I. Modifications législatives
1. Ordonnance du 23 novembre 2022 relative au rapport sur les questions climatiques
L'Ordonnance du 23 novembre 2022 relative au rapport sur les questions climatiques[1] est entrée en vigueur le 1er janvier 2024. Elle met en partie en œuvre les art. 964a à 964c CO[2], qui ont été introduits dans le cadre du contre-projet indirect à l'initiative populaire « Entreprises responsables - pour protéger l'être humain et l'environnement » et sont entrés en vigueur le 1er janvier 2022[3].
L'Ordonnance précise le contenu et la portée des obligations relatives au rapport sur les questions climatiques et prévoit que celui-ci doit être intégré et publié dans le rapport sur les questions non financières au sens des art. 964a à 964c CO[4]. Son champ d'application correspond à celui de l'art. 964a CO (art. 1 de l'ordonnance). Elle détaille en outre les informations minimales devant figurer dans le rapport (art. 3 de l'ordonnance) ainsi que les modalités de sa publication (art. 4 de l'ordonnance)[5].
2. Projet de Loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques
Durant l'année 2024, le Conseil fédéral a publié le Projet de loi fédérale
sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants
droit économiques (Loi sur la transparence des personnes morales,
LTPM[6]
II. Jurisprudence
1. Société simple
a) Distinction entre société simple et société tacite[10]
aa) Résumé
L'arrêt porte sur la distinction entre société simple et société tacite[11], ainsi que sur la portée du principe de la confiance, qui est susceptible de fonder l'existence d'une responsabilité solidaire entre associés. Le litige oppose A. SA, entreprise spécialisée dans les installations électriques, à B. et C. au sujet du paiement d'un montant de CHF 219'218.- pour des travaux réalisés sur un chalet et un centre de bien-être. A. SA soutient que les défendeurs forment une société simple et qu'ils répondent donc solidairement de la dette en vertu de l'art. 544 al. 3 CO. En effet, B. finance une partie du projet et participe à la prise de certaines décisions techniques. Son nom n'apparaît toutefois sur aucun document contractuel et tous les paiements à A. SA proviennent exclusivement de C. ou D. SA[12].
En première instance, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice condamne solidairement les défendeurs. En appel, le Tribunal cantonal du canton du Valais libère B., considérant que les éléments avancés ne suffisent pas à établir l'existence d'une société simple[13]. A. SA recourt en matière civile au TF.
Pour le TF, bien qu'un accord unisse B. et C. autour d'un projet de promotion immobilière commun, aucun élément ne permet de conclure, à l'égard des tiers, à l'existence d'une société simple[14]. La jurisprudence exige une volonté claire des parties de s'associer en vue d'un but commun[15], qui ne ressort ni du comportement de B. et C. ni des échanges entre B. et C., d'une part, et A. SA, d'autre part. La Haute Cour constate que B. n'intervient jamais publiquement comme cocontractant et qu'aucune procuration n'autorise C. à l'engager à son insu[16]. En l'absence d'association manifeste entre B. et C. vis-à-vis des tiers, ni le principe de la confiance (« Vertrauensprinzip ») ni l'apparence efficace (« Rechtsschein ») ne peuvent être retenus pour établir les obligations contractuelles[17]. En conséquence, le TF écarte l'application de l'art. 544 CO et reconnaît uniquement l'existence d'une société tacite entre B. et C., ce qui exclut toute responsabilité solidaire de B. vis-à-vis de A. SA[18].
bb) Commentaire
L'arrêt illustre la frontière ténue qui existe entre la société simple et la société tacite. La différenciation à l'égard des tiers repose sur deux éléments : d'une part l'intention réelle et commune des parties de contracter, composante subjective ; d'autre part, le principe de la confiance (« Vertrauensprinzip »), composante objective, qui permet de préserver la sécurité juridique des tiers[19]. Ces éléments s'articulent avec le principe de l'apparence efficace (« Rechtsschein »)[20], selon lequel les relations inter pares (internes)[21] et erga omnes (externes) s'apprécient sur la base de l'apparence juridique[22], telle qu'elle peut-être perçue par un tiers de bonne foi, et qui permet de déterminer si un groupement de personnes constitue une société au sens du droit[23].
L'existence d'une société simple requiert la volonté commune des associés de poursuivre un but commun (« animus societatis »), auquel chacun contribue par ses efforts et ressources[24]. Cela implique la réalisation d'un intérêt collectif et l'acceptation, par les associés, du risque d'un éventuel échec. A l'inverse l'on se trouve en présence d'une société tacite lorsqu'un associé occulte participe à l'entreprise d'un autre (l'associé apparent) par un apport financier, matériel ou personnel, sans toutefois apparaître à l'égard des tiers comme associé[25]. En ce sens, l'existence d'une société simple sur le plan interne ne signifie pas automatiquement son existence sur le plan externe[26]. En l'absence d'une admission du principe de la confiance ou d'une apparence efficace, la responsabilité solidaire des associés vis-à-vis des créanciers ne saurait être admise (art. 544 al. 3 CO)[27].
b) Exclusion de l'existence d'une société simple[28]
B. et sa mère A. acquièrent en 2005 un immeuble en copropriété, financé notamment par un prêt hypothécaire. En 2009, A. cède sa part à son fils par acte notarié. L'immeuble est ensuite revendu par B. en 2015, générant un profit en sa faveur. La même année, B. acquiert une villa, financée à l'aide de ses fonds propres, par un retrait de son capital de prévoyance et par un prêt hypothécaire. Ce dernier est initialement souscrit solidairement par B. et A., avant d'être repris par l'épouse de B. A. s'installe dans cette villa dès 2015 et y réside durablement, son fils y vivant également pendant plusieurs années ; plusieurs factures et devis relatifs au bien sont adressés à A.
À la suite d'une dégradation des relations familiales, B. met sa mère en demeure de quitter les lieux et engage diverses démarches civiles et pénales, soutenant une occupation sans droit. A. conteste l'expulsion en invoquant l'existence d'une société simple fondée sur l'utilisation des fonds issus de la vente du premier immeuble et sur une gestion commune de la villa.
Le Tribunal fédéral, confirmant l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, exclut l'existence d'une société simple[29]. Dans le cas particulier, A. n'a pas établi l'existence d'une volonté commune des parties de constituer une société simple[30]: B. a acquis seul la villa et A. n'a apporté aucun financement direct à l'achat[31]. Partant, en l'absence de société simple, A. ne dispose d'aucun droit réel ni personnel, aussi bien sur la vente de l'immeuble que sur la villa, qui justifierait l'occupation du bien. Son expulsion est donc licite.
Les juges de Mon-Repos rappellent aussi que, dans l'hypothèse où l'existence d'une société simple est niée, il ne saurait y avoir de violation des règles relatives à la liquidation de cette forme de société[32].
2. Société anonyme
a) Délai pour exiger l'établissement d'états financiers selon une norme reconnue[33]
aa) Résumé
Des actionnaires représentant au moins 20 % du capital-actions peuvent exiger que les états financiers soient établis selon une norme comptable reconnue (art. 962 al. 2 ch. 1 CO). En l'espèce, la société A. SA, détentrice de 20 % du capital-actions de B. SA, demande le 17 juillet 2020 à cette dernière d'établir les états financiers pour les exercices 2018, 2019 et 2020 selon les normes Swiss GAAP FER[34]. L'exercice social de B. SA se clôture le 31 décembre. Selon le Tribunal cantonal de Zoug, la demande de A. SA est tardive, en ce sens qu'elle aurait dû être présentée au plus tard six mois avant la date de clôture du bilan de l'exercice concerné[35].
Le TF, se fondant sur une interprétation systématique et téléologique de l'art. 962 CO, retient que cette disposition contient une lacune concernant le délai d'exercice du droit[36]. Pour les juges de Mon-Repos, le droit à l'établissement des états financiers selon une norme reconnue doit être exercé par son titulaire de manière à ce qu'il reste suffisamment de temps pour : (i) établir correctement la comptabilité annuelle et le bouclement selon la norme reconnue, (ii) faire vérifier par un expert-réviseur agréé le respect de la norme reconnue choisie (art. 962a al. 3 CO), et (iii) présenter les comptes à l'AG, qui doit se tenir dans les six mois suivants la clôture de l'exercice (art. 699 al. 2 et 962a al. 4 CO)[37]. La Haute Cour tient compte pour son analyse de deux études empiriques sur la durée du passage à une norme comptable reconnue[38].
En conclusion, le TF confirme l'arrêt de la dernière instance cantonale et rejette le recours[39]: le droit d'exiger l'établissement des états financiers selon une norme comptable reconnue doit être exercé au plus tard six mois avant la date de clôture du bilan de l'exercice concerné. Ainsi, dans le cas d'espèce, le droit pour l'exercice 2020 aurait dû être exercé au plus tard à la fin du mois de juin 2020, rendant la requête du 17 juillet 2020 tardive, la même conclusion valant, a fortiori, pour les exercices 2018 et 2019[40].
bb) Commentaire
Le TF apporte dans cet arrêt une réponse essentielle à une question controversée en doctrine[41], en fixant une limite temporelle stricte à l'exercice du droit d'exiger l'établissement d'états financiers selon une norme comptable reconnue. Il existe une lacune dans la loi, puisque ni le libellé de l'art. 962 CO ni les travaux préparatoires ne fournissent de réponse à la question.
L'objectif premier du droit d'exiger l'établissement d'états financiers selon une norme comptable reconnue est la protection des actionnaires minoritaires, en assurant à ces derniers une présentation fidèle de la situation économique de la société[42]. Ce droit ne saurait pour autant être exercé en ignorant les intérêts légitimes de la société, notamment les ressources financières et le temps nécessaires à la modification des normes comptables[43]. Dans cette mesure, la solution retenue du délai impératif de six mois avant la clôture du bilan est adéquate, puisqu'elle protège les droits des minoritaires tout en permettant à la société d'implémenter la modification. Le TF rejette, à raison, la proposition de la doctrine d'une application souple ou flexible du délai, en fonction des circonstances concrètes du cas d'espèce[44]. En effet, la sécurité juridique exige d'établir une limite temporelle claire, qui ne soit pas laissée à la discrétion des organes.
A l'échéance du délai de six mois, les actionnaires minoritaires disposent toujours de l'outil de l'examen spécial (art. 697c ss CO), pour clarifier des faits spécifiques a posteriori[45].
b) Représentation[46]
B. est actionnaire et administrateur unique de A. SA depuis le 13 août 2022. Le 4 février 2021, B. attaque en nullité, subsidiairement en annulation, les décisions prises lors de l'AG du 19 septembre 2020. Par jugement du 30 août 2022, le Zivilkreisgericht du canton de Bâle-Campagne constate la nullité des résolutions adoptées. Par la suite, le 22 août 2023, le Kantonsgericht de Bâle-Campagne déclare irrecevable l'appel interjeté le 16 janvier 2023 par A. SA au motif que son représentant, Me C., ne disposait pas d'un mandat valide pour représenter la société. Le mandat de Me C. avait en effet été révoqué par B. le 12 janvier 2023, soit quatre jours avant le dépôt de l'appel.
Saisi par A. SA (représentée par Me C.), le TF examine l'existence d'un possible abus de droit ou d'une violation des obligations fiduciaires par B. Le TF écarte tout d'abord la possibilité d'un abus de droit[47], estimant que la tentative tardive de remédier à l'irrégularité n'a aucun effet sur la recevabilité[48]. En deuxième lieu, les juges rappellent que l'administrateur unique dispose, en vertu de l'art. 718b CO, d'une compétence exclusive pour révoquer les mandataires de la société. Enfin, la Haute Cour conclut qu'à défaut de conflit d'intérêts qui surviendrait en raison d'un contrat avec soi-même (« Insichgeschäft »[49]), la révocation du mandat de Me C. était pleinement valable. Le recours est rejeté[50].
c) Carence dans l'organisation; situation de blocage[51]
Le capital-actions de C. SA est détenu à parts égales par les actionnaires A. et B. En raison de divergences importantes entre ses deux actionnaires, C. SA n'a plus de conseil d'administration depuis le 1er juillet 2023 et est dirigée par A. à titre intérimaire. B. dépose une requête au Tribunal de commerce afin de remédier à la carence dans l'organisation[52]. Le Tribunal de commerce conclut que la vente des actions d'un actionnaire à l'autre est la seule issue possible au blocage. Dans ce contexte, B. avait effectué par le passé des prêts à la société, qui n'ont pas été pris en compte dans la proposition du tribunal de première instance[53].
Suivant l'art. 731b CO, un actionnaire peut demander au juge de prendre les mesures nécessaires en cas de défaut d'organes dans une SA. Le TF confirme sa jurisprudence selon laquelle le juge dispose d'une marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées dans le cadre d'une carence : il n'est pas lié par les conclusions des parties et la maxime d'office s'applique. Le TF mentionne ainsi la possibilité pour l'un des actionnaires de racheter les actions de l'autre actionnaire dans une cadre d'une vente aux enchères ordonnée par le juge[54]. Ce dernier doit toutefois tenir compte du principe de la proportionnalité[55].
En l'espèce, les prêts de B. à la société n'ont aucun effet sur la situation de blocage de l'actionnariat, ni n'influencent la capacité décisionnelle de la société ; les inclure aurait donc dépassé le cadre d'une procédure de carence dans l'organisation[56]. Par conséquent, le TF admet que les prêts en cours d'actionnaires ne doivent pas être pris en compte dans la vente des actions d'un actionnaire à l'autre et rejette le recours[57].
d) Carence dans l'organisation; distinction entre organe élu et organe de fait[58]
aa) Résumé
C. est administratrice unique de B. SA. C. et A. détiennent chacune 45 % du capital-actions et des droits de vote, tandis que la fille de C. détient les 10 % restants. Le 5 août 2022, A. saisit le Kantonsgericht du canton de Zoug pour demander la nomination d'un commissaire et les mesures nécessaires selon l'art. 731b CO, invoquant une situation de carence dans l'organisation. La demande, rejetée en première instance, est partiellement admise le 4 juillet 2023 par l'Obergericht du canton de Zoug. Ce dernier constate que C. n'est plus administratrice formelle depuis l'expiration de son mandat et que sa réélection lors de l'AG du 31 mai 2022 est nulle, car cette dernière était convoquée irrégulièrement. A. et B. recourent au TF.
Le TF commence par rappeler sa jurisprudence constante[59], selon laquelle, à défaut de réélection expresse, le mandat d'un administrateur prend fin automatiquement six mois après la clôture de l'exercice social[60]. Par conséquent, un administrateur dont le mandat est arrivé à expiration n'a en particulier plus la compétence de convoquer l'AG[61] et les décisions prises lors d'une telle AG irrégulièrement convoquée sont nulles, conformément au principe « quod nullum est, nullum producit effectum » (ce qui est nul ne produit aucun effet)[62]. Le principe de sécurité juridique commande une stricte distinction entre l'organe régulièrement élu et organe de fait (« faktisches Organ »)[63], lequel ne relève pas de l'organisation sociale, mais intervient essentiellement en lien avec des questions de responsabilité. En conséquence, la réélection de C., intervenue lors d'une AG irrégulièrement convoquée, est dépourvue d'effet juridique et ne peut faire l'objet d'une élection valable à posteriori.
Pour le TF, l'absence de CA ne signifie pas nécessairement un manque d'organisation total de la société. Contrairement aux membres du CA, dont le mandat expire six mois après la clôture de l'exercice, le mandat de l'organe de révision dure jusqu'à l'approbation des comptes annuels.[64] Ainsi, même si l'absence de CA constitue une carence dans l'organisation au sens de l'art. 731b CO[65], la société conserve son organe de révision[66].
Le TF valide enfin l'approche de la dernière instance cantonale, qui a temporairement réintégré C. en qualité d'administratrice provisoire, avec pour seule mission de convoquer, de manière régulière, une nouvelle AG et de rétablir la gouvernance de la société[67]. Partant, à défaut de conflit d'intérêts qualifié, le TF rejette le recours de A., qui visait à nommer un administrateur indépendant[68].
bb) Commentaire
Cet arrêt illustre parfaitement la stricte distinction qui existe entre organe de droit et organe de fait dans la gouvernance de la SA. Le TF y réaffirme que l'expiration du mandat d'administrateur prive ce dernier de la compétence de convoquer une AG destinée à régulariser la situation de carence[69], et qu'elle frappe de nullité les décisions prises par une AG convoquée de manière irrégulière, sans possibilité de valider l'élection a posteriori[70]. Le TF insiste ainsi sur l'importance pour les sociétés de convoquer une AG avant l'expiration du mandat du conseil d'administration afin d'éviter toute situation de carence[71]. Une séparation nette entre les compétences attachées à la qualité d'organe régulièrement constitué et les hypothèses de responsabilité découlant d'un exercice de fait des fonctions permet de garantir la sécurité juridique[72].
Il n'en demeure pas moins que, en cas de carence, les mesures judiciaires doivent permettre de mettre fin à la situation de carence dans les meilleurs délais[73], dans le but de préserver la stabilité de la société[74]. Ainsi, la réintégration temporaire de C. ordonnée par le tribunal, avec comme fonction unique la convocation d'une nouvelle AG, est jugée proportionnée : elle permet de régulariser la situation de carence sans créer un nouveau conflit[75]. C'est en particulier vrai lorsque, comme dans le cas présent, l'OR est régulièrement constitué[76].
e) Limites à la consultation des comptes par des créanciers[77]
A. SA introduit contre B. SA une requête tendant, d'une part, à la consultation des rapports de gestion et de révision des exercices 2020 et 2021 sur la base de l'art. 958e al. 2 CO, et, d'autre part, à la prise d'un inventaire des biens conformément à l'art. 162 LP[78]. A l'appui de sa demande, A. SA se prévaut de sa qualité de créancière et d'un intérêt digne de protection à l'accès aux documents sollicités. B. SA était détenue jusqu'au 2 juillet 2020 par D. SA, société administrée par C., lequel était également administrateur de A. SA et siégeait au conseil d'administration de B. SA jusqu'en novembre 2021.
Par jugement du 21 décembre 2022, le Tribunal de première instance du canton de Genève rejette l'ensemble des requêtes, considérant que la demanderesse n'a pas rendu hautement vraisemblable l'existence d'un intérêt digne de protection[79], ni démontré un péril concret de sa créance[80]. Cette décision est confirmée par la Cour de justice du canton de Genève, qui retient en outre le caractère abusif de la démarche au regard des relations étroites existant entre les parties.
Saisi d'un recours en matière civile le 31 mai 2023, le TF confirme l'appréciation de la dernière instance cantonale et précise que le droit de consulter les comptes d'une société ne peut pas être invoqué à des fins de contrôle abusif ou d'intrusion dans la gestion interne. Il rappelle que la consultation n'est accordée qu'en présence d'un risque avéré de non-recouvrement de la créance (limité à un contrôle des actifs pour le cas où la faillite serait déclarée[81])[82], conformément à l'art. 958e al. 2 CO[83].
In casu, plusieurs éléments, notamment les relations d'affaires antérieures entre les parties et la nature des poursuites engagées, démontrent que la demanderesse cherche à instrumentaliser la procédure à des fins étrangères à la protection effective d'une créance menacée. Les juges soulignent aussi que les créanciers ne peuvent pas détourner ce mécanisme pour exercer une pression sur une société ou accéder à des informations commerciales qui ne leur sont pas destinées[84]. En définitive, le droit à la consultation des comptes ne saurait avoir pour seule finalité la satisfaction d'une curiosité, la connaissance de secrets d'affaires ou le fait de se renseigner sur les rapports de concurrences[85].
f) Interprétation des statuts ; durée du mandat du CA[86]
A teneur de l'art. 710 al. 1, 1re phr., aCO (qui correspond à l'art. 710 al. 2 CO), les membres du conseil d'administration sont élus pour une durée de trois ans, sauf disposition contraire des statuts. Selon le TF, les méthodes d'interprétation des statuts peuvent varier selon le type de société. Lorsqu'il s'agit de grandes sociétés, le principe de la confiance s'applique, comme lors de l'interprétation des contrats. Lorsque les sociétaires sont peu nombreux, c'est l'interprétation subjective qui doit être utilisée, où le juge doit rechercher (empiriquement) la réelle et commune volonté des parties[87].
In casu, B. SA a deux actionnaires. Les statuts, qui prévoient que les membres du conseil d'administration sont nommés pour « la période s'écoulant jusqu'à la prochaine assemblée générale ordinaire », doivent dès lors être interprétés au moyen de la méthode d'interprétation subjective. Dans la mesure où la tenue de l'AG ordinaire dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice n'est qu'un délai d'ordre et que les statuts ne fixent pas expressément la durée maximale des mandats des administrateurs, le TF estime que les statuts ne dérogent pas au régime prévu par l'art. 710 al. 1 aCO. Partant, il ne saurait être retenu que les statuts limitent la durée des mandats des membres du conseil d'administration à un an[88].
g) Nullité des décisions de l'AG; exercice des droits sociaux par le possesseur d'une action au porteur[89]
A. Sàrl est propriétaire de 120 actions au porteur, sur un total de 200, de B. SA et détient dès lors 60 % du capital social de cette dernière[90]. Lors de l'AG de B. SA du 24 janvier 2020, A. Sàrl se présente en possession de l'original d'un certificat d'actions au porteur. B. SA refuse l'accès de A. Sàrl à l'AG au motif que celle-là n'a pas établi sa qualité d'actionnaire[91].
Suivant l'art. 689a al. 2, 1ère phr., aCO, peut exercer les droits sociaux liés à l'action au porteur quiconque y est habilité comme possesseur en tant qu'il produit l'action. Celui qui possède une action au porteur et la produit peut dès lors être présumé légitime à exercer les droits sociaux y relatifs, notamment la participation à l'assemblée générale de la société concernée et le droit de vote. Si la société possède des doutes quant à la légitimation du possesseur, la charge de la preuve de l'absence de légitimation lui incombe[92] et ne peut être renversée[93].
Dans la mesure où B. SA n'a apporté aucune preuve de l'absence de légitimation de A. Sàrl, elle aurait dû permettre à cette dernière de participer à l'AG[94]. Conformément à l'art. 706b ch. 1 CO, les décisions prises lors de l'AG qui suppriment ou limitent le droit de prendre part à l'AG sont nulles[95]. Tel est donc le cas des décisions prises lors de l'AG à laquelle A. Sàrl a été indûment empêchée de participer[96].
h) Qualité pour agir de l'actionnaire; preuve de la qualité d'actionnaire[97]
A. ouvre une action en responsabilité contre le conseil d'administration de C. SA et invoque en être l'actionnaire unique. Il reproche à B. d'avoir causé un dommage à la société. Selon l'acte constitutif de C. SA, B. en est le fondateur et l'actionnaire unique, ayant souscrit l'entier du capital-actions. B. est également administrateur de C. SA. A. allègue qu'il a consigné un apport de CHF 100'000.-. auprès de la banque de C. SA en 2015 et que B. aurait fondé C. SA en le représentant.
La qualité pour agir en responsabilité contre un fondateur, administrateur ou une autre personne ayant coopéré à la fondation de la SA au sens des art. 753 à 755 CO appartient à la société et à chaque actionnaire tant que la société n'est pas en faillite (art. 756 CO)[98]. La question litigieuse est celle de la qualité d'actionnaire de A. Le TF rappelle qu'une personne peut fonder une SA et en souscrire les actions à titre fiduciaire ; il est alors fait référence à un « homme de paille »[99]. Celui qui souscrit une ou plusieurs actions à titre fiduciaire est l'actionnaire de la société et le seul titulaire des droits d'actionnaire. Le fiduciant, aussi longtemps qu'il ne s'est pas fait rétrocéder les actions, ne revêt pas la qualité d'actionnaire et n'est que l'ayant droit économique de la société[100]. Dans le cadre d'une action en responsabilité, la qualité pour agir de l'actionnaire doit être prouvée avec certitude (« Gewissheit », art. 8 CC[101]) ; cela est aussi présumé lorsque les doutes qui subsistent quant à l'existence d'un fait paraissent légers (une certitude absolue n'est ainsi pas nécessaire)[102].
In casu, B. est le fondateur et actionnaire unique de C. SA, tant vis-à-vis des tiers que de A.[103]. Dès lors que A. ne prouve pas que B. lui a ultérieurement transféré ses actions, B. est actionnaire unique de la société, depuis sa fondation[104]. Le TF rejette l'action en responsabilité intentée par A.[105].
i) Violation du devoir de prévoyance et responsabilité des organes[106]
Active depuis 1947, C. SA a rejeté des boues de papier (« Papierschlamm ») dans le lac X, jusqu'en 1963 au moins. Le canton de Zurich, agissant par l'intermédiaire de l'Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (« Office des déchets, de l'eau, de l'énergie et de l'air » ; ci-après : AWEL), informe C. SA en 2008 d'investigations en cours et de potentiels coûts liés à la remise en état du lac X, qui pourraient atteindre 20 millions CHF[107]. Dès ce moment, les organes de C. SA ont contesté la prétention au motif qu'elle aurait été prescrite[108]. Dans un précédent arrêt du 29 juillet 2019[109], le TF a cependant jugé que la prétention n'était pas prescrite et que la société devait supporter une part importante des coûts de dépollution, à la suite de quoi C. SA a été déclarée en faillite le 22 octobre 2019. Le canton de Zurich s'est ensuite vu céder les droits de la masse pour ses prétentions (art. 260 LP).
En 2011, C. SA était contrôlée par D. SA, dirigée par B. et son époux, tandis que A., actionnaire et membre de la direction de la fiduciaire F. SA - responsable de la comptabilité de C. SA -, intervenait comme organe de fait[110]. Dans ce contexte, au cours d'une AG extraordinaire de C. SA s'étant tenue le 14 janvier 2011, il a été décidé de distribuer des dividendes et de céder sans contrepartie à D. SA diverses créances de C. SA à l'encontre de B. et de son époux et de personnes qui leur sont proches, pour un montant total de CHF 2'153'052.19 à C. SA[111].
Le TF juge que les organes de C. SA auraient dû, dès 2008, constituer des provisions pour les potentiels coûts liés à la remise en état du lac X, conformément au principe de prudence et en application des règles comptables (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO et art. 669 aCO). Cette omission, alors même que la société était exposée à un risque élevé de responsabilité, constitue une violation grave du devoir de diligence[112] des organes[113]. Le fait que la proposition de dividendes n'ait pas été validée par l'organe de révision (art. 731 al. 3 CO) et qu'elle ait violé les règles matérielles de protection du capital constituent des facteurs agravants[114]. Le TF retient aussi l'existence d'un conflit d'intérêts manifeste : B. et son époux administraient à la fois C. SA et D. SA, sans faire de distinctions entre les différentes sociétés ni entre entre leurs fonctions[115].
Concernant le lien de causalité (« Kausalzusammenhang »), la non‑constitution des provisions a permis la distribution de dividendes ; si la provision avait été consituée, aucune réserve n'aurait pu être dissoute en vue d'être distribuée[116]. Enfin, le montant du dommage correspond au montant versé et aux créances cédées à D. SA, soit 2'153'052.19 CHF[117].
3. Société à responsabilité limitée: assemblée des associés[118]
Dans le cadre d'une requête de blocage du registre du commerce, le TF rappelle plusieurs principes régissant l'assemblée des associés de la Sàrl. Tout d'abord, la nullité des décisions de l'assemblée des associés peut être invoquée par toute personne ayant un intérêt juridique, y compris par les créanciers, si leurs droits sont lésés par la décision de l'assemblée des associés[119]. Ensuite, suivant l'art. 810 al. 3 ch. 1 CO, la convocation de l'assemblée des associés relève de la compétence du président, des gérants ou du gérant unique[120]. Par ailleurs, les décisions d'une assemblée convoquée par un organe incompétent sont nulles[121]. Enfin, la qualité d'associé doit être prouvée au degré de la vraisemblance afin de pouvoir invoquer un défaut d'invitation à l'assemblée des associés[122].
