I. Ausschreitungen
Am 19. Mai 2018 überfiel «Zürichs Kranke Horde», ein Zusammenschluss von Zürcher und Karlsruher Fussballfans, eine Saisonschlussfeier der «Muttenzerkurve» (Fanvereinigung des FC Basel) beim Stadion St. Jakob in Basel. In der Folge kam es zu Strassenschlachten. Nach den Vorkommnissen suchte einer der Beteiligten selbstständig das Universitätsspital auf, wo die Polizei nach Verletzten suchte. «‹Die sind da reingelaufen, zogen den Vorhang und machten Fotos während der ärztlichen Behandlung. Das sind Wildwest-Methoden, das geht nicht›, rügte sein Verteidiger Alain Joset ... Das Appellationsgericht folgte dieser Argumentation… ‹Das Vorgehen der Polizei verletzte gleich in mehreren Punkten strafprozessuale Vorgaben›, stellte Gerichtspräsidentin Henz fest.»[1] Gegen vier Beteiligte wurde unter anderem ein Strafverfahren wegen Raufhandels und Landfriedensbruchs geführt. Der im Spital aufgesuchte Fussballfan wurde vom Vorwurf des Raufhandels freigesprochen.[2]
Exakt fünf Jahre später, am 20. Mai 2023, kam es in Luzern zu Ausschreitungen zwischen Fussballfans («Hooligans») des FC St. Gallen (FC/SG) und des FC Luzern (FCL) sowie der Polizei. Es wurden unter anderem pyrotechnische Fackeln in Richtung Polizei und FCL-Fans geworfen. Die Polizei setzte Wasserwerfer, Reizgas und Gummischrot ein. Im Nachgang wurde ein Anhänger des FC St. Gallen wegen Landfriedensbruchs angeklagt. Die Luzerner Polizei hatte den jungen Mann dadurch ausfindig gemacht, dass sie sich in die Notaufnahme einer Luzerner Augenklinik begab.[3] Die Anklage stützte sich auf diese Polizeiintervention sowie auf die Auswertung der Standortdaten auf dem Mobiltelefon des jungen Mannes. Er wurde freigesprochen.[4]
In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob noch Polizei- oder schon Strafprozessrecht (II.) zur Anwendung gelangt. Waren die Fahndung (III.) und Hausdurchsuchung (IV.) zulässig? Falls die Einsätze unzulässig waren, welche Folgen hat das auf die Beweisverwertung (V.)?
II. Polizei- oder Strafprozessrecht?
Vorab ist zu klären, ob sich die Fahndung und Hausdurchsuchung auf Polizei-[5] oder Strafprozessrecht[6] stützten. Die (kantonalen) Polizeigesetze regeln unter anderem zwei zentrale Bereiche: die Gefahrenabwehr und die Prävention.[7] Soweit es um die Verfolgung von Straftaten geht, ist die Schweizerische Strafprozessordnung[8] anwendbar.[9]
Es mag sein, dass sich Polizeibehörden angesichts überschneidender Regelungen de facto oft nicht klar machen, ob sie noch unter Polizei- oder schon unter Strafprozessrecht agieren.[10] De iure ist indes klar, dass Strafprozessrecht anwendbar ist und dem Polizeirecht vorgeht, sobald ein «tatbezogener» Anfangsverdacht besteht.[11] Ein solcher wird angenommen, «wenn Anzeichen für ein Delikt bestehen, auch wenn zweifelhaft ist, ob überhaupt eine strafbare Handlung begangen wurde. Dabei reicht es aus, wenn der Verdacht lediglich bezüglich einer Handlung besteht und noch keine konkrete Person verdächtigt wird.»[12]
Die Krawalle vom Mai 2018 und 2023 haben in den Augen der Polizei die Schwelle zum Landfriedensbruch (Art. 260 StGB[13])[14] erreicht. Als sie sich aufmachte, um die Verantwortlichen im Spital aufzusuchen, lag in beiden Fällen zumindest ein Anfangsverdacht auf Landfriedensbruch vor.[15] Ihre Interventionen konnten sich somit nicht länger auf Polizeirecht stützen, da zumindest ein (gerichts-)polizeiliches Ermittlungsverfahren bereits vorlag (Art. 299 Abs. 1 StPO).[16]
III. Fahndung
Die strafprozessuale Aufgabe der Polizei besteht in der Ermittlung und in der Fahndung.[17] Bei der Fahndung geht es um «das Auffinden von Sachen und Personen, die Identifikation unbekannter Täterschaft und das Stellen flüchtiger Täterinnen und Täter.»[18] In der Strafprozessordnung ist die Fahndung explizit als Zwangsmassnahme in Art. 210 f. geregelt.[19] Die Bestimmungen unter dieser Überschrift beschränken sich materiell jedoch auf die Ausschreibung und enthalten keine näheren Regelungen zu den polizeilichen Befugnissen im Rahmen der strafprozessualen Fahndung.[20] Die entsprechenden Befugnisse der Polizei ergeben sich jedoch aus Art. 306 Abs. 2 lit. c StPO, wonach die Polizei befugt ist, tatverdächtige Personen nötigenfalls anzuhalten, festzunehmen oder nach ihnen zu fahnden.[21]
Dabei hat sie die Vorschriften über die jeweiligen Zwangsmassnahmen einzuhalten (Abs. 3). Muss die Polizei im Zuge der Fahndung Häuser, Wohnungen oder andere nicht allgemein zugängliche Räume betreten, gelangen demzufolge die Bestimmungen über die Hausdurchsuchung zur Anwendung. So sieht Art. 244 Abs. 2 lit. a StPO explizit den Fall vor, dass sich gesuchte Personen in den zu durchsuchenden Räumen befinden. Da die Polizisten die tatverdächtigen Personen in den Notfallstationen von Spitälern aufgesucht hatten, steht im Folgenden somit die Hausdurchsuchung im Zentrum.
IV. Hausdurchsuchung
Der Anwendungsbereich der Hausdurchsuchung (Art. 244 StPO) ist gemäss Bundesgericht anhand des Schutzbereichs des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu definieren.[22]
1. Schutzbereich
Der Schutz des Hausrechts nach Art. 186 StGB umfasst in erster Linie Privathäuser und -wohnungen. Daneben sind aber auch Amtslokale, Bankfilialen und öffentliche Parkgaragen geschützt, die für die Allgemeinheit zugänglich sind.[23]
Der Eingangs- und Wartebereich von Notaufnahmen in Spitälern ist für die Allgemeinheit zugänglich, untersteht aber dem Schutz von Art. 186 StGB. Erst recht sind individuelle Behandlungsräume auf der Notfallstation geschützt: Ein Krankenzimmer gilt dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als «abgeschlossener Raum im Sinne von Art. 186 StGB».[24]
Nicht entschieden hat das Bundesgericht bisher - soweit ersichtlich - die Frage, ob auch bloss durch Vorhänge abgetrennte Betten resp. Kabinen auf Notfallstationen geschützt sind.[25] Wenn man sich die Funktion von Art. 186 StGB vor Augen hält, die Privat- und Geheimsphäre zu schützen[26], kann es auf die Festigkeit der Abtrennung nicht ankommen. Mit dem Zuziehen der Vorhänge wird dokumentiert, dass der Patient Privatsphäre beansprucht. Für eine grosszügige Interpretation des Schutzbereichs spricht auch, dass das Bundesgericht innerhalb von Spitälern nicht zwischen «einem Saal der Allgemeinen Abteilung… [und] einem Privatzimmer mit zwei Betten» unterscheidet.[27]
Damit steht fest, dass jeder umschlossene Raum, in dem eine Behandlung eines Patienten erfolgt, vom Schutzbereich erfasst ist und deswegen zur Zulässigkeit des polizeilichen Handelns alle Voraussetzungen für eine Hausdurchsuchung im Sinne von Art. 244 StPO erfüllt sein müssten.
2. Gesetzlich vorgesehen
Art. 197 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Zwangsmassnahmen nur dann ergriffen werden können, wenn diese gesetzlich vorgesehen sind: Nach Art. 244 Abs. 2 StPO ist eine Hausdurchsuchung auch ohne Einwilligung der berechtigten Person dann zulässig,[28] wenn die Vermutung besteht, dass in diesen Räumen gesuchte Personen anwesend sind (lit. a), Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind (lit. b) oder wenn vermutet wird, dass dort Straftaten begangen werden (lit. c). Vorliegend ist lit. a einschlägig, da die Polizei die Spitäler gerade in der Annahme aufgesucht hat, dass sich mutmassliche Tatbeteiligte dort in ärztliche Behandlung begeben haben. Die Hausdurchsuchungen wären somit grundsätzlich auch ohne die Einwilligung der Berechtigten zulässig gewesen, sofern auch ihre übrigen Voraussetzungen erfüllt waren:
3. Hinreichender Tatverdacht
Zwangsmassnahmen dürfen nur bei Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts angeordnet werden.[29] Hinreichend ist ein Tatverdacht, wenn er sowohl mit Blick auf die Straftat als auch mit Blick auf den Täter genügend konkretisiert ist. Der Täter muss nicht namentlich bekannt sein, der Verdacht muss sich indes auf eine bestimmte individualisierbare Person richten.[30] Blosse Vermutungen und ein Generalverdacht reichen hingegen gemäss Bundesgericht nicht, da es sich bei einer Hausdurchsuchung «um einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt.»[31]
Ob in den in der Einleitung diskutierten Fällen ein hinreichend täterbezogener Verdacht vorlag, ist aufgrund der spärlichen Angaben in der Presseberichterstattung schwierig zu beurteilen. Dass die Polizei in der Menge Personen beobachtet hat, die verletzt wurden, reicht zur Begründung eines solchen täterbezogenen Verdachts auf die Begehung eines Landfriedensbruchs nach Art. 260 StGB nicht aus. Vielmehr muss sie beobachtet haben, dass diese Personen sich an den Krawallen beteiligt haben. Eine bloss passive Anwesenheit in der Menge reicht nicht aus.[32]
4. Durchsuchungsbefehl
Eine Hausdurchsuchung ist von der Staatsanwaltschaft in einem schriftlichen Befehl anzuordnen (Art. 241 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die mit der Durchführung beauftragten Personen weisen zu Beginn der Massnahme den Hausdurchsuchungsbefehl vor (Art. 245 Abs. 1 StPO). In dringenden Fällen können Hausdurchsuchungen mündlich angeordnet werden, sind aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 241 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; sie informiert darüber unverzüglich die zuständige Strafbehörde (Art. 241 Abs. 3 StPO). Die Gefährdung des Untersuchungszwecks kann allerdings nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen als Gefahr im Verzug gelten.[33] Eine Hausdurchsuchung wird ja gerade durchgeführt, um an Beweise zu gelangen, von denen man befürchtet, dass sie verschwinden würden, wenn ihre Beschlagnahme vorangekündigt würde. Anders gewendet, wenn ganz allgemein ein drohender «Beweisverlust»[34] genügen würde, könnte die Polizei stets Gefahr im Verzug geltend machen.[35] Der staatsanwaltschaftliche Durchsuchungsbefehl wäre damit als Anordnungsvoraussetzung obsolet.[36] Gefahr im Verzug liegt folglich nur in Fällen vor, in denen entweder Straftaten im Gang sind oder die Sicherheit von Personen gefährdet ist (wobei in diesen Fällen cum grano salis nur Polizeirecht anwendbar ist),[37] und wenn zudem vorab nicht einmal mehr eine mündliche Anordnung der Staatsanwaltschaft eingeholt werden kann - was in Zeiten ubiquitärer digitaler Kommunikation kaum mehr denkbar ist.[38]
Die Polizei hätte vorab einen schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft einholen und vorweisen müssen. Bei Dringlichkeit hätte eine vorgängige mündliche Anordnung gereicht. Es ist aus den Berichterstattungen nicht ersichtlich, ob die Polizei zum Betreten der Spitäler über einen gültigen Hausdurchsuchungsbefehl verfügte. Inwiefern für Personen oder Sachen eine unmittelbare Gefahr bestand, die der Polizei das selbständige Betreten des Spitals erlaubt hätte, ist aufgrund der geschilderten Situation ebenfalls nicht ersichtlich. Die einzigen Personen, die sich in einer medizinischen Notsituation befanden, waren die beiden Fussballfans. Diese Notlage kann die Polizei nicht für eine Hausdurchsuchung reklamieren.
Sollte die Polizei nicht über einen gültigen Durchsuchungsbefehl verfügt haben, wäre das Betreten des Spitals nach Art. 244 Abs. 1 StPO nur aufgrund einer gültigen Einwilligung zulässig gewesen.
5. Einwilligung
Eine Durchsuchung von Häusern, Wohnungen und anderen nicht allgemein zugänglichen Räumen darf grundsätzlich nur mit Einwilligung der berechtigten Person vorgenommen werden (Art. 244 Abs. 1 StPO). Die Formulierung des Gesetzes scheint zu indizieren, dass eine Durchsuchung stets zulässig ist, wenn die berechtigten Personen einwilligen.[39] Auch das Bundesgericht vertritt diese Ansicht: Bei gültiger Einwilligung kann die Hausdurchsuchung ohne Durchsuchungsbefehl durchgeführt werden, da die allgemeinen Anordnungsvoraussetzungen für Zwangsmassnahmen entfallen.[40] Nach überzeugender Ansicht sind allerdings auch diese sog. freiwilligen Hausdurchsuchungen nur dann zulässig, wenn die übrigen Voraussetzungen der Hausdurchsuchung, also insbesondere der Tatverdacht, die Verhältnismässigkeit und ein gültiger Durchsuchungsbefehl gegeben sind.[41] Denn die Einwilligung ist kein Freibrief für die Anordnung von Zwangsmassnahmen: Sie hebt den Zwangscharakter der Hausdurchsuchung nicht auf.[42]
Weil das Bundesgericht bei Vorliegen einer Einwilligung auf diese restlichen Anordnungsvoraussetzungen verzichtet,[43] ist nachfolgend vertieft auf die Einwilligung im Kontext der Hausdurchsuchung in Krankenhäusern einzugehen.
Diesbezüglich ist zwischen der Berechtigung am Spital im Allgemeinen und derjenigen am Behandlungszimmer im Besonderen zu unterscheiden. Über den generellen Zutritt zum Haus entscheidet diejenige (natürliche oder juristische) Person, der die Verfügungsgewalt zusteht. Gemäss BGE 90 IV 74 sind das bei einem Spital grundsätzlich die leitenden Organe.[44]
Weil aber Art. 186 StGB auch die Funktion hat, die Privat- und Geheimsphäre zu schützen,[45] kann es sein, dass einzelne Personen berechtigt sind, über den Zutritt zu konkreten Räumen wie bewohnte Zimmer in Hotels[46] oder Krankenzimmer in Spitälern[47] innerhalb eines Hauses zu entscheiden. Gäste und Patienten gelten als Berechtigte.[48]
Die Einwilligung kann mündlich, schriftlich oder konkludent erfolgen.[49] Nachfolgend sind die Einwilligung des Spitals (a) und des Patienten (b) deshalb zunächst separat zu betrachten, bevor in einem weiteren Schritt zu beurteilen ist, wessen Einwilligung im Konfliktfall vorgeht (c).
a) Einwilligung Spital
Hier ist wiederum zwischen dem Zutritt zum Krankenzimmerund demjenigen zu den allgemein zugänglichen Räumen der Notaufnahme zu unterscheiden.
Bei öffentlich zugänglichen Räumen kann der Wille des Berechtigten grundsätzlich konkludent aus dem klar erkennbaren Zweck, zu dem die Räumlichkeiten der Allgemeinheit offenstehen, geschlossen werden.[50] Für den Zutritt zum Eingangs- und Wartebereich der Notaufnahme gilt demzufolge die Rechtsprechung zum Hausfriedensbruch in allgemein zugänglichen Räumen. Diesbezüglich führte das Bundesgericht aus: «Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie eindringt.»[51]
Diese Rechtsprechung wird zwar zu Recht als sehr weit gehend kritisiert,[52] sie ist aber nach wie vor verbindlich. Sie bedeutet, dass die öffentlich zugänglichen Räume einer Notaufnahme, wie etwa der Eingangs- oder der Wartebereich, nicht nach Belieben, sondern nur für die dafür bezweckte Nutzung betreten werden dürfen. Der Zweck einer öffentlich zugänglichen Räumlichkeit ist dabei nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Massgeblich ist der Zweck, den ein durchschnittlicher Laie[53] den betreffenden Räumlichkeiten zuschreiben würde und nicht die subjektive Vorstellung des Berechtigten. Der Zweck von Notaufnahmen in Spitälern besteht darin, Patienten medizinisch zu versorgen und nicht, sie für polizeiliche Befragungen und Zwangsmassnahmen bereitzuhalten.[54] Für das Universitätsspital Basel geht dieser Zweck auch explizit aus der Hausordnung des Spitals hervor.[55] Darin wird festgehalten, dass «insbesondere mit Rücksicht auf die Patientinnen und Patienten auf Ruhe, Ordnung und Sauberkeit zu achten» ist und alles zu unterlassen ist, was die «Sicherheit, Ruhe und Ordnung» stören könnte. Zudem werden auch die zutrittsberechtigten Personen, wobei die Polizei nicht dazu gehört, explizit aufgelistet.[56]
Aus dem Umstand, dass diese Räume grundsätzlich öffentlich zugänglich sind, darf die Polizei somit nicht ableiten, dass das Spital implizit auch mit deren Betreten einverstanden ist. Vielmehr bräuchte die Polizei bereits für das Betreten des Eingangs- und Wartebereichs einer Notaufnahme zum Zwecke einer Personensuche oder Befragung einen Hausdurchsuchungsbefehl oder aber eine explizite Einwilligung der Spitalverantwortlichen.
Wenn bereits das Betreten der Notaufnahme einen Hausdurchsuchungsbefehl oder eine explizite Einwilligung des Spitals voraussetzt, so gilt dies erst recht für das Betreten des Behandlungsraums.
Über den Zutritt zum Spital können dabei gemäss Bundesgericht nicht nur die eigentlichen Organe (Anstaltsleitung), sondern auch die zuständigen Personen vor Ort (Empfangs- und Pflegepersonal sowie die Ärzt:innen) entscheiden.[57] Zudem dürfen Besucher nach diesem Entscheid nicht davon ausgehen, dass dem Betreten von Krankenzimmern implizit zugestimmt werde. Vielmehr bräuchte es für den Zutritt in ein Krankenzimmer (neben der sogleich noch zu diskutierenden Zustimmung des Patienten) die ausdrückliche Erlaubnis einer zuständigen Person aus der Pflege oder Ärzteschaft.
b) Einwilligung Patient
Über die allgemein zugänglichen Bereiche eines Spitals steht dem Patienten mangels Verfügungsgewalt (vgl. Rz. 21) keine Verfügungsbefugnis zu. Weil aber Art. 186 StGB auch die Funktion hat, die Privat- und Geheimsphäre zu schützen,[58] steht ihm eine (abgeleitete) Verfügungsbefugnis über sein Krankenzimmerzu.[59] Wer dieses ohne die Einwilligung des Patienten betritt, dringt «ohne den Willen des Berechtigten» in einen nach Art. 186 StGB geschützten Raum ein.
c) Einwilligung: Konflikt
Was gilt, wenn die Äusserungen der berechtigten Personen konfligieren? Konkret, wenn die Verantwortlichen des Spitals die Zustimmung zum Betreten des Krankenzimmers erteilen, der Patient den Zutritt jedoch ablehnt. Nach überzeugender Ansicht gilt hier ein Veto-Recht des Patienten: «Art. 186 begründet nicht das einseitige Recht, darüber zu bestimmen, dass Dritte den Raum betreten dürfen, sondern schützt davor, dass Dritte gegen den Willen des Berechtigten den Raum betreten bzw. darin verweilen. […] Wenn also der eine Berechtigte widerspricht und sich der Dritte mithin gegen seinen Willen im geschützten Raum befindet, liegt ein Hausfriedensbruch vor.»[60]
Ob die betroffenen Fussballfans einerseits und die Spitäler andererseits vorgängig dem Betreten der Notfallstation durch die Polizei zugestimmt haben, ist nicht bekannt. Aufgrund der Berichterstattung liegt allerdings der Verdacht nahe, dass zumindest die betroffenen Fussballfans nicht eingewilligt haben.
6. Verhältnismässigkeit
Zwangsmassnahmen müssen zudem verhältnismässig sein.[61] Das Gebot der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV[62] verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist (vernünftige Zweck-Mittel-Relation).[63]
In Bezug auf die Eignung muss man der Polizei Einfallsreichtum attestieren. Wenn sie - wie die Luzerner Polizei - bei einer öffentlichen Ausschreitung beobachtet, dass eine Person am Auge verletzt wird und sie in der Folge versucht, diese auf Notaufnahmen von Spitälern oder Augenkliniken ausfindig zu machen, handelt es sich hierbei grundsätzlich um eine taugliche und effiziente Massnahme, um Verdächtige zu finden.
Interventionen müssen sodann erforderlich sein.[64] Eine Zwangsmassnahme darf nicht ergriffen werden, wenn das angestrebte Ziel durch eine mildere Massnahme erreicht werden kann (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Im vorliegenden Fall war es das Ziel der Polizei, mutmassliche Teilnehmer der Ausschreitungen zu finden. Dieses Ziel hätte sie auch erreichen können, ohne das Spital zu betreten.[65] So wäre es im Luzerner Fall ausreichend gewesen, beim Spital anzufragen, ob an jenem Tag Personen mit Augenverletzungen, die von Gummi-Geschossen verursacht wurden, in der Notaufnahme behandelt wurden. Daraufhin hätte die Staatsanwaltschaft die Personalien herausverlangen können (Art. 265 StPO - sog. Edition).[66] Wäre dieser Edition keine Folge geleistet worden, hätte die Polizei als nächste Eskalationsstufe die Personalien aus der Patientenakte beschlagnahmen können (Art. 263 f. StPO).[67] Diese Möglichkeit hätte ihr jedoch nur in privaten Spitälern offen gestanden. In öffentlichen Spitälern, sofern diese als selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalten organisiert sind,[68] wäre der Weg der nationalen Rechtshilfe (Art. 43 ff. StPO) zu beschreiten gewesen.[69] Nebst einer allfälligen Edition hätte die Polizei auch über die Möglichkeit verfügt, eine Öffentlichkeitsfahndung gegen noch unbekannte Personen durchzuführen.[70]
Es ist jedoch bereits zweifelhaft, ob das Spital einer Editionsverfügung (Art. 265 Abs. 3 StPO)[71] hätte Folge leisten müssen. Hier zeigen sich Grenzen auf, die bisher nicht thematisiert wurden: Keine Herausgabepflicht haben nämlich Personen, die zur Aussage- oder Zeugnisverweigerung berechtigt sind, im Umfang ihres Verweigerungsrechts (Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO). Das Gleiche gilt für die Beschlagnahme (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO). Ärzt:innen, Pflegefachkräfte sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben (Art. 171 Abs. 1 StPO). Sie haben auszusagen, wenn sie einer Anzeigepflicht unterliegen oder vom Geheimnisherrn oder der zuständigen Stelle von der Geheimnispflicht entbunden worden sind (Abs. 2). In Luzern und Basel haben Personen im Gesundheitswesen nurbei aussergewöhnlichen Todesfällen eine Anzeigepflicht. Diese haben sie der Strafverfolgungsbehörde umgehend zu melden (§ 27 Abs. 1 Gesundheitsgesetz/LU[72]; § 28 Gesundheitsgesetz/BS[73]). Soweit sie Hinweise auf Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben, die öffentliche Gesundheit oder die sexuelle Integrität wahrnehmen, sind sie zur Meldung und Auskunftserteilung an die Strafverfolgungsbehörden berechtigt (§ 27 Abs. 2 GesG/LU). In Basel-Stadt besteht zusätzlich bei - dem in casu untersuchten - Raufhandel ein Auskunftsrecht (§ 27 Abs. 3 lit. cbis GesG/BS). Den Teilnehmern der Ausschreitungen in Luzern wurde Landfriedensbruch (Art. 260 StGB) und allenfalls Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 StGB) vorgeworfen.[74] Eine Aussagepflicht hätte somit in keinem der beiden Kantone bestanden. Ob in Luzern die Voraussetzungen für ein Melderecht und eine Geheimnisentbindung erfüllt gewesen wären, hängt davon ab, ob man Art. 285 StGB als Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben einstufen kann. Dagegen spricht, dass dieser Tatbestand nicht den Schutz der körperlichen Integrität, sondern «das Funktionieren staatlicher Organe» bezweckt.[75] Zwar können bei Gewalt gegen Beamte (in echter Konkurrenz) auch Körperverletzungsdelikte erfüllt sein.[76] Der Umstand, dass «nur» Art. 260 StGB und Art. 285 StGB verfolgt wurden, spricht allerdings eher dagegen, dass Beamte in ihrer Körperintegrität beeinträchtigt wurden.[77]
Ob ein Melderecht wegen Verdachts auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben bestand, kann letztlich offenbleiben. Eine Meldepflicht bestand jedenfalls für beide Fälle nicht. Für die Erforderlichkeit steht zudem fest, dass sowohl die Edition der identifizierenden Angaben als auch die Beschlagnahme des Patientendossiers gegenüber der direkt gegen die Beschuldigten gerichteten Hausdurchsuchung die milderen Massnahmen gewesen wären. Beiden hätten Zeugnisverweigerungsrechte entgegengestanden, die vorab durch die zuständigen Behörden zu klären gewesen wären (vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. c und Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO). Wenn also bereits die Durchsetzbarkeit der mildesten Massnahme (Edition) ungewiss und von vorgängigen Abklärungen abhängig ist, darf nicht direkt zur deutlich eingriffsintensiveren Hausdurchsuchung geschritten werden.
Unter der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne ist schliesslich zu prüfen, ob die Zwangsmassnahme zur verfolgten Straftat in einem angemessenen Verhältnis steht (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO).[78] Der Staat darf bei der Verfolgung von öffentlichen Interessen nur so weit in die Freiheitssphäre des Einzelnen eingreifen, wie «dies zur Erreichung seiner Ziele unbedingt notwendig ist».[79] Bei der Abwägung verlangt das Bundesgericht eine «vernünftige Zweck-Mittel-Relation».[80] Wie stark darf zur Verfolgung eines Raufhandels (Art. 133 StGB), eines Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) oder bei Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 StGB) in die Rechte der Betroffenen eingegriffen werden? Vorliegend geht es einerseits um Eingriffe in das Hausrecht des Spitals und andererseits in die Privatsphäre der Beschuldigten.[81] Das Hausrecht des Spitals ist zwar «nur» durch die Eigentumsfreiheit (Art. 26 BV) geschützt,[82] weil das Spital jedoch eine nicht beschuldigte Drittperson ist, sind Zwangsmassnahmen besonders zurückhaltend einzusetzen (Art. 197 Abs. 2 StPO).[83] Die gesuchten Patienten wurden durch die Polizeimassnahme direkt in ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und Privatsphäre ( Art. 13 BV) betroffen.[84]
Das Bundesgericht hat die Erstellung von DNA-Profilen bei Demonstrierenden unter anderem wegen der fehlenden Schwere der vorgeworfenen Delikte (Landfriedensbruch, Nötigung, qualifizierte Sachbeschädigung) als unverhältnismässig eingestuft.[85] Eine Hausdurchsuchung greift mindestens gleich intensiv in Betroffenenrechte ein wie ein DNA-Profil.[86] Hinzu kommt, dass staatliche Zwangseingriffe Abschreckungswirkungen entfalten können («chilling effects»).[87] Wenn bekannt wird, dass die Polizei im Gefolge von Demonstrationen oder Ausschreitungen Spitäler durchsucht, werden Verletzte davon abgehalten, sich in Spitalpflege zu begeben.[88]
7. Zwischenfazit
Zusammenfassend erweisen sich die polizeilichen Massnahmen als rechtswidrig, da die Voraussetzungen einer Hausdurchsuchung nach Art. 244 Abs. 1 StPO nicht erfüllt waren. Zweifel bestehen bereits hinsichtlich des erforderlichen Verdachts und der Anordnung; klar ist jedenfalls die Unverhältnismässigkeit. Stehen schon der Edition und Beschlagnahme Geheimhaltungsinteressen entgegen, so ist ein unmittelbares Eindringen ausgeschlossen. Zudem fehlt es an einer tragfähigen Zweck-Mittel-Relation: Die Verfolgung eines Landfriedensbruchs rechtfertigt keinen so schwerwiegenden Eingriff in die Privatsphäre.
V. Folgen des Polizeieinsatzes
Unzulässige Hausdurchsuchungen können für die beteiligten Polizisten strafrechtliche Folgen haben.[89] Insbesondere eine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB liegt in den vorliegenden Fällen nahe. Die Verfolgung von Polizeibeamten ist teilweise noch von Ermächtigungen abhängig,[90] nicht aber in den Kantonen Luzern und Basel-Stadt.[91] Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Polizeibeamten lässt sich in casu mangels Hinweisen zum Tat- und Rechtfertigungsvorsatz aus der Ferne nicht zuverlässig beurteilen.
Nebst potentiellen strafrechtlichen Folgen für die Polizisten, haben die beschuldigten Personen gestützt auf die Strafprozessordnung einen Entschädigungs- und Genugtuungsanspruch. Denn Art. 431 Abs. 1 StPO sieht vor, dass eine angemessene Entschädigung und Genugtuung für rechtswidrig erfolgte Zwangsmassnahmen auszusprechen ist.
Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob die durch die unzulässigen Hausdurchsuchungen erlangten Beweise verwertbar sind. Soweit ersichtlich, haben die Polizeibeamten bei ihren Einsätzen im Spital kein nach Art. 140 Abs. 1 StPO unzulässiges Mittel, wie Zwang, Gewalt, Drohungen oder Täuschungen eingesetzt, was in jedem Fall zu einer Unverwertbarkeit geführt hätte (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO). Allenfalls könnte eine Täuschung darin erblickt werden, dass die Polizei fälschlicherweise den Eindruck erweckt hat, zum Betreten des Spitals sowie der Notfallkabine berechtigt zu sein. Ferner gibt es auch keine Hinweise darauf, dass die Polizei Bestimmungen der Strafprozessordnung verletzt hat, die explizit ein Beweisverwertungsverbot statuieren (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Näher zu untersuchen ist, ob Beweise im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO in strafbarer Weise (1.) oder in Verletzung von Gültigkeitsvorschriften (2.) erhoben wurden. Zu beurteilen ist sodann, ob eine «Fishing Expedition» vorlag (3.), die ebenfalls zu einem Beweisverwertungsverbot (4.) führen kann.
1. Strafbare Beweiserhebung
Zunächst ist die Tragweite von Art. 141 Abs. 2 StPO zu klären. Während nach der deutschen und italienischen Fassung Beweise grundsätzlich unverwertbar sind, die «in strafbarer Weise»/«in modo penalmente illecito» erhoben wurden, spricht der französische Gesetzestext nur von «preuves… administrées d'une manière illicite», womit neben der straf- auch die zivilrechtswidrige Beweisbeschaffung zur Unverwertbarkeit führen könnte. Für diese Interpretation spricht nur schon, dass auch Strafbehörden den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten haben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO). Selbst wenn man die Interpretation auf im engeren Sinne strafbar erhobene Beweise beschränkt,[92] zeigt sich, dass Bundesrat[93] und Bundesgericht als Beispiel exakt den hier interessierenden Fall nennen, dass «ein Beweismittel bei einer Hausdurchsuchung ohne gültigen Durchsuchungsbefehl zutage gefördert wird.»[94] Dabei genügt es, wenn die Beschaffung tatbestandsmässig und rechtswidrig, nicht aber schuldhaft erfolgte.[95] Einen Strafantrag braucht es nicht,[96] erst recht keine strafrechtliche Verurteilung.[97]
Damit stellt sich die Frage, ob die Polizei mit ihren Durchsuchungen Straftatbestände erfüllt hat.[98] Sofern in den vorliegenden Fällen kein Hausdurchsuchungsbefehl vorhanden war, liegt es nahe, dass die Durchsuchungen nicht nur rechtswidrig, sondern auch in strafbarer Weise erfolgten: Ohne gültigen Hausdurchsuchungsbefehl erfüllte die Polizei zumindest den objektiven Tatbestand des Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB. Hinzukommen müsste der subjektive Tatbestand, der sich vorliegend jedoch nicht abschliessend beurteilen lässt. Dieser wäre erfüllt, wenn die Polizisten zumindest für möglich hielten, dass ihr Eindringen bzw. Verweilen dem Willen des Berechtigten widersprach, und in Kauf nahmen, dadurch ein fremdes Hausrecht zu verletzen.[99]
2. Gültigkeitsvorschriften
Sodann bestimmt Art. 141 Abs. 2 StPO auch, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen. Ob eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, beurteilt sich nach dem Schutzzweck der Norm. Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor.[100]
Die Vorgaben der Strafprozessordnung zur Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen im Allgemeinen (Art. 196 ff. StPO) und der Hausdurchsuchung im Besonderen (Art. 244 f. StPO) sollen gewährleisten, dass möglichst schonend in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre der betroffenen Person eingegriffen wird. Ob es sich bei einem Durchsuchungsbefehl um eine Gültigkeits- oder um eine Ordnungsvorschrift handelt, ist umstritten.[101] In den Ratsprotokollen wurde die Hausdurchsuchung ohne gültigen Durchsuchungsbefehl «regelrecht als Paradebeispiel für die Verletzung einer Ordnungsvorschrift angesehen».[102] Und als es um die Durchsuchung eines Handys ging, hielt das Bundesgericht fest, dass es sich beim Durchsuchungsbefehl nach Art. 241 Abs. 1 StPO um eine Ordnungsvorschrift handelt,[103] was eine analoge Qualifikation des Bundesgerichts auch im Falle der Hausdurchsuchung nahelegen würde.[104]
Dennoch ist ein Durchsuchungsbefehl richtigerweise als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren, damit dieser seine Begrenzungs- und Überprüfungsfunktion erfüllen kann.[105] Hinzu kommt, dass die Anordnungsvoraussetzungen für eine Hausdurchsuchung, insbesondere im Vergleich zu anderen Zwangsmassnahmen, die ein Eindringen in einen nicht der Öffentlichkeit zugänglichen und explizit privaten Raum erlauben, ohnehin bereits eine sehr geringe Hürde darstellen.[106] Wie Ege/Stein zu Recht ausführen, würde eine Qualifikation als blosse Ordnungsvorschrift nicht nur die ohnehin bereits tiefen Anordnungsvoraussetzungen der Hausdurchsuchung weiter schwächen, sondern auch den mit der Hausdurchsuchung einhergehenden Grundrechtseingriff weiter verharmlosen.[107]
Fehlt ein gültiger Durchsuchungsbefehl[108] oder erweist sich die Durchführung der Hausdurchsuchung als disproportional,[109] werden demnach Gültigkeitsvorschriften verletzt.[110]
3. Fishing expedition
Einer Gültigkeitsvorschrift handelt auch zuwider, wer auf Beweise aus einer «fishing expedition» abstellt.[111] Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine «fishing expedition» vor, wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl bzw. planlos Beweisaufnahmen getätigt werden.[112] Aus solchen Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind (grundsätzlich) nicht verwertbar.[113] Entscheidend ist somit, ob der Zwangsmassnahme ein genügender Tatverdacht zugrunde liegt. Mit Blick auf die Hausdurchsuchung führt das Bundesgericht aus: «Für die Vornahme von Durchsuchungen sind daher genügende tatsächliche Anhaltspunkte vorausgesetzt, die den Wahrscheinlichkeitsschluss erlauben, dass ein Delikt verübt worden sein könnte. Eine reine Vermutung, ein Generalverdacht oder eine Beweisaufnahme aufs Geratewohl genügen zur Begründung einer Hausdurchsuchung jedoch nicht.»[114] Das Bundesgericht stellt in dieser Erwägung lediglich klar, dass ein Generalverdacht nicht ausreicht. Es lässt jedoch offen, ob der Tatverdacht bloss genügend «tatbezogen» oder hinreichend konkretisiert und «täterbezogen» sein muss.[115]
Nach Inglese ist nicht die «Missachtung des Verdachts gegenüber einer bestimmten Person», sondern der mangelnde Tatverdacht in Bezug auf eine Straftat für die fishing expedition begriffsbestimmend.[116] Allerdings weist er darauf hin, dass Zwangsmassnahmen gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzen.[117] So wird in BGE 103 Ia 206 denn auch ausdrücklich vorausgesetzt, dass zur Durchführung von Zwangsmassnahmen Anhaltspunkte hinsichtlich «Gegenstand und Person» vorhanden sein müssen.[118] Der hinreichende (täterbezogene) Tatverdacht ist - wie oben bereits ausgeführt - die allgemeine, minimale Eingangsvoraussetzung für Zwangsmassnahmen der Strafprozessordnung.
Nach dem Gesagten ist eine Beweisausforschung anzunehmen, wenn die Strafbehörden ohne jeden Verdacht aufs Geratewohl Beweise suchen oder bloss einen Generalverdacht hegen. Nach der Rechtsprechung liegt eine unzulässige «fishing expedition» aber auch schon vor, wenn einer «Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt.»[119] Wie dargelegt, genügt für Zwangsmassnahmen nur ein hinreichend täterbezogener Verdacht. Fehlt ein solcher, ist somit ebenfalls von einer unzulässigen Beweisausforschung auszugehen.[120]
In den Basler und Luzerner Fällen lag wohl ein tatbezogener Anfangsverdacht auf Landfriedensbruch vor (vgl. Rz. 6). Ob die Polizeibeamten jeweils auch einen hinreichend konkretisierten täterbezogenen Verdacht hatten, oder die Notaufnahmen der Spitäler einfach aufs Geratewohl durchsuchten, lässt sich der Berichterstattung nicht zuverlässig entnehmen (vgl. Rz. 14 f.). Hätten sie beobachtet, wie ein konkreter Teilnehmer verletzt wurde und hätten sie diesen dann auf der Notaufnahme ausfindig machen wollen, wäre ein hinreichend täterbezogener Verdacht zu bejahen. Wenn hingegen lediglich Notaufnahmen nach einschlägig Verletzten abgesucht wurden, dann läge eine unzulässige Beweisausforschung vor.
4. (Relatives) Beweisverwertungsverbot
Werden Beweise in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben, dürfen sie grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Nach ständiger Rechtsprechung seit dem Schenk-Urteil von 1983[121] und seit Inkrafttreten der Strafprozessordnung nach expliziter gesetzlicher Anordnung gilt in diesen Fällen bloss ein relatives Beweisverwertungsverbot.[122] Selbst wenn die Strafbehörden zur Beweiserhebung Straftaten begehen oder Vorschriften verletzen, die Beschuldigtenrechte schützen, führt dies nicht zu einer absoluten Unverwertbarkeit.[123] Auch «fishing expeditions» führen nicht zu absoluter Unverwertbarkeit.[124] Nachdem das Bundesgericht solche anfänglich noch kategorisch als unverwertbar eingestuft hatte,[125] nimmt es nunmehr auch hier eine bloss relative («grundsätzliche») Unverwertbarkeit an.[126]
Nach der Rechtsprechung bedarf es «einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt.»[127] In dieser Abwägung gewichtet das Bundesgericht das Wahrheitsinteresse der Strafverfolgung sehr hoch, indem es nicht nur Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB), sondern auch mit geringfügiger Strafe belegte Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) als «schwere Straftaten» i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO einstuft: So wurde etwa ein Teilnehmer einer unbewilligten Demonstration in Bern aufgrund rechtswidriger Videoaufnahmen wegen Landfriedensbruchs nach Art. 260 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagen à CHF 30 verurteilt. Dieser Landfriedensbruch sei als schwere Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren, weshalb das öffentliche Interesse an der Aufklärung dieser Tat höher zu gewichten sei, als das private Interesse des Beschwerdeführers an Unverwertbarkeit der Videoaufnahmen.[128] Dieses Urteil zeigt, dass die Einschränkung auf «schwere Straftaten» keine begrenzende Wirkung entfaltet, wenn sogar Vergehen, die mit wenigen Tagen Geldstrafe belegt werden, als schwere Delikte gelten. Immerhin hat das Bundesgericht auch schon im gegenteiligen Sinne entschieden, dass ein DNA-Beweis unverhältnismässig sei, weil mit dem Landfriedensbruch kein genügend schweres Delikt zur Aufklärung stehe.[129]
Im Basler Verfahren hat Rechtsanwalt Alain Joset die findige Fahndungsaktion der Polizei zu Recht als «Wildwest-Methoden» bezeichnet. Das Gericht schloss sich dieser Einschätzung an und sprach - ebenso wie im Luzerner Verfahren - einen Freispruch aus, liess die Frage der Verwertbarkeit der Beweise jedoch ausdrücklich offen.[130] Selbst wenn man somit zum Schluss gelangt, dass die Basler und Luzerner Polizeibehörden in strafbarer Weise in die Kabinen der Notfallaufnahme eingedrungen sind, sind die so sichergestellten (Personal-)Beweise dennoch nicht mit Sicherheit von der Verwertung ausgeschlossen. Man kann es nicht genügend oft wiederholen: Die Regelung von Art. 141 Abs. 2 StPO und die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem relativen Verwertungsverbot sind ein rechtsstaatlicher Hohn, weil sie für Strafbehörden einen Anreiz setzen, in der Verfolgung von Straftaten selber Straftaten zu begehen. Zu Recht wurde sie deshalb als «Sündenfall» der Strafprozessordnung bezeichnet.[131] Art. 141 Abs. 2 StPO ist de lege ferenda ersatzlos zu streichen.
VI. Fazit
Die Polizeiaktionen in Basel und Luzern erfolgten in unzulässiger Weise. Sie waren nicht erforderlich, da bereits die Edition der Personalien ausreichend gewesen wäre. Zudem sind sie in den vorliegenden Fällen als unverhältnismässig zu qualifizieren. Ob die Beweise in strafbarer Weise erhoben wurden, lässt sich mangels Hinweisen zum subjektiven Tat- und Rechtfertigungsvorsatz nicht beurteilen. Für den Gesetzgeber stellte die Durchsuchung ohne gültigen Befehl den Paradefall einer strafbaren Beweiserhebung dar. Selbst wenn man dem nicht folgen mag, liegt eine Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift vor. Gleichwohl erlaubt Art. 141 Abs. 2 StPO deren Verwertung bei «schweren» Delikten, wozu die Rechtsprechung teilweise auch den Landfriedensbruch (Art. 260 StGB) zählt. Gesetz und Rechtsprechung würden eine Beweisverwertung somit trotzdem zulassen.
