I. Einleitung

Rechtsstreitigkeiten betreffend das Klima nehmen zu.^[1] Im Zug dieser Entwicklung hat das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 9. April 2024 im Fall Verein KlimaSeniorinnen Schweiz et al. gegen die Schweiz (Urteil oder KlimaSeniorinnen-Urteil)^[2] eine aussergewöhnliche Stellung erlangt und entsprechende Resonanz ausgelöst. Es wurde als Urteil der Superlative^[3] und «spektakulär»^[4] bezeichnet, als «bahnbrechend», «historisch» gefeiert^[5] oder als Tiefpunkt des Verständnisses der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention^[6]) als «living instrument», als Ausdruck eines überbordenden richterlichen Aktivismus oder als «inakzeptabel» kritisiert^[7].

Der vorliegende Beitrag versteht sich als Nachtrag zur Rezeptionsdebatte, die das Urteil nach seinem Ergehen ausgelöst hat, und nimmt zu dieser mit zeitlichem Abstand Stellung. Er befasst sich ausschliesslich mit dem Kern des Entscheids und basiert auf der These, dass dieser Kern nicht Ausdruck ambitionierter Expansionswünsche des EGMR im Hinblick auf den Menschenrechtsschutz^[8] ist, sondern vielmehr einen pragmatischen Beitrag zu einer strukturellen Transformation^[9] darstellt, in deren Zug sich Steuerungsdefizite offenbaren. Die dabei angesprochene strukturelle Transformation betrifft den Klimawandel und die infolgedessen erforderlichen Massnahmen, namentlich die Dekarbonisierung. Das Steuerungsdefizit besteht in einer Diskrepanz zwischen klimapolitischen Zielsetzungen^[10] und deren effektiver Umsetzung. Die Menschenrechte fungieren dabei als Auffangmechanismus.

Die Prüfung und Relativierung der Kritik an diesem Entscheid soll offenbaren, ob dieser These betreffend den Kern des Entscheids Grundlegendes entgegensteht. Während die Befürworter:innen des Entscheids diesen als konsequente Fortentwicklung der Rechtsprechung hin zu menschenrechtlich fundierten Klimaklagen verstanden,^[11] erkannten die Kritiker:innen in ihm eine Abkehr von staatstragenden Prinzipien (Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip) und warfen dem EGMR vor, zentrale Anforderungen derselben, z.B. die Gewaltenteilung bzw. die daraus fliessende richterliche Zurückhaltung in politischen Belangen, missachtet zu haben.^[12] Sehr oft fiel im Zusammenhang mit der Kritik das Stichwort des «richterlichen Aktivismus».^[13] Obschon die mit dem Vorwurf einhergehenden Einwände eine sachliche Analyse verdienen,^[14] konzentriert sich diese Abhandlung nicht auf die Frage, ob und in welchem Umfang dem EGMR Aktivismus vorzuwerfen sei, sondern einzig auf die Einwände, die den Kern des Entscheids betreffen. Berechtigte Kritik in Bezug auf diesen Kern müsste folgerichtig dazu führen, dass das Verständnis des Entscheids als pragmatischer Beitrag zu einer strukturellen Transformation nicht überzeugt.

II. Die Dekarbonisierungslücke

Die schweizerische Klimagesetzgebung ist alles andere als normleer. Es fehlt nicht an Zielen, Strategien, Fahrplänen und politischen Bekenntnissen und auch nicht an detaillierten Umsetzungsmassnahmen. Das Defizit ist deshalb nicht offensichtlich, sondern zeigt sich erst bei näherer Betrachtung: Zwischen Zielen und Umsetzung klafft eine Lücke, die hier als «Dekarbonisierungslücke»^[15] bezeichnet wird. Denn die Umsetzung der Ziele bleibt fragmentarisch und inkonsistent.^[16] Verbindliche, justiziable Steuerungsinstrumente fehlen.^[17]

Hierzu tragen verschiedene Faktoren bei: Die technische Komplexität der erforderlichen Methodenentscheide (CO₂-Budget-Attribution, Scope-3-Emissionen [inkl. graue Emissionen^[18]], sektorielle Zwischenziele)^[19] dürfte das Parlament bei der verbindlichen Steuerung seiner Klimapolitik zuweilen überfordern^[20] und zu einer Zurückhaltung im Hinblick auf den Erlass entsprechender Umsetzungsnormen führen. Überwindet das Parlament diese Hürde, begünstigt das Konkordanzprinzip Lücken in den Bereichen, in denen keine Einigung erzielt werden kann (Kompromissgesetzgebung^[21]). Die Ablehnung der totalrevidierten CO₂-Gesetzgebung anlässlich der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021^[22] zeigt, dass das Volk die im Parlament erzielten Kompromisse nachträglich zu Fall bringen kann. Die kohärente Umsetzung der in Kraft getretenen Normen wird sodann unter anderem durch den Föderalismus erschwert.^[23] Das daraus schliesslich resultierende Normenkonstrukt ist der Kontrolle durch das Bundesgericht auch dann weitgehend entzogen (Art. 189 Abs. 4 und Art. 190 BV^[24]), wenn es unzureichend ist.

Eine vergleichbare Problematik lässt sich, dies sei nur am Rande bemerkt, auch im Bereich der Unternehmen beobachten, die hier nicht thematisiert werden. Für die Deutung des Urteils betreffend die Klimaseniorinnen interessant ist dabei das Urteil der Rechtbank Den Haag im Fall Royal Dutch Shell.^[25] Das Gericht befand die Klimastrategie des Unternehmens als unzureichend (vage, ohne Bindungswirkung, nicht justiziabel) und ersetzte das freiwillige Steuerungselement durch eine verbindliche, gerichtlich durchsetzbare Ergebnispflicht - es verpflichtete das Unternehmen zu einer Reduktion der Scope-1-3-Emissionen um 45% bis 2030 gegenüber 2019.^[26] Obschon dieser Entscheid angefochten und aufgehoben wurde,^[27] bestätigt auch er die Vermutung, dass die gerichtliche Intervention ansetzt, wo Steuerungsinstrumente - im Fall Shell waren es freiwillige - Defizite aufweisen.

Das KlimaSeniorinnen-Urteil bewegt sich in seinem Kern in dieser Dekarbonisierungslücke.

III. Strukturelle Mindestanforderungen zur Beseitigung der Lücke

Der EGMR erachtet die Schliessung der Dekarbonisierungslücke als für die Menschenrechte unabdingbar und gibt dem nationalen Klimarecht strukturelle Mindestanforderungen auf drei Ebenen vor:

1. Quantifizierung: Treibhausgas-Budget als rechtliche Referenzgrösse

Während Reduktionsziele prozentuale Aussagen treffen, bedeutet ein Treibhausgas-Budget eine absolute Begrenzung der zulässigen Emissionen über einen bestimmten Zeitraum.^[28] Ein solches Budget ist für sich allein betrachtet zwar nicht justiziabel,^[29] erlaubt im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aber zumindest auf kantonaler Ebene, spezifischere Massnahmen zur Umsetzung des Budgets (z.B. in kantonalen Energie-/Baugesetzen oder Erlassen zur Raumplanung) nicht nur isoliert zu beurteilen, sondern auch auf ihre Vereinbarkeit mit der übergeordneten Emissionsgrenze (d.h. dem verbleibenden Budget) hin zu überprüfen.^[30]

Der EGMR verlangt nicht zwingend ein Budget betreffend alle Treibhausgase, sondern erlaubt alternativ eine äquivalente Methode zur Quantifizierung der künftigen Treibhausgasemissionen (z.B. ein absolutes CO₂-Budget - abgeleitet aus den entsprechenden Schweizer Reduktionszielen - oder eine andere vergleichbare Methode; «carbon budget» «or another equivalent method of quantification of future GHG [Greenhouse Gas] emissions»).^[31]

Er verlangt auch keine bestimmte Methode bei der allfälligen Festlegung eines CO₂-Budgets, wie von den KlimaSeniorinnen eigentlich gefordert.^[32] Bähr vertritt als Parteivertreterin zwar die Auffassung, dass der EGMR ein «faires» nationales CO₂-Budget fordere, das mit dem globalen 1,5°C-Budget kompatibel sei.^[33] Damit überdehnt sie den Urteilstext jedoch. Sie übergeht insbesondere den exakten Wortlaut von Ziff. 573, in dem sich der EGMR wie folgt äussert: «In conclusion, there were some critical lacunae in the Swiss authorities' process of putting in place the relevant domestic regulatory framework, including a failure by them to quantify, through a carbon budget or otherwise, national GHG emissions limitations. Furthermore, the Court has noted that, as recognised by the relevant authorities, the State had previously failed to meet its past GHG emission reduction targets […]. By failing to act in good time and in an appropriate and consistent manner regarding the devising, development and implementation of the relevant legislative and administrative framework, the respondent State exceeded its margin of appreciation and failed to comply with its positive obligations in the present context.»^[34] Aus diesem Abschnitt geht zweimal und damit eindeutig hervor, dass der EGMR sich auf die nationalen Reduktionsziele bezog. Auch im Übrigen baut die Begründung des Urteils auf den Reduktionszielen auf, die sich die Schweiz selbst gesetzt hat.^[35] Es ist allerdings einzuräumen, dass die Begründung des EGMR in diesem Punkt konsistenter hätte ausfallen können; irreführend ist vor allem Ziff. 550(a), in dem der Gerichtshof auf die globalen Klimaschutzverpflichtungen verweist.

2. Sequenzierung: Zwischenziele als rechtliche Taktgeber

Die vom EGMR verlangten Zwischenziele (die inhaltlich vom quantifizierten Hauptziel abhängen)^[36] erfüllen eine doppelte Funktion: Sie operationalisieren die langfristige Vorgabe des Hauptziels (z.B. CO₂-Budget) und schaffen Anknüpfungspunkte für eine rechtliche Kontrolle,^[37] sofern diese Zwischenziele nicht als Absichtserklärungen formuliert werden, sondern als rechtlich verbindliche Etappen.^[38]

Ihre Verfehlung muss Konsequenzen auslösen - etwa eine Nachsteuerung.^[39] Nur so ist die Klimapolitik auch in ihrer zeitlichen Struktur der gerichtlichen Überprüfung zugänglich.

3. Prozeduralisierung: Transparenz als Basis für rechtliche Kontrolle

Der EGMR betont die Bedeutung von Nachweis- und Überprüfungsmechanismen ausdrücklich.^[40] Hierbei handelt es sich um die prozedurale Absicherung des quantifizierten Hauptziels (z.B. CO₂-Budget) und der Zwischenziele.

Dies lässt sich durch eine gesetzliche Pflicht zur regelmässigen Berichterstattung über den Stand der Zielerreichung konkretisieren,^[41] verbunden mit der Pflicht, bei Abweichungen konkrete Korrekturmassnahmen vorzulegen^[42].

4. Verhältnis der Mindestanforderungen

Die Prüfung der Einhaltung dieser Vorgaben erfolgt laut EGMR gesamthaft («of an overall nature»), sodass ein Defizit in einem Punkt nicht zwingend eine Verletzung der EMRK begründet («a shortcoming in one particular respect alone will not necessarily entail that the State would be considered to have overstepped its relevant margin of appreciation»).^[43] Für die Schweiz bedeutet das erneut eine Relativierung der Vorgaben sowie eine gewisse Unklarheit darüber, was der EGMR wirklich verlangt.^[44]

5. Rolle der Justiz

Die Rolle der nationalen Justiz sieht der EGMR in einem derart ausgestalteten System begrenzt. Ihre Funktion läge einzig in der Kontrolle offensichtlicher Inkohärenzen. Konkret würde das bedeuten, dass Gerichte prüfen könnten, ob relative und absolute Hauptziele (z.B. CO₂-Budgets), Zwischenziele sowie Nachweis-/Überprüfungsmechanismen vorliegen und aufeinander abgestimmt (kohärent) sind. Damit würde sich der Fokus gerichtlicher Kontrolle von der Einzelfallgerechtigkeit hin zur Systemrationalität staatlichen Handelns verschieben.

IV. Würdigung der Kritik

1. Einleitung

Der EGMR wurde im Verfahren betreffend die KlimaSeniorinnen nicht zum ersten Mal mit defizitären staatlichen Strukturen konfrontiert: Piloturteilsverfahren nach Art. 46 EMRK^[45] und Diskriminierungsverfahren^[46] befassen sich regelmässig mit derartigen Mängeln und auch frühere Urteile im relevanten Sachbereich (Umwelt) befassten sich schon mit solchen Aspekten. Was das Urteil betreffend die KlimaSeniorinnen prägt, ist die folgende Tatsache: Vor diesem Urteil hat es der EGMR im Umweltbereich regelmässig bei unbestimmten Rechtsbegriffen (z.B. «adequate measures»^[47]) belassen, was die Vorgaben an staatliche Strukturen anbelangt. Obschon das Urteil in gewissen Punkten ebenfalls auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgreift (z.B. fordert der Gerichtshof die Aktualisierung der einschlägigen Ziele gemäss dem «due diligence» Massstab sowie ein Handeln «in good time» und «in an appropriate and consistent manner»^[48]), fällt auf, dass die gerichtlichen Strukturvorgaben im KlimaSeniorinnen-Urteil spezifischer formuliert wurden als in früheren Urteilen, obschon sich der Gerichtshof nach wie vor zurückhaltend gibt und betont, dass selbst bei diesen Mindestanforderungen die Gesamtbetrachtung massgebend sei^[49]. Dieser Entwicklungsschritt ist relevant und wird im Folgenden als inhaltlicher Kern des Urteils betrachtet. Die Peripherie des Entscheids betrifft andere Aspekte (Beschwerdelegitimation, Streitgegenstand usw.), die hier nicht behandelt werden.

2. Einwände gegen das Urteil

Gegen das Urteil werden diverse Einwände fundamentaler Natur erhoben, die einer näheren Betrachtung bedürfen, und sich nicht mit der Peripherie des Entscheids befassen. Diese gilt es zu prüfen.

a) Demokratische Einwände

Das Urteil sieht sich demokratischen Einwänden ausgesetzt, die zwei Ebenen betreffen, einerseits das Verhältnis zwischen überstaatlicher Rechtsprechung und nationaler Demokratie, und andererseits das Verhältnis zwischen gerichtlicher Rechtsfortbildung und dem kollektiven demokratischen Willen der Vertragsstaaten. Beide Einwände lassen sich nicht pauschal bejahen oder verneinen. Entscheidend ist vielmehr, welcher Teil des Urteils in Frage steht; diese Unterscheidung bestimmt, mit welcher Kraft der demokratische Einwand zu greifen vermag. Das Konventionssystem hält auf die sich aus den beiden Verhältnissen entstehenden Spannungsfelder eine rechtlich verankerte strukturelle Antwort bereit - das Subsidiaritätsprinzip. Die Einwände, die sich auf dieses Prinzip beziehen, werden zum Schluss dieses Kapitels geprüft.

aa) Nationale Ebene

Der naheliegendste demokratische Einwand lautet sinngemäss, der EGMR habe mit dem Urteil in politische Entscheidungen eines demokratischen Vertragsstaates eingegriffen und damit dessen Souveränität verletzt.^[50]

Aus Sicht der Schweiz liegt diese Missbilligung des Urteils nahe: Der Normenkomplex, dessen Unzulänglichkeit der EGMR rügt, war Gegenstand eines Referendums, zu dem sich das Volk äusserte. Dieser Einwand ist ernst zu nehmen, weil in komplexen strukturellen Transformationsprozessen ein erhöhtes Risiko besteht, dass Gerichte in politische Abwägungsentscheide hineingezogen werden,^[51] für die ihnen weder die institutionelle Ausstattung noch die demokratische Legitimation^[52] zukommt. Bei der Klimaerwärmung handelt es sich um einen derartigen Transformationsprozess.

Diesem demokratischen Einwand liegt allerdings eine Prämisse zugrunde, die im Bereich der Menschenrechte nicht trägt - dass direktdemokratische und andere politische Entscheide von menschenrechtlichen Bindungen freigestellt seien.^[53] Es ist geradezu die Funktion von Grundrechten, bestimmte Fragen dem Volksentscheid zu entziehen bzw. als Korrektiv zu Mehrheitsentscheiden zu fungieren.^[54] Das ist kein Vorbehalt gegenüber der Demokratie, sondern Ausdruck ihrer rechtsstaatlichen Verfasstheit.^[55] Damit ist freilich noch nicht beantwortet, ob die Fragen des umstrittenen Urteils zu den Menschenrechtsfragen gehören, die dem Mehrheitsentscheid entzogen sind. Dies ist zu prüfen. Das Urteil beschränkt sich nämlich, anders als klassisch-menschenrechtliche Urteile, nicht darauf, die Verletzung individueller Menschenrechte zu prüfen und festzustellen, sondern konkretisiert die staatlichen Schutzpflichten in einer Weise, die funktional auf das Schliessen der Dekarbonisierungslücke bzw. auf das Beheben des diesbezüglichen Strukturdefizits, also auf staatliche Strukturen, abzielt.

Auch die Schutzpflichtdogmatik kennt der EGMR seit Jahrzehnten, und dies auf zwei Ebenen^[56]: Auf der ersten Ebene geht es um die Pflicht zur Abwehr konkreter Gefährdungen bzw. Verletzungen im Einzelfall.^[57] Auf der zweiten geht es um die strukturelle Anforderung an den Staat, einen kohärenten regulatorischen Rahmen vorzusehen, der bekannte Risiken für die Allgemeinheit präventiv erfasst.^[58] Das Urteil betreffend die KlimaSeniorinnen folgt der Entwicklungslinie von Urteilen betreffend die zweite Ebene.^[59] Der Gerichtshof hat die strukturellen Schutzpflichten dieser Entwicklungslinie stets auf der Ebene des regulatorischen Rahmens begründet (nicht durch Nachweis einer individuellen Kausalverbindung zwischen staatlichem Versagen und konkretem Schaden^[60]). Entscheidend war jeweils, ob den Behörden das Risiko bekannt war oder bekannt sein musste (ob sie eine adäquate Risikobewertung vorgenommen hatten) und ob der Staat einen adäquaten regulatorischen Rahmen bereitstellte, um das Risiko zu reduzieren.^[61]

Die Schweiz war und ist in Bezug auf das Risiko der Klimaerwärmung für die Menschenrechte offensichtlich nicht ignorant (weshalb irrelevant ist, ob sie eine adäquate Risikobewertung vorgenommen hat). Deshalb hat sie die internationalen Klimaziele (Übereinkommen von Paris) ratifiziert, diese im innerstaatlichen Recht verankert (vgl. Art. 3 CO₂-Gesetz^[62]) und spezifische Umsetzungsmechanismen vorgekehrt (Art. 10 ff. CO₂-Gesetz).

Die Kritik des Gerichtshofs zielt einzig darauf ab, dass die Schweiz seines Erachtens einen inadäquaten regulatorischen Rahmen zur Verfügung gestellt hat, um das Risiko zu reduzieren, das von der Klimaerwärmung für die Menschenrechte ausgeht. Das Ungenügen des regulatorischen Rahmens erblickt der Gerichtshof in der Inkohärenz zwischen den von der Schweiz selbst gesetzten Klimazielen und dem Fehlen eines rechtsverbindlichen Umsetzungsrahmens. Dies kann man auch anders ausdrücken: Die Schweiz lässt bei ihrer normativen Reduktion des Risikos für die Menschenrechte fundamentale Bausteine weg. Dadurch verletzt sie ihre menschenrechtliche Schutzpflicht, die effet-utile- Doktrin,^[63] und verhält sich widersprüchlich (so verletzt sie das Rechtsstaatsprinzip). Diesbezüglich ist das Urteil betreffend die KlimaSeniorinnen methodisch als Analogieschluss auf Basis der bisherigen Rechtsprechung aufzufassen, nicht als Neuschöpfung. Insoweit der Inhalt des Urteils die etablierte menschenrechtliche Schutzthematik betrifft, greift der demokratische Einwand mithin nicht. Seilers Kritik betreffend die fehlenden Kriterien für die Reichweite der Schutzpflicht^[64] richtet sich gegen die gesamte Schutzpflichtdogmatik des EGMR und nicht spezifisch gegen das zur Debatte stehende Urteil. Wer sie gegen dieses Urteil ins Feld führt, müsste erklären, warum dasselbe Argument nicht auch frühere, anerkannte Urteile des EGMR zu Fall bringen soll.^[65]

Zum selben Schluss gelangt man, wenn man diesen demokratischen Einwand vor dem Hintergrund der nationalstaatlichen Souveränität prüft: Der Ständige Internationale Gerichtshof (StIGH) hielt bereits 1923 fest, dass der Abschluss völkerrechtlicher Verträge kein Verzicht auf Souveränität, sondern deren Ausübung ist.^[66] Die Schweiz hat die EMRK als Ergebnis eines sorgfältigen politischen Prozesses und einer bewussten Entscheidung für die Einbindung in den europäischen Menschenrechtsschutz^[67] ratifiziert und mit diesem Schritt die Kontrollkompetenz des EGMR akzeptiert^[68]; sie kann sich nicht nachträglich auf ihre Souveränität berufen.^[69] Dies gilt im Hinblick auf strukturelle Mindestvorgaben an die staatlichen Normenkomplexe unabhängig davon, ob man von einer Konstitutionalisierung der EMRK ausgeht oder auf das historische Verständnis der Vertragsparteien abstellt.^[70] Das anerkennen auch die Vertragsstaaten stillschweigend; sie verstehen es in anderen Bereichen nicht als Eingriff in ihre demokratischen Prozesse, wenn der EGMR sie zur Schaffung adäquater regulatorischer Rahmenbedingungen verpflichtet, wie er es seit Jahrzehnten tut. Das setzt selbstverständlich voraus, dass der EGMR seine Kontrollkompetenz nicht überschreitet. Insoweit der EGMR - wie er dies vorliegend tut - prüft, ob der selbst gesetzte regulatorische Rahmen der Schweiz zum Schutz der Menschenrechte im Kontext der Klimaerwärmung, d.h. zur Umsetzung ihrer selbstgesetzten Klimaziele, kohärent und verbindlich ist, und ihr dabei die gebotene inhaltliche Gestaltungsfreiheit belässt, überschreitet er seine Kontrollkompetenz nicht, sondern wahrt seine Rolle als gerichtliche Instanz.^[71] Die Souveränität der Schweiz wird dadurch nicht angetastet.

bb) Ebene der Vertragsstaaten

Ein weiterer Einwand betrifft das Verhältnis zwischen der gerichtlichen Auslegung der Konvention und dem demokratischen Willen der Vertragsstaaten als Schöpfer und Eigner derselben. In diesem Zusammenhang wird gegen das Urteil angeführt, die Vertragsstaaten hätten sich mehrfach geweigert, das Recht auf eine gesunde Umwelt und daraus fliessende Klimaschutzpflichten in das Konventionssystem aufzunehmen.^[72] Diesbezüglich hat der EGMR selbst festgehalten, dass durch Auslegung keine neuen Rechte geschaffen werden können, welche die Konvention nicht vorsieht (sog. Johnston-Grenze).^[73]

Dieser Einwand zielt am Urteil vorbei. Was die Vertragsstaaten verweigerten, war die Schaffung eines eigenständigen Konventionsrechts auf eine gesunde Umwelt, also eine echte Neukreation, die tatsächlich der Johnston-Grenze unterläge. Was der Gerichtshof vorgenommen hat, ist methodisch etwas anderes: Er hat strukturelle Mindestvorgaben an die Umsetzung eines demokratisch bereits gefällten Entscheids (Reduktionsziele) abgeleitet. Darüber haben die Vertragsstaaten nie kollektiv befunden; eine demokratische Entscheidung, gegen die der Gerichtshof verstossen hätte, fehlt folglich.

Dem könnte entgegengehalten werden, die Anwendung von Art. 8 EMRK auf den Klimawandel sei eine Neukreation.^[74] Dieser Einwand greift aber ebenfalls nicht. Die Anwendung von Art. 8 EMRK auf Umweltbeeinträchtigungen ist seit López Ostra gegen Spanien^[75] etablierte Konventionspraxis.^[76] Der Klimawandel stellt nur eine neue Form einer solchen Beeinträchtigung dar. Die Anwendung bestehender Garantien auf neue Tatsachen gehört zum Handwerkszeug einer lebendigen, teleologischen Auslegung.^[77] Der EGMR begründet insbesondere kein neues Konventionsrecht wie etwa ein Recht auf eine gesunde Umwelt.^[78]

Selbst wenn man das anerkennt, kann eingewandt werden, dass die Spezifizität der Mindestanforderungen des Urteils an die Steuerungsinstrumente (Emissionsbudget [oder äquivalente Quantifizierungsmethode], Zwischenziele, Nachweis-/Überprüfungsmechanismen) auf der Rechtsfolgenebene eine Neukreation darstelle. Auch dieser Einwand überzeugt nicht. Die Mindestanforderungen konkretisieren den Inhalt einer anerkannten Rechtsfolgenpflicht (kohärenter regulatorischer Rahmen zur Reduzierung bekannter Risiken für die Menschenrechte; Rz. 21 ff.; vgl. aber Rz. 32 ff.) für einen neuen Anwendungskontext. Sie schaffen keine neue Rechtsfolgenpflicht, sondern bestimmen lediglich, was eine bestehende Pflicht im Klimakontext strukturell bedeutet.

cc) Subsidiaritätsprinzip

Das Konventionssystem hält auf die beiden demokratischen Spannungsfelder eine strukturelle Antwort bereit, das in Protokoll Nr. 15 zur EMRK kodifizierte Subsidiaritätsprinzip.^[79] Nach diesem Grundsatz^[80] trägt primär der Vertragsstaat die Verantwortung für die Gewährleistung der Konventionsrechte; dem EGMR kommt eine subsidiäre Kontrollfunktion zu.^[81] Der Grundsatz bildet keinen generellen Vorbehalt zugunsten direktdemokratischer Entscheide,^[82] wird aber durch einen Ermessensspielraum der Vertragsstaaten operationalisiert, der bei politisch sensiblen Gestaltungsfragen weiter offensteht als bei anderen.^[83]

Diesbezüglich^[84] kann man vorbringen, der Gerichtshof habe durch die Vorgabe quantifizierter Reduktionsziele, Zwischenziele und Überprüfungsmechanismen in das Ermessen der Vertragsstaaten eingegriffen^[85] und im Zuge dessen Standards, die international bewusst unverbindlich ausgestaltet worden seien, in Verletzung des Subsidiaritätsprinzips (kompetenzwidrig) zu verbindlichem regionalen Recht gemacht^[86].

Der Ermessenseinwand scheitert an einer Differenzierung, die der Gerichtshof in Antizipierung dieser Kritik selbst vorgenommen hat: Im Bereich des «Ob» einer kohärenten nationalen Klimapolitik mit quantifizierten Zielen und Überprüfungsmechanismen ist das Ermessen der Vertragsstaaten eingeschränkter als im Bereich des «Wie», also der konkreten Ausgestaltung.^[87] Diese Differenzierung ist dogmatisch konsistent mit der Praxis des EGMR betreffend andere strukturelle Konventionsverletzungen.^[88] Deshalb schreibt das Urteil der Schweiz nicht vor, welche Massnahmen sie zu ergreifen habe, sondern verlangt lediglich von ihr, dass sie überhaupt Massnahmen zur Umsetzung der selbstgesetzten Ziele ergreife. Darin liegt die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips, nicht dessen Missachtung.

Der Kompetenzeinwand verfehlt den Kern des Urteils. Der Gerichtshof hat nicht unverbindliches internationales Klimarecht in verbindliches EMRK-Recht transformiert, sondern die Schweiz an menschenrechtlich relevanten Selbstverpflichtungen gemessen. In diesem Punkt mangelt es dem Urteil allerdings an Begründungsdichte, zumal das Subsidiaritätsprinzip unweigerlich folgende Frage aufwirft: Wie präzise durfte der EGMR die Vorgaben an das «Ob» formulieren? Hätte es nicht genügt, von der Schweiz abstrakt zu verlangen, dass sie zur Umsetzung ihrer Klimaziele einen kohärenten, verbindlichen (sprich: adäquaten) Regulierungsrahmen zu erlassen habe und es mithin bei unbestimmten Rechtsbegriffen^[89] zu belassen, ohne quantifizierte Hauptziele (z.B. CO₂-Budgets), Zwischenziele und Nachweis-/Überprüfungsmechanismen als konkrete Bestandteile dieses Regulierungsrahmens zu benennen? Das ist nach der hier vertretenen Auffassung zu verneinen. Diese Offenheit hätte in vorliegendem Fall nicht nur das «Wie», sondern auch das «Ob» unbestimmt gelassen, zumal der Schweiz die verhaltenssteuernden^[90] Anregungen des Soft-Laws für einen kohärenten, verbindlichen und damit adäquaten Regulierungsrahmen^[91] bekannt waren. Hätte man das «Ob» so offengelassen, hätte das die strukturelle Schutzpflicht materiell entleert. Eine derartige Zurückhaltung verlangt das Subsidiaritätsprinzip nicht. Im Übrigen trägt der EGMR diesen Bedenken im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip dadurch Rechnung, dass er die Einhaltung der Vorgaben gesamthaft prüfen will. Mit dieser Relativierung anerkennt er, dass die Vorgaben des Soft-Law an den regulatorischen Rahmen nicht 1:1 in verbindliches nationales Recht transformiert werden können. Er anerkennt damit implizit auch, dass die Grenze zwischen materiell-rechtlicher Sinnentleerung und allzu ausgeprägter Spezifizität betreffend die strukturellen Vorgaben aus Sicht des Subsidiaritätsprinzips schwierig zu ziehen ist.

b) Rechtsstaatliche Einwände

aa) Gewaltenteilung

Ein häufiger Einwand richtet sich gegen die Rolle der Richter:innen. Kritische Stimmen sehen im Urteil eine Überschreitung richterlicher Kompetenzen und eine Abkehr von der gebotenen Zurückhaltung in politisch sensiblen Bereichen (vgl. Rz. 1 ff. und Rz. 4 ff.).

Das hier vorgeschlagene Verständnis des Urteils als justizieller Wegbereiter einer strukturellen Transformation beschlägt jedoch gerade nicht den Inhalt dieser Transformation, die Klimapolitik, durch Gerichte. Es zielt vielmehr auf eine Begrenzung gerichtlicher Intervention. Indem die rechtliche Kontrolle auf Fragen der Kohärenz der selbstauferlegten Klimapolitik beschränkt wird, soll gerade vermieden werden, dass Gerichte inhaltlich an die Stelle des Gesetzgebers treten. In diesem Sinn könnte das Urteil sogar als Instrument richterlicher Selbstbegrenzung verstanden werden.

bb) Fehlende Justiziabilität infolge der fehlenden Zurechenbarkeit

Ein anderer rechtsstaatlicher Einwand betrifft die Frage der Justiziabilität: Der Klimawandel sei ein globales Phänomen, dessen Ursachen und Wirkungen sich nur schwer einzelnen staatlichen Handlungen zuordnen lassen.^[92] Es fehle an einem hinreichend konkreten Kausalzusammenhang zwischen nationaler Klimapolitik und individuellen Rechtsverletzungen.^[93]

Dieser Einwand trifft einen zentralen Punkt, nicht aber den Kern des Urteils. Verlagert man den Fokus auf die strukturelle Ebene, verliert der Einwand an Überzeugungskraft.^[94] Die Frage ist diesfalls nicht mehr, ob eine bestimmte staatliche Massnahme unmittelbar einen Schaden verursacht oder verhindert, sondern ob das betreffende staatliche Regelungssystem insgesamt geeignet ist, die bekannten Risiken angemessen zu reduzieren (Rz. 21 ff.). Diese Verschiebung des Fokus von der Einzelfall- zur Systemebene ist im Recht nicht ungewöhnlich. Auch in früheren Entscheiden des EGMR^[95] wurde schon und im nationalen Recht wird regelmässig mit Risikoüberlegungen (Wahrscheinlichkeiten, Szenarien, Risikobewertungen) gearbeitet - und das aus Sicht der Justiziabilität durchaus erfolgreich. Lediglich beispielhaft genannt seien etwa die Gesetzgebung im Hinblick auf das Beweismass für die natürliche Kausalität (überwiegende Wahrscheinlichkeit)^[96] oder die aussergerichtlichen Aktivitäten von Richterinnen und Richter zum Schutz ihrer Unabhängigkeit^[97].

cc) Überforderung des Rechts

Schliesslich wird sinngemäss eingewandt, das Recht sei überfordert. Der Klimawandel sei ein politisches (und technisches) Problem, das sich rechtlicher Steuerung nur begrenzt erschliesse. Es sei daher falsch, den Menschen Hoffnung zu machen, dass die Gerichte diese Problematik lösen könnten.^[98] Die Rechtsprechung des EGMR lenke die Behörden vom Wesentlichen ab.^[99]

Dieser bestimmt mit hehrer Motivation erhobene Einwand verweist zu Recht auf die Grenzen des Rechts. Er übersieht jedoch, dass dies der Schweizer Gesetzgeber selbst anders sieht, ansonsten das CO₂-Gesetz kaum erlassen worden wäre, und ein Rückzug des Rechts im Bereich einer bestehenden, aber inkohärenten Gesetzgebung betreffend die Dekarbonisierung nicht zu einer Lückenfüllung durch die Politik oder Unternehmen, sondern im Bereich der Lücken zu einem ungeregelten Zustand führt, in dem zentrale Steuerungsfragen unbeantwortet bleiben. Ein normatives Argument für die Privilegierung des defizitären Status quo ist sodann nicht ersichtlich.

3. Fazit

Die Einwände gegen eine seitens des EGMR angeordnete rechtliche Verdichtung der Dekarbonisierung sind nicht bloss rhetorischer Natur. Sie treffen neuralgische Punkte des Völkerrechts und des schweizerischen Verfassungsrechts sowie die Frage, was Gerichte in einem so offenen, technisch komplexen und zeitlich schwer überschaubaren Bereich überhaupt leisten können. Bei näherer Betrachtung überzeugen sie jedoch im Hinblick auf den Kern des Urteils nicht.

V. Schluss

Liest man das Urteil, wie es in dieser Abhandlung vorgeschlagen wird, wird einem klar, dass sich der EGMR nicht die Rolle des Klimagesetzgebers anmassen wollte und auch keinen Mangel an Klimaschutz-Ambition feststellt. Er stellt lediglich ein menschenrechtlich bedenkliches Steuerungsdefizit im Rahmen einer strukturellen Transformation fest und fordert dessen Beseitigung. Das Urteil des EGMR verlangt nicht «mehr Klimaschutz» oder dass Gerichte Klimapolitik betreiben. Was es anstrebt, ist nüchterner, pragmatischer und zugleich anspruchsvoller: eine Rechtsordnung, die ihre eigenen Klimaziele in eine kohärente, justiziable Umsetzungsarchitektur übersetzt. Die Dekarbonisierung soll rechtlich fassbarer und so wirksamer werden.

Zu diesem Zweck formulierte der EGMR die bezeichneten Mindestanforderungen an die Umsetzung der Reduktionsziele, die zusammen mit den Zielen selbst als grobe Bausteine eines kohärenten Dekarbonisierungsregimes dienen. Sie sollen grobe, d.h. strukturelle, Dekarbonisierungslücken verhindern. Aus welchen feinen Details das Regime bestehen soll (CO₂-Abgaben auf Brennstoffen, Flugticketabgabe und andere Lenkungsabgaben, nachhaltige Flugtreibstoffe, Klimafonds, strengere Vorgaben zu CO₂-Emissionen von Fahrzeugen, Emissionshandel, Einführung eines Verbandsbeschwerderechts sui generis im Klimaschutz, etc.)^[100] überlässt der EGMR den Staaten.

Dieser Kern des Urteils ist weit weniger spektakulär, als manche Befürworter und Kritikerinnen meinen. Die eigentliche Leistung des Urteils liegt nicht in Neuerungen in prozeduraler Hinsicht oder gar in der Anerkennung neuer materieller Rechte,^[101] sondern darin, dass der Gerichtshof etwas spezifischer ist als früher, was die Benennung struktureller Defizite bzw. die Korrektur von Strukturen anbelangt. So verstanden bricht das Urteil des EGMR nicht mit der früheren Rechtsprechung und manifestiert auch keine unverständliche «living instrument»-Dogmatik. Es verschränkt schlichtweg die menschenrechtlichen Schutzpflichten funktional mit den staatlichen Steuerungsaufgaben im Allgemeinen und mit den Anforderungen einer effektiven Dekarbonisierung im Besonderen.

Für das schweizerische Recht bedeutet das, dass jetzt der Übergang zu einer justiziablen Grundstruktur des Klimarechts ansteht.^[102] In diesem Umfang ist das Urteil genügend bestimmt und umzusetzen.^[103] Ob dieser Übergang gelingt, wird davon abhängen, ob politische Steuerung und rechtliche Verbindlichkeit in ein adäquates Gleichgewicht gebracht werden. Das Urteil liefert keine ausformulierte Lösung zum Gelingen, aber einen rechtlich verbindlichen Impuls, zum eigenen Wort (relative Reduktionsziele) zu stehen und die Klimaziele im Idealfall (der EGMR stellt eine Gesamtbetrachtung an) in Form eines absoluten Emissionsbudgets (bzw. einer äquivalenten Methode) zu quantifizieren, mittels Zwischenzielen zu sequenzieren und mit flankierenden Nachweis-/Überprüfungsmechanismen (Berichterstattungs- und Korrekturmassnahmen) zu versehen und so zu prozeduralisieren. Mehr verlangt der EGMR nicht. Von rigorosen^[104] Forderungen kann daher keine Rede sein.

Wenngleich diese im Vergleich zu heute stärkere Verrechtlichung der Dekarbonisierung den politischen Handlungsspielraum etwas verengen und Gerichte in schwierige Grenzbereiche führen kann, ist die Gegenposition aus rechtsstaatlicher Sicht nicht neutraler: Wer am Status quo festhält, nimmt in Kauf, dass die Kluft zwischen (wohlgemerkt selbstgesetzten, normativ festgehaltenen) relativen Zielvorgaben und deren Umsetzung rechtlich weitgehend folgenlos bleibt.^[105]

Aus rechtsstaatlicher Sicht neutraler und interessanter erschiene z.B. die Klärung der Frage, wie die Justiz im Rahmen ihrer Rechtsprechungskompetenz inskünftig zur Strukturierung und Begleitung von gesellschaftlichen Transformationsprozessen wie dem des Klimawandels beitragen kann, ohne dass ihr Aktivismus vorgeworfen wird. Diese Frage wird sich nicht nur im Rahmen der anstehenden KI-induzierten Transformation unserer Gesellschaft erneut stellen.