «Kurznachricht» noch gar «Nachrichtendienst» erlauben den Schluss, es handle sich bei Twitter um ein Medium: Auch die SMS- bzw. WhatsApp-Meldungen sind Kurznachrichten.

Ad Erw. 4.3.2.: Zurecht weist der Einzelrichter darauf hin, dass es Twitter noch gar nicht gab, als die massgebliche Revision des Art. 28 StGB verabschiedet wurde, und der Gesetzgeber damals vor allem an Radio und Fernsehen dachte. Dass der zum Gesetz gewordene Text nicht ausdrücklich auf Radio und Fernsehen Bezug nahm, sondern das - nach Ansicht des Gerichts «farblose» und «umfassende» ‑ Wort «Medium», hilft allerdings auch nicht weiter: Aus der Absicht, seither wieder untergegangene (Teletext und Videotex) und damals wie heute noch unbekannte Medien der Regelung in gleicher Weise wie die bekannten Medien unterstellen zu können, ohne das Gesetz ändern zu müssen (strafrechtliches Legalitätsprinzip!), folgt nämlich nicht einfach, dass Twitter ein Medium sei. Schon gar nicht kann die Entstehungsgeschichte «eher» dafür sprechen, dass es eines sei als keines: Was zur Zeit der Verabschiedung des Gesetzes noch gar nicht existierte, kann aus logischen Gründen nicht mit Hilfe der «Entstehungsgeschichte» einer Norm beurteilt werden.

Ad Erw. 4.3.3.: Das Gericht erwägt zutreffend den gesetzeshistorischen Zusammenhang zwischen der Regelung des Art. 28 in der neuen Fassung und dem Quellenschutz des Art. 28a StGB. Das stärkt die vorstehend unter 4.1. vorgetragene Ansicht, dass man die beiden Bestimmungen, genauer den «Medienbegriff» nicht völlig unabhängig voneinander sehen darf.

Unbegründet ist hingegen die weitere Behauptung, ein «Blog» auf einer Website sei mit Twitter vergleichbar: Worin genau die relevante «Gleichheit» oder die «Vergleichbarkeit» besteht, erklärt das Gericht nämlich nicht, die Behauptung erfolgt apodiktisch und hat keinen logischen Zusammenhang mit dem vom Gericht zuvor erwähnten BGE 136 IV 145. Es mag solche eine Vergleichbarkeit oder gar eine Gleichsetzung erlaubenden Elemente geben - aber sie werden nicht ausgeführt, und sie würden auch nichts daran ändern, dass aus anderen Gründen Twitter kein Medium im Sinne des Art. 28 StGB ist. Das Bundesgericht beurteilte im genannten BGE 136 IV 145, S. 150, Erw. 3 Sätze 1 und 2, nämlich das Schweizer Fernsehen als periodisch erscheinendes Medium und entschied über den Quellenschutz, nicht aber über die Frage, ob ein Blog-Beitrag seinerseits ein Medium sei. Dies bestätigt nebenbei die oben wiederholt zum Ausdruck gebrachte Auffassung, dass es sehr wohl auf den Absender ankommt, wenn man die Frage nach der Medieneigenschaft zu beantworten hat.

Ad Erw. 4.3.4.: Ebenso unbehelflich ist es, die ratio legis des Art. 28 StGB zu bemühen: Gewiss dient die Beschränkung der Strafbarkeit dem freien Meinungsaustausch - doch damit ist nichts für die Frage gewonnen, ob Twitter ein Medium sei. Denn auch das Telefon und die E-Mail bzw. deren (Geheimnis-) Schutz dienen der Meinungsfreiheit, ohne dass deshalb jede Äusserung über E-Mail oder Telefon straflos wäre. Dass sich der in Frage stehende Tweet auf eine politische Angelegenheit bezog, hat auch nichts damit zu tun, dass deshalb Twitter ein Medium sein müsse: Wie das Gericht erkennt, können über Twitter auch apolitische Banalitäten ausgetauscht werden, also darf man gerade nicht vom konkreten Inhalt des prozessgegenständlichen Tweets auf den Charakter von Twitter als Medium schliessen. Daran ändert schliesslich auch nichts der Hinweis auf die - traurige - politische Realität Chinas, das Twitter weitestgehend unterdrückt: Die Meinungsfreiheit ist in China auch sonst praktisch inexistent, sowenig wie man ernsthaft behaupten kann, das politische System Chinas entspreche hiesigen Vorstellungen von Demokratie. Twitter ist nicht deshalb ein Medium, weil es autokratische Systeme stört. Deren Kennzeichen ist ohnehin, die Kommunikation über Internet entweder zu unterbinden oder durch allerlei Zensurmassnahmen einzuschränken, was bekanntlich schon manch einem, der sich unvorsichtigerweise über Facebook zu religiösen Fragen in orthodox-islamischen Staaten äusserte, zum Verhängnis wurde.

Ad Erw. 4.3.5.: Das Gericht wendet sich anschliessend den Missbrauchsgefahren zu, die es richtig sieht. Allerdings ist auch das nur ein Scheinargument: Jedes Medium kann missbraucht werden, die E-Mail gleich wie Radio und Fernsehen oder die Zeitung oder das Telefon oder ein Blog oder eine nur im Internet erscheinende Online-Zeitung. Die vom Einzelrichter zurecht erkannte Problematik, dass sich der Urheber einer Beleidigung hinter einem zuvor selbst produzierten Tweet straflos verstecken könne, wenn der Retweet - wie er meint - straflos sein müsse, ist doch völlig belanglos, wenn es um die Frage geht, ob Twitter ein Medium ist: Diese Frage ist doch zuerst zu beantworten, aber lässt sich so wenig wie in anderen Zusammenhängen erst über die Frage eines möglichen Missbrauchs beantworten. Und mit der richtigen Subsumption - dass Twitter eben gerade kein Medium ist - hätte sich auch die Frage nach dem Missbrauch erledigt.

Ad Erw. 4.3.6.: Schliesslich hängt die Frage, ob Twitter ein Medium sei, sicher nicht davon ab, dass es zivilrechtliche Schutzansprüche auch dort gibt, wo strafrechtliche fehlen: Dass der Retweeter nach der lex lata zivilrechtlich haftet, trägt gerade nichts zur allein zu entscheidenden Frage bei, ob Twitter ein Medium sei, denn auch die straflose Ehrverletzung (Entlastungsbeweis!) am Stammtisch schützt den Beleidiger zivil-rechtlich nicht, sowenig wie es darauf ankommen kann, ob zivilrechtliche Sanktionen als mindestens so wirksam erscheinen wie strafrechtliche: Dieser Gedanke kann in seiner völligen Abstraktheit niemals ein Argument dafür sein, Twitter als Medium zu erkennen oder gerade nicht. Die Existenz zivilrechtlicher Sanktionsmöglichkeiten ist nämlich schlicht kein Argument dafür, wenn es darum geht, einen Begriff des Strafrechts auszulegen oder - genauer - darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Phänomen einer ganz bestimmten Regelung unterfalle oder nicht[23].

Ad Erw. 4.3.7.: «Die Auslegung von Art. 28 StGB muss dazu führen, Twitter als Medium anzuerkennen.» So klar die Aussage des Zürcher Einzelgerichts ist, und so sehr sie sich als Folge der Erw. 4.3.1. ff. ergibt, so falsch ist sie. Denn erstens einmal wird im Urteil nicht etwa der Art. 28 StGB «ausgelegt», sondern es wird überlegt, ob Twitter jetzt ein Medium sei und warum; es wird also - um es salopp zu sagen - Twitter ausgelegt und nicht die Norm, um deren Anwendung es geht. Selbst wenn man hier dem Verfasser mit rechtstheoretischen und anderen Argumenten widersprechen könnte, bliebe nach dessen Auffassung das Hauptmerkmal von Twitter unberücksichtigt, auf das es vorliegend allein ankommt.

VII. Massenkommunikation = Massenmedium?

«Unsere Mission: Es jedem zu ermöglichen, Ideen und Informationen sofort und ohne Barrieren zu erstellen und zu teilen.»[24] Dieselbe Quelle sagt, dass es 328 Mio. aktive Nutzer im Monat gibt und 1 Milliarde täglicher Besuche von Websites mit eingebetteten Tweets. Die Zahlen sind schon über ein Jahr alt, wird ergänzt. Solche Selbstbeschreibung kann helfen, rechtliche Fragen zu entscheiden.

Niemand kann alle Tweets, die täglich versendet werden, bei sich technisch erfassen und schon gar nicht geistig verarbeiten: Es sind Hunderttausende, vielleicht sogar Abermillionen Tweets, die täglich herumgeschickt werden. Und nicht jeder, der ein Twitter-Account hat, bekommt alle Tweets aller anderen von Millionen Twitterern, sowenig wie er seine Tweets oder Retweets an alle andern schickt, sondern eben nur an seine «Follower»[25]. Dass technisch gesehen möglicherweise alle Tweets über Internet für jedermann abrufbar sind, soweit man über einen Internet-Anschluss verfügt und auch ohne dass man einen Twitter-Account hat, macht das Problem nur noch offensichtlicher. Hier liegt eine unendliche Masse von Information vor, die aber in allen ihren Abermillionen Einzelteilen doch immer nur dasselbe sind: Einzelne Äusserungen eines Einzelnen zu irgendetwas. Wie das Gericht unter Erw. 4.5.1. festhält, besteht das Geschäftsmodell von Twitter darin, dass Nutzer Kurznachrichten weiterverbreiten - man müsste genauer sagen: verbreiten oder weiterverbreiten, wenn man korrekterweise den Tweet als blosse (Erst-) Verbreitung und den Retweet als Weiterverbreitung versteht. Es sind also die Nutzer, die etwas verbreiten. Es ist nicht Twitter als Unternehmen, es sind auch nicht näher bestimmte Teil-Einheiten von Twitter, sondern Twitter stellt nur die Plattform, von mir aus die «Technik» zur Verfügung, auf der eine nur mathematisch endliche, sozial gesehen aber unendliche Vielzahl von Menschen eine ebenso unendliche Vielzahl von Meldungen verbreitet. Niemand trifft eine Auswahl, niemand kontrolliert - soweit ersichtlich - vor der Verbreitung eine Meldung. Dass eventuell nachträglich bestimmte Meldungen technisch gesperrt werden («hate speech» als Stichwort) oder die Verwendung bestimmter Stichworte möglicherweise zur Auslösung (vielleicht sogar automatisierter) Kontrollmechanismen führt, belegt ja geradezu das Fehlen einer präventiven Kontrolle[26]. Auf Existenz und Wirksamkeit solcher «Nachzensur» kommt es allerdings auch nicht an: Twitter dient nicht der Verbreitung von Meldungen des Betreibers, sondern denen seiner Nutzer. Es ist massenhafte Individualkommunikation: Jemand teilt sich einer tatsächlich beschränkten, wenn auch technisch unbeschränkten Vielzahl von Menschen mit, die das, was sie erhalten, ihrerseits weiterleiten können oder auch nicht. Auch darüber bestimmt nicht Twitter, sondern allein der individuelle Nutzer: Keiner muss einen Tweet lesen, keiner muss ihn retweeten, keiner muss einen Retweet lesen - aber jeder kann es tun oder auch lassen. Da das allerdings auch für alle anderen, insbesondere die klassischen Medien gilt, kann daraus, dass man ihre Inhalte konsumieren oder ignorieren kann, nichts für den Medienbegriff abgeleitet werden. Dieser erschliesst sich vielmehr nur mit dem Blick auf den Absender, und der kann bei Twitter neben Abermillionen unverbundener Einzelpersonen durchaus auch ein Medienunternehmen sein.

Bei Twitter (verstanden als Verbreitungskanal) fehlt es am konstitutiven Element eines Mediums im Sinne des Strafrechts: Der klaren Beschränkung derer, die etwas verbreiten, und der gezielten, inhaltlichen Aufbereitung vor Verbreitung (so marginal die sein mag). Ein Medium ist zwar auch, wenn man so will, Einweg-Kommunikation, aber sie erfolgt geordnet, organisiert, strukturiert und letztlich auch rechtlich verantwortet von einem Medienunternehmen (und sei es eine natürliche Person). Eine Publikation, bei der jeder mitmachen kann, ohne dass jemand darüber die Herrschaft hätte, was er wie und wann macht, ist keine Publikation mehr im Sinne des strafrechtlichen Medienbegriffs. Man muss, so altmodisch das erscheinen mag, aus der historischen Perspektive denken: Die Zeitung/Zeitschrift, ob gedruckt oder online, hat eine Redaktion, eine Organisation, ein (verantwortliches) Medienunternehmen; das ist bei der Einmann-Redaktion eines Wochenblättchens nicht anders als bei der selbstverwalteten Links-Grün-Alternativ-Postille oder der Sonntagsausgabe einer Zeitung aus einem Grosskonzern. Sie alle verbreiten eigene Inhalte, auch wenn sie Inhalte Dritter übernehmen, ja selbst nur aus (legal oder illegal) übernommenen Drittinhalten bestünden, und deshalb unterfallen ihre Tweets auch dem Medienbegriff bzw. -privileg des Art. 28 StGB. Radio und Fernsehen, auch das inhaltlich seichteste Lokalradio, hat eine Organisation und sendet selbst, gestaltet sein Programm, gibt sich eine wie auch immer zu bewertende Identität; auch die Tweets solcher Absender unterfallen dem Medienstrafrecht. Die Zeitung besteht nicht darin, dass ihre Leser den gesamten Inhalt bestimmen, sowenig wie das Radio allein die Zuhörer reden und das Fernsehen nur die Zuschauer auftreten lässt - die Mitwirkung dieser «Nutzer» ist, wenn sie überhaupt stattfindet, im Grundsatz limitiert und kontrolliert. Nur so kann ein Medium im Sinne des Strafrechts entstehen, das dann die - vom Einzelrichter zurecht immer wieder erwähnten - demokratietheoretischen Funktionen auch erfüllen kann[27].

Wo der Inhalt allein vom Nutzer gemacht wird, und zwar gänzlich unabhängig von den Inhalten anderer Nutzer, und wo zeitgleich Abermillionen von Nutzern Inhalte herstellen und verbreiten, kann kein Medium vorliegen, sondern nur eine Kommunikationsplattform. Auf Twitter findet Massenkommunikation statt, die keinerlei inhaltliche Vorgaben hat. Zudem sind weder der Zeitpunkt noch die Anzahl von Tweets begrenzt noch bestehen Vorgaben über deren Gehalt: Tweets und Retweets sind weder durch zeitliche, quantitative oder qualitative Grenzen beschränkt, sondern einzig durch technische Vorgaben, die zugleich den praktischen Empfängerkreis der unendlichen Vielzahl gleichzeitiger und aufeinander folgender Einzelmeldungen beschränkt. Twitter ist, um ein Bild aus der Welt früherer Kommunikation zu bemühen, sozusagen die gleichzeitige Teilnahme vieler an vielen verschiedenen Konferenztelefongesprächen, aus denen sie sich folgenlos ausklinken und in andere einklinken können. Bloss findet das in Form schriftlicher, und umfangmässig beschränkter Mitteilungen statt, und jede Mitteilung ist (jedenfalls in der Theorie) einem ganz bestimmten Nutzer als Verfasser zurechenbar. Verfasser ist aber gerade nicht Twitter, sondern Twitter das Unternehmen, das es erlaubt, dass Dritte untereinander schriftlich kommunizieren - eben barrierefrei Informationen zu erstellen und zu teilen, wie oben zitiert. Twitter ist also, um noch ein Bild zu bemühen, das Telefon- oder Glasfaser- oder Stromleitungs- oder Schienennetz oder die Autobahn, aber weder der Gesprächsteilnehmer noch der Strom noch der Zug noch der Reisende oder der Autofahrer. Oder, um erneut das eingängige Bild von Schwarzenegger zu zitieren: Twitter ist die Wand, aber nicht das Plakat[28]. Deshalb ist Twitter auch kein Medium im Sinne des Strafrechts. Es fehlt an der pressemässigen Mitwirkung, es fehlt an allem, was eine «entreprise de média» darstellen könnte.

Das Medium richtet sich aktiv an den Konsumenten, der es - grundsätzlich passiv - entweder konsumiert oder ignoriert; selbst seine Reaktion (Protest, Anruf in die Sendung, Leserbrief) macht ihn nicht zum Teil eines Mediums, sondern höchstens zum Teil eines Kommunikationsvorganges innerhalb eines Mediums. Twitter ist auch nicht deshalb Medium, weil viele darin ihre Meinung äussern und verbreiten bzw. mit Hilfe anderer verbreiten können, denn darin unterscheidet es sich letztlich nicht vom Stammtisch, vom «Speaker's Corner» oder jeder anderen Form von Kommunikation; es unterscheidet sich von diesen lediglich in der Breitenwirkung oder dem Wirkungsgrad in quantitativer Hinsicht. Auch die SMS ist kein Medium, sondern Kommunikation, und daran ändert der durchschlagende Erfolg von WhatsApp nichts: Denn Grösse und Masse können nicht massgebend sein, sowenig wie die Auflagezahl einer Zeitung darüber entscheidet, ob sie Medium sei oder nicht. Wie der Einzelrichter zurecht bemerkte, war auch die in wenigen hundert Exemplaren mit Schreibmaschine und Matrize hergestellte Broschüre Medium im Sinne des Strafrechts (Erw. 4.2.2.) - also kann man umgekehrt die grosse Zahl von Nutzern einer Kommunikationsform nicht als für deren Mediencharakter konstitutives Merkmal betrachten wollen.

Auch über Facebook und Instagram und eine dem Verfasser gänzlich unbekannte Vielzahl anderer «social media» können sich deren Teilnehmer/Nutzer global verbreiten, ohne dass man deshalb auf die Idee gekommen wäre, es handle sich dabei um ein Medium im Sinne des Strafrechts. Eine Plattform, die lediglich die Kommunikation unter Dritten, zumal einer tendenziell unbeschränkten Anzahl, ermöglicht, ist kein Medium, sondern nur eine andere Form von Individualkommunikation, insoweit dem Telefon, dem Stammtisch oder dem Zwiegespräch gleichzusetzen und gerade nicht Radio, Fernsehen oder den herkömmlichen, gedruckten Medien, um die es im Art. 28 StGB geht. Entscheidend dafür, ob einzelne Tweets dem Medienstrafrecht unterfallen können, scheinen mir dafür der Blick auf den Absender und dessen Absichten, insbesondere dessen erkennbares Bemühen, einen Beitrag zur Meinungsbildung zu leisten, die zeitliche Abfolge und die inhaltliche Relevanz.

VIII. Vergleich mit Plakatkleben

Nichts zu gewinnen ist schliesslich mit der vom Zürcher Einzelgericht vorgenommenen Gleichsetzung von Retweet und Plakatkleben: Das nicht geklebte, insoweit nicht in medientypischer Weise verbreitete Plakat bleibt Medium, bloss wurde es eben nicht veröffentlicht. Und es ist in der Tat auch viel naheliegender, den Retweet mit dem von der fremden Wand abgehängten und auf der eigenen Wand dann aufgeklebten Plakat zu vergleichen[29]. Zudem ist der Tweet ungeachtet seiner Weiterverbreitung durch Retweets schon in der Welt und hat jedenfalls Verbreitung bei den (Erst-) Empfängern erfahren; technisch wie theoretisch ist der Retweet nicht notwendig, wenn auch leicht möglich. Auch deshalb scheint es mir sinnlos, zwischen Plakaten, ob geklebt oder nicht, und Tweets, ob retweeted oder nicht, irgendwelche medienrelevanten Vergleichsbeziehungen suchen zu wollen: Dass der Urheber des Plakats ebenso wie der Verfasser eines Tweets, der Redaktor der Zeitung, der Journalist des Online-Mediums oder der Redner am «Speaker's Corner» die - möglichst grosse ‑ Öffentlichkeit suchen, haben sie zwar gemeinsam und unterscheidet sie von dem, der mit genau einer Person telefoniert oder redet oder ihr (von Hand oder per SMS) schreibt und dabei vielleicht sogar grössten Wert darauf legt, dass sonst niemand etwas davon mitbekommt. Aber das ist für die Frage des Mediencharakters gerade nicht entscheidend[30], sonst wäre jede an die Öffentlichkeit gerichtete Kommunikation «Medium» im Sinne des Strafrechts; ich lasse die Antwort auf die umgekehrte Frage, ob jede nicht an die Öffentlichkeit gerichtete Kommunikation allein schon deshalb nicht «Medium» sein kann, offen.

IX. Literatur zu Art. 28 StGB

Das Urteil ist mit Hinweisen auf die einschlägige Lehre, wie erwähnt, sparsam: Twitter ist zu neu, um eine einlässliche Behandlung in den teilweise noch vor 2010 erschienenen Werken erfahren zu haben; allerdings ist auch ein Erscheinungsjahr 2017 kein Garant dafür, dass Twitter an einschlägiger Stelle vorkommt. Was zeigt uns ein - ohne Anspruch auf Vollständigkeit erfolgter - Blick in einige der Kommentierungen zu Art. 28 StGB?

Trechsel/Noll/Pieth vertreten einen weiten Medienbegriff inkl. «Internet und was auch immer an neuen Kommunikationsmitteln entwickelt werden mag»;[31] die Abgrenzung von der Veröffentlichung überhaupt ist damit allerdings nicht mehr zu leisten.

Stratenwerth/Wohlers schliessen zwar die «elektronischen Netzwerke mit Einschluss des Internets» in den Medienbegriff ein, erkennen aber zurecht, dass die Einordnung der Netzwerke, die eine Individualkommunikation ermöglichten, zweifelhaft sei[32].

Donatsch vertritt in ebenfalls einen sehr weitern Medienbegrifft, ich zitiere vollständig: «Als Medien gelten nicht nur das Fernsehen, das Radio sowie die Presse, sondern alle Kommunikationsmittel. Erfasst werden demnach überdies alle Arten von Druckschriften (Blatt, Brief, Bücher, Flugblätter, Plakate, Prospekte, Kataloge etc.), Gemälde, Foto, Film, Kassette, DVD, Videos, der Memory-Stick, die elektronische Textübertragung (Teletext, Videotex, CD-ROM), die telefonische Tonübertragung (Festnetz-, Mobil-, Internet-Telefonie), Mailing-Listen, Newsgroups, der Chat, das Web-Streaming (Ton- oder Bildübertragung via Web) und das World Wide Web. Der Begriff des Mediums ist in einem weiten Sinne zu verstehen (BGE 128 IV 65).»[33] Dem ist zumindest insoweit zu widersprechen, als dass nicht einfach jede Individualkommunikation und jedes beliebige Kommunikationsmittel dem Medienprivileg unterfallen kann, weil damit zwischen «Medium» und «Veröffentlichung» nicht mehr unterschieden werden kann.

Auf die Botschaft des Bundesrats von 1996 verweisen Favre/Pellet/Stoudmann;[34] sie machen sich damit eine «conception globale de médias» zu eigen, die aber keine tauglichen Abgrenzungskriterien liefert.

Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari vertreten ebenfalls einen denkbar weiten Medienbegriff, Twitter kommt allerdings in ihrer Aufzählung nicht vor.[35] Auch die weiteren Überlegungen ergeben keine Anhaltspunkte dafür, wie man irgendwelche Veröffentlichungen über irgendwelche Kommunikationswege noch vom «média» des Art. 28 StGB abgrenzen könnte[36].

Werly liefert ebenfalls nichts für eine Abgrenzung; er bezieht insbesondere die mehrtausendfach verbreitete E-Mail in den Medienbegriff ein[37]. Barrelet/Werly vertreten ebenfalls unter Berufung auf die Botschaft einen weiten Medienbegriff, einschliesslich der «sites offerts sur les autoroutes de l'information »: «L'Internet et les autres réseaux de ce type sont sans nul doute des médias, puisqu'ils sont à la disposition d'un public non déterminé. »[38] Nur eben: Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 28 StGB kann es gerade nicht sein, jede Veröffentlichung zu erfassen.

In ähnlicher Weise finden wir auch bei Hurtado Pozo einen weiten Medienbegriff: Neben allen klassischen gedruckten auch «les services d'nformation par téléphone» oder «les sites offerts sur Internet».[39]

Schliesslich ist auch die Aufzählung bei Schwarzenegger eine lange und nicht abschliessende, insb. nimmt er im jüngeren seiner beiden Aufsätze «Twitter» ausdrücklich zunächst unter die Medien auf.[40]

Interpretiert man die Lehrmeinungen - statt des Gesetzes - so müsste man wohl sagen: Die grosse Mehrheit würde wohl «Twitter», wenn sie es erwähnen würden, für ein Medium halten. Nach dem vorstehend Gesagten indessen zu Unrecht.

X. Fazit

Damit bleibt es bei einem zwar unvollständigen Teilergebnis, aber einer klaren Beurteilung: Twitter ist kein Medium im Sinne des Art. 28 StGB, das Medienstrafrecht bzw. Medienprivileg ist auf Twitter nicht anwendbar, sondern Twitter ist Kommunikation, für die alle gewöhnlichen Regeln über Täterschaft und Teilnahme gelten. Eine abschliessende, sozusagen positive Umschreibung dessen, was ein Medium ist, wagt der Verfasser nicht, und angesichts der technischen Entwicklung wäre das wohl auch anmassend bzw. nur von (höchst) beschränkter Bedeutung, wenn überhaupt. Das hindert nicht zu erkennen, dass Twitter jedenfalls kein Medium ist, das denjenigen, der einen Retweet macht, von Strafbarkeit befreien könnte[41]. Ausserdem ist nicht zu sehen, warum der Retweet in die «medientypische Verbreitungskette» gehören soll: Denn der Retweet ist nichts als die Weiterverbreitung einer bereits veröffentlichen (Individual-) Äusserung eines Dritten, und wenn die ehrverletzend ist, dann ist nicht einzusehen, warum das über Twitter als Retweet straflos, im direkten, mündlichen Gespräch aber unbestritten strafbar wäre. Zudem ist ein Retweet für die Funktionsweise von Twitter keineswegs nötig, wenn auch (sehr leicht) möglich. Vergleicht man Twitter als Plattform bzw. den einzelnen Tweet mit der nächstliegenden von allen anderen Kommunikationsformen, der SMS, ist offensichtlich, dass die Subsumption von Twitter unter den Medienbegriff nicht richtig sein kann.

Das Manko, keinen «abstrakten», «allgemeingültigen» Medienbegriff selbst im beschränkten Rahmen des Art. 28 StGB entwickeln zu können, ist zwar unbefriedigend, aber nicht entscheidend: Wenn das Strafrecht mit neuen Phänomenen konfrontiert ist, kann deren Relevanz bzw. Irrelevanz im Lichte der anzuwendenden Norm auch erkannt werden, ohne dass man zu einer darüber hinausreichenden, weiteren Abstrahierung gelangen muss, so wünschbar diese aus intellektuellen wie dogmatischen Gründen wäre. Die faktische Auflösung der Grenzen zwischen Medien und Kommunikation sollte allerdings den Gesetzgeber veranlassen, das Medienstrafrecht bzw. die Besonderheiten von Täterschaft und Teilnahme neu zu ordnen.

XI. Epilog

Der Freispruch durch das Einzelgericht beruhte also auf einer falschen Grundannahme - dem Charakter von Twitter als Medium. Im Ergebnis wäre allerdings nach hier vertretener Auffassung trotzdem der Angeklagte X freizusprechen gewesen. Der fragliche Tweet, von dem ich eingangs sprach, ist nämlich - entgegen der komplizierten, hier nicht zu referierenden Begründung - keine Ehrverletzung[42]. Die Bezeichnung eines durch seine zwielichtige Rolle in einer Staatsaffäre bekannten Anwalts mit «Hans ‚Dölf' Müller» (wobei der Verfasser hier in Abweichung der Publikation in der ZR und der ausführlichen Darstellung bei Schwarzenegger[43] mit «Hans» und «Müller» bewusst zwei Allerweltsnamen anstelle der richtigen verwendet) ist weder die Gleichsetzung von Müller mit Hitler noch der Vorhalt einer nationalsozialistischen Gesinnung oder sonst anfechtbarer Anschauungen. Zudem rechtfertigt allein schon die Tatsache, dass besagter Anwalt mit dem Inhaber der Domain «adolf-hitler.ch» über einen relevanten Zeitraum hinweg geschäftlich verbunden war (vgl. die Erw. 5.3.3. des Urteils), die Verwendung von «Dölf» in Bezug auf ihn, wenn man den Schluss von «Dölf» auf «Adolf Hitler» - im Gegensatz zum Verfasser - für zwingend hält. Mithin hätte der angeklagte Retweeter X - dessen Namen ich hier ebenfalls im Gegensatz zu Schwarzenegger nicht nenne - nicht etwa wegen Art. 28 StGB, sondern schlicht wegen Fehlen eines Straftatbestandes freigesprochen werden müssen, was auch der dann auferlegten zivilrechtlichen Sanktion die Grundlage entzogen hätte. Eine genauere Darlegung dieser keineswegs als unbedingt mehrheitsfähig erachteten, zivil- und strafrechtlichen Einschätzung kann indessen mangels Bezug zur vorliegend behandelten Frage unterbleiben.

Anhang: Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Januar 2016



[1] Urteil des Zürcher Obergerichts vom 26. Januar 2016, in: ZR 115/2016, S. 101-113.

[2] Peter Studer, Retweet-Urteil: Journalist durch Strafrechts-Richter wegen (zivilrechtlicher) Persönlichkeitsverletzung verurteilt, Medialex 2016, 127 ff.; Christian Schwarzenegger, Twibel - «Tweets» und «Retweets» mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Daniel Jositsch/Christian Schwarzenegger/Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Festschrift für Andreas Donatsch, Zürich 2017, S. 217-231 (zit. Twibel). Während Studer das Urteil, soweit man seinem Beitrag eine Wertung entnehmen kann, es im hier interessierenden Bereich positiv zu sehen scheint, hebt Schwarzenegger zurecht dessen Schwächen hervor.

[3] Studer (Fn. 2), S. 130, Nachtrag der Redaktion.

[4] Die zahlreichen Entscheide zum «Kristallnachttweet» sind deshalb vorliegend ohne Bedeutung, weil der Verstoss gegen Art. 261 bis StGB (Rassendiskriminierung) gerade vom Anwendungsbereich des Art. 28 StGB ausgenommen ist; dazu kritisch Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 226 mit Fn. 41.

[5] Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0); Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Medienstraf und Verfahrensrecht) vom 17. Juni 1996, (BBl 1996 IV 525) S. 525 ff.

[6] Vgl. zur ursprünglichen Gesetzesfassung z.B. Paul Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, partie générale (Art. 1 à 110), Neuchâtel/Paris 1939, S. 111-118 (n.b.: Dieses Buch erschien vor Inkrafttreten des StGB).

[7] Art. 322bis StGB.

[8] Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz, Änderungen vom 24. März 2006, (AS 2006 3459).

[9] Christian Schwarzenegger (Fn. 2) und schon fünf Jahre zuvor ders., Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts (Art. 28, 322bis StGB), in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, hrsg. von Angela Cavallo et al., Zürich 2012, S.165 ff. (zit. Anwendungsbereich).

[10] BGE 136 IV 145, E. 3.2, S. 149 f.

[11] Stéphane Werly, in: Robert Roth/Laurent Moreillon, Commentaire Romand, Code pénal I, Basel 2009, Rz 2.

[12] Zu ergänzen: jedenfalls nicht per se, sondern höchstens sehr ausnahmsweise und unter besonderen Umständen

[13] Franz Zeller, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 28a N 18.

[14] Logoz (Fn. 7), hält denn auch auf S. 114 fest, dass eine Visitenkarte zwar auch ein Druckerzeugnis sei, aber keine Publikation im Sinne dieser Bestimmung.

[15] Ähnlich Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), S. 169-172.

[16] Welcher Gesichtspunkt in der vorliegend konsultierten Lehre nicht vertieft worden zu sein scheint.

[17] Dass Tweet und Retweet unbezweifelbar «Veröffentlichung» sind, ist für die Frage des Medienbegriffs nicht entscheidend; gl.M. Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 227.

[18] So ausdrücklich Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), S. 174.

[19] Zeller (Fn. 13), Art. 28 N 44.

[20] Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), hält auf S. 174 zutreffend fest, dass niemand auf die Idee käme, den für die Verteilung gedruckter Zeitungen verwendeten Lastwagen als «Medium» zu bezeichnen; wendet man diesen Gedanken, dass jedenfalls das blosse «Transportmittel» nicht mit dem Medium gleichzusetzen ist, auf «Tweets», «Retweets» und «Twitter» an, so scheint mit der Schluss unausweichlich, dass «Twitter» schon, aber nicht allein deshalb, kein Medium ist. In Twibel, verwendet Schwarzenegger (Fn. 2) auf S. 229 das richtige Bild, dass «Twitter» allenfalls die «Wand», nicht aber das «Plakat» sei.

[21] Wie Schwarzenengger, Twibel (Fn. 2), auf S. 228 festhält, ist diese Kommentierung neben dem «Plakatentscheid» BGE 128 IV 53 ff. die praktisch einzige Quelle, die das Einzelgericht für seine Überlegungen anführt.

[22] BGE 128 IV 53 ff.

[23] Gl. M. Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), S. 224.

[24] So zu lesen auf Twitter.com, abgerufen am 23. August 2017 um 13.28 Uhr.

[25] Vgl. Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 218 f.

[26] Vgl. z.B. heisse.de, abgerufen am 18. September 2017 um 23.08 Uhr; vgl. auch: Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung, Nachfolgebericht des Bundesrates zum Postulatsbericht Amherd 11.3912 «Rechtliche Basis für Social Media» vom 10. Mai 2017, S. 49 f.

[27] Die auch Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), S. 169 ff. und S. 187 f. zurecht betont.

[28] Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 229.

[29] Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 229.

[30] Sondern nur für die Frage der Veröffentlichung.

[31] Stefan Trechsel/Peter Noll/Mark Pieth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. Zürich 2017, S. 229.

[32] Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl., Bern 2013, Art. 28 N 2.

[33] Andreas Donatsch, in Donatsch/Flachsmann/ Hug/Weder (Hrsg.), StGB-Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 28 N 2.

[34] Christian Favre/Marc Pellet/Patrick Stoudmann (Hrsg.), Code pénal annoté, 3. Aufl., Lausanne 2011 Art. 28 N 1.1.

[35] Michel Dupuis/Laurent Moreillon/Christophe Piguet/Séverine Berger/Miriam Mazou/Virginie Rodigari (Hrsg.), Petit commentaire, Code pénal, 2. Aufl., Basel 2017, Art. 28 N 4.

[36] Vgl. Favre et al. (Fn. 34), a.a.O., Art. 28 N 18 ff.

[37] Werly (Fn. 11), Art. 28 N 14 f.

[38] Denis Barrelet/Stéphane Werly, Droit de la communication, 2. Aufl., Bern 2011, N 1361 und N 1395.

[39] José Hurtado Pozo, Droit pénal, Zürich, 2009, N 1277.

[40] Schwarzenegger, Anwendungsbereich (Fn. 9), S. 173 f., Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 223.

[41] Im Ergebnis gleich Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2).

[42] Zweifelnd auch Studer (Fn. 2), S. 130, und Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 222.

[43] Schwarzenegger, Twibel (Fn. 2), S. 219 mit weiteren Hinweisen zur Vorgeschichte des Tweets bzw. Retweets.