I. Introduction
Le 10 septembre 1997, un journaliste du Blick téléphone au Ministère public zurichois. Il entre en contact avec l'assistante d'un procureur, et l'informe qu'il souhaite savoir si des personnes récemment appréhendées à la suite du braquage de la poste de Fraumünster du 1er septembre 1997 avaient déjà été condamnées auparavant. L'assistante lui fournit les informations requises[1].
Après cet événement, une procédure pénale avait été ouverte à l'encontre du journaliste, menant à sa condamnation, par le Tribunal fédéral, pour instigation à violation du secret de fonction en vertu des art. 24 al. 1 et art. 320 ch. 1 CP[2]. L'affaire est ensuite montée à la Cour européenne des droits de l'homme, qui a jugé cette condamnation contraire à la liberté d'expression au sens de l'art. 10 CEDH[3].
Cette affaire a suscité de vives réactions chez la doctrine, mue par la même critique intuitive « tout le monde a le droit de poser des questions ! »[4]. Les moyens d'instiguer ont donc généré une abondante doctrine. Plus de 20 ans plus tard, cette condamnation trouve encore un écho dans la doctrine et la jurisprudence. En 2021, Schleifer a par exemple développé une nouvelle conception restrictive de l'instigation, notamment en réponse à cette condamnation[5] et, en 2025, deux arrêts du Tribunal fédéral ont ravivé le débat[6].
La présente contribution trouve son élan dans ces deux arrêts récents sur l'instigation sous forme respectivement de question et de demande. Elle propose un aperçu de la jurisprudence et de la doctrine en la matière (N 5 ss), s'intéresse à la nécessité d'adopter une conception restrictive de l'instigation, avec un regard particulier sur les infractions propres pures, et met en évidence l'importance du contexte incitatif, qui confère à l'instigateur une prise sur l'auteur direct (N 20 ss). Dans cette optique, cette conception restrictive s'articule autour de trois courants développés en réaction à la condamnation du journaliste du Blick, et la violation du secret de fonction sert d'exemple concret pour illustrer la problématique.
II. L'instigation sous forme d'une question ou d'une demande : aperçu
1. Bref retour sur un cas emblématique et sa portée
Afin de mieux saisir la portée des deux arrêts récents qui ont servi d'élan à la présente contribution, un bref retour sur l'affaire du journaliste du Blick s'impose.
Selon le Tribunal fédéral, lorsqu'une infraction implique la communication de renseignements, soit la réponse à une question, la question posée relève objectivement de l'instigation : « [e]n posant la question, on ne crée pas uniquement une situation dans laquelle la personne interrogée va probablement commettre une infraction en donnant une réponse. Par la question, on exprime au contraire le souhait, la demande d'une réponse ; on incite à une réponse et on provoque ainsi la volonté délictuelle du destinataire »[7]. Les juges fédéraux ont en outre considéré que l'absence de lien personnel entre l'assistante du Procureur et le journaliste, et la décision prise librement par l'assistante de communiquer les informations couvertes par le secret ne s'avéraient pas pertinents[8]. En posant une question à la fonctionnaire, le journaliste s'est donc rendu coupable d'instigation à violation du secret de fonction[9].
Cet arrêt a été vivement critiqué en doctrine. Pour certains auteurs, il traduit une nécessité de limiter la punissabilité de l'instigation[10]. Pour d'autres, le journaliste a effectivement adopté un comportement typiquement contraire au droit pénal, mais justifié par la sauvegarde d'intérêts légitimes[11].
Cette affaire est montée à la Cour européenne des droits de l'homme, qui a jugé que cette condamnation constituait une violation de la liberté d'expression du journaliste[12]. À cet égard, la Cour soulève un élément fondamental. Alors que le Tribunal fédéral considère que le journaliste, en tant que chroniqueur expérimenté, ne pouvait pas ignorer le caractère confidentiel des informations recueillies, la Cour met en exergue la responsabilité de l'État, tenu de former ses fonctionnaires : « il appartient aux Etats d'organiser leurs services et de former leurs agents de sorte qu'aucun renseignement ne soit divulgué concernant des données considérées comme confidentielles. Ainsi, le gouvernement défendeur assume, en l'espèce, une partie importante de la responsabilité pour l'indiscrétion commise par l'assistante du parquet du canton de Zurich »[13]. La Cour précise que le journaliste n'a pas usé de la ruse, de la menace ou exercé des pressions sur l'assistante du Procureur[14].
Les principes développés dans l'arrêt Dammann contre Suisse n'ont, à notre connaissance, pas encore été examinés par le Tribunal fédéral, les arrêts subséquents en matière d'instigation à violation du secret de fonction n'ayant pas trait à la liberté de la presse[15]. La question de la responsabilité de l'État n'a donc pas été analysée, mais elle a trouvé un écho dans la jurisprudence ultérieure.
Ainsi, le 3 novembre 2015, la 1re Cour de droit civil du Tribunal fédéral, appelée à se prononcer sur l'application de la prescription longue prévue par le droit pénal au comportement d'un avocat (art. 60 al. 2 CO)[16], l'a reconnu coupable d'instigation à violation du secret de fonction. Il lui était reproché de s'être renseigné auprès du chef de la police du canton de Genève sur les interventions policières à l'encontre de l'ex-compagnon de sa cliente.
Selon les juges fédéraux, lorsqu'une infraction consiste à divulguer des informations en réponse à une demande, la demande ne crée pas simplement une situation dans laquelle une personne peut éventuellement décider de commettre une infraction, mais elle provoque le comportement du détenteur de l'information. Par conséquent, une telle demande relève assurément de l'instigation[17]. La teneur exacte de la requête adressée au chef de la police n'est pas décrite, mais le Tribunal fédéral substitue le terme de « demande » se à celui de « question », employé dans son arrêt relatif au journaliste du Blick[18]. En outre, le Tribunal fédéral a rejeté l'argument de la cour cantonale qui, dans la lignée de l'arrêt Dammann contre Suisse, a considéré que le chef de la police, investi de pouvoirs et de responsabilités étendues, devait écarter toute influence et n'était pas susceptible d'être instigué[19].
2. Deux arrêts récents
a) La condamnation de l'ami d'un fonctionnaire pour instigation à violation du secret de fonction
Le 21 août 2025, le Tribunal fédéral a confirmé la condamnation d'une personne pour instigation à violation du secret de fonction. Il lui était reproché d'avoir régulièrement, pour le compte de tiers, demandé des renseignements sur le statut du dossier de certains administrés à l'un de ses amis, examinateur-auditeur à l'Office cantonal de la population des migrations genevois, par message ou autour d'un café[20].
En premier lieu, le recourant se prévaut du fait que son ami n'a opposé aucune résistance lorsqu'il était interrogé sur les dossiers en cours dans le cadre de discussions informelles, ce qui ne suffit pas à relever de l'instigation[21]. En second lieu, il conteste avoir agi intentionnellement, car il pensait être légitimé à demander ces informations[22].
Avant de rejeter le second grief, le Tribunal fédéral rappelle que l'instigateur ne doit pas vaincre la résistance de l'auteur direct pour être punissable, et que les demandes répétées du recourant ont indubitablement fait naître chez son ami fonctionnaire la résolution délictueuse de violer son secret de fonction[23]. Il applique ainsi les principes développés dans l'arrêt relatif à la condamnation du journaliste du Blick, et repris dans son arrêt consacrant la condamnation de l'avocat, en substituant le terme de « demande » au terme de « question »[24]. En outre, les juges fédéraux écartent l'application des principes développés dans l'arrêt Dammann contre Suisse, cette affaire ne concernant pas la liberté de la presse[25]. Il ne se prononce donc ni sur les devoirs de l'État en matière de formation de ses agents, ni sur la responsabilité accrue qui leur incombe en tant que garants du secret de fonction.
b) La condamnation d'un détenu pour instigation à assassinat
Dans un arrêt du 10 septembre 2025, relatif à une instigation à assassinat, le Tribunal fédéral, partisan d'une conception extensive de l'instigation, rappelle que tous les moyens susceptibles de décider autrui à commettre une infraction, comme une simple demande, une suggestion ou une invitation implicite, constituent une instigation[26]. Il relève aussi les critiques récentes formulées par certains auteurs de doctrine qui préconisent une conception restrictive de l'instigation. Les juges fédéraux laissent ouverte question de savoir si l'adoption d'une telle conception de l'instigation s'avère nécessaire[27].
3. L'instigation : principes généraux
a) Définition
L'instigation constitue, comme la complicité, une forme de participation accessoire. Selon le principe d'accessoriété, l'instigateur participe à un comportement typiquement contraire au droit pénal et illicite (accessoriété limitée), ayant au moins reçu un commencement d'exécution (accessoriété réelle)[28]. L'art. 24 al. 1 CP consacre donc une clause d'extension de la typicité, permettant de punir quiconque, sans réaliser les éléments constitutifs d'une infraction déterminée, suscite chez autrui, de manière causale, la résolution délictueuse de la commettre[29]. L'instigation, même lorsqu'elle porte sur une infraction propre pure comme la violation du secret de fonction, est une infraction commune, pouvant être l'œuvre de n'importe qui[30]. Elle implique une influence intellectuelle ou psychique directe sur la formation de volonté d'autrui[31]. En outre, l'auteur ne doit pas encore avoir pris la décision de commettre l'infraction[32].
Subjectivement, l'instigation suppose l'intention, le dol éventuel étant suffisant[33]. L'intention de l'instigateur doit porter sur le fait que son intervention était susceptible de décider autrui à commettre une infraction[34].
b) La notion de décider autrui à commettre une infraction en doctrine
En droit suisse, comme en droit allemand (§ 26 dStGB)[35], l'instigation prend la forme d'une infraction matérielle pure, laquelle ne décrit pas le comportement incriminé[36]. Une multitude de comportements sont donc susceptibles de relever de l'art. 24 al. 1 CP. À cet égard, la doctrine est tiraillée entre une conception extensive et une conception restrictive de l'instigation.
Par exemple, pour Scheinfeld, la simple création d'une situation dans laquelle une personne peut prendre la décision de commettre une infraction constitue déjà une instigation[37]. Un autre courant, qui tend à s'imposer, adopte à juste titre une conception plus restrictive de l'instigation[38]. Pour ce courant, selon le contexte, certains comportements relèvent de l'instigation, comme un ordre, une sommation, une demande, une invitation concluante ou une entreprise de persuasion[39]. En revanche, d'autres comportements, tels qu'une question[40], une suggestion, un conseil, l'indication d'une occasion, une information factuelle ou un renseignement ne suffisent en principe pas aux fins de l'instigation[41].
III. Une conception restrictive de l'instigation
1. La nécessité d'adopter une conception restrictive de l'instigation
Cette conception restrictive de l'instigation constitue, en grande partie, une réaction à la condamnation du journaliste du Blick. Deux arguments majeurs justifient d'adopter une telle conception. Tout d'abord, d'un point de vue pratique, réprimer toutes les formes d'incitation comporte le risque d'entraver la liberté d'expression[42].
Outre la condamnation du journaliste, celle de l'avocat pour instigation à violation du secret de fonction met en évidence les problèmes pratiques soulevés par une conception extensive de l'instigation. La demande de renseignement, tant à des fonctionnaires qu'à des membres d'institutions privées, fait partie intégrante de l'exercice du métier d'avocat[43]. Plusieurs auteurs ont donc émis la crainte de voir l'avocat être paralysé dans l'accomplissement de son mandat, l'empêchant ainsi de respecter son devoir de diligence[44]. Cette crainte s'avère d'autant plus fondée que l'avocat peut difficilement se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité[45].
Ensuite, l'argument principal pour restreindre le champ d'application de l'art. 24 CP réside dans la peine encourue par l'instigateur[46]. En effet, l'instigateur est puni comme l'auteur direct car, contrairement à l'art. 25 CP qui prévoit une atténuation de la peine pour le complice, l'art. 24 al. 1 CP ne prévoit aucune atténuation de la peine[47]. Ainsi, la seule existence d'un rapport de causalité naturelle entre le comportement incitatif, la prise de résolution délictueuse par l'auteur direct et la commission de l'infraction ne suffit pas[48]. Il faut encore que le comportement incitatif dépasse les limites du risque autorisé, et contrevienne ainsi au devoir de prudence[49].
L'instigation suppose donc une influence déterminante sur la formation de volonté de l'auteur direct[50]. Cette condition est réalisée lorsqu'il existe un contact psychique et une collusion entre les deux agents, soit une invitation directe et univoque à commettre une infraction[51]. Dans la présente contribution, le contact psychique et la collusion prennent la forme d'une prise de l'instigateur sur l'auteur direct. En d'autres termes, l'instigateur doit avoir un levier pour décider autrui à commettre l'infraction. Cette prise peut être relationnelle, affective, émotionnelle, hiérarchique ou psychologique[52].
2. Le cas particulier des infractions propres pures
a) L'ancrage légal
Lors de l'examen du comportement incitatif et de sa composante collusive, on ne saurait faire abstraction du type d'infraction commise par l'auteur direct et du bien juridique protégé par la disposition spéciale[53]. La prise en compte du bien juridique protégé par la disposition spéciale ressort même de l'art. 26 CP, qui prévoit une atténuation de la peine pour l'instigateur ou le complice extraneus participant à une infraction propre pure ou mixte commise par un intraneus. Par exemple, le journaliste, l'avocat ou « Monsieur ou Madame Tout-le-Monde »[54] qui décide un fonctionnaire à violer son secret bénéficie d'une atténuation de la peine au sens de l'art. 26 CP. Cette atténuation de la peine se justifie, car, contrairement aux fonctionnaires, ces extranei n'entretiennent pas une relation étroite avec l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités, nécessaire à l'accomplissement des tâches de l'État sans entrave, bien juridique protégé par l'art. 320 CP[55].
Le législateur a donc restreint la participation à l'illégalisme pour certaines infractions, qui ne peuvent être commises à titre principal que par un cercle restreint de personnes. Par cette restriction, il reconnaît que toute personne hors de ce cercle n'assume pas la même responsabilité à l'égard du bien juridique protégé par la disposition spéciale[56].
b) La responsabilité accrue liée au devoir particulier : l'exemple des fonctionnaires
Dans l'arrêt Dammann contre Suisse, la Cour européenne des droits de l'homme a soulevé la question du traitement de « l'incitateur » qui s'adresse au titulaire d'un devoir particulier, en l'occurrence au fonctionnaire. La Cour a reconnu la responsabilité de l'État, tenu de former ses agents.
La responsabilité accrue des fonctionnaires a trouvé un écho dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Toutefois, la condamnation de l'avocat et celle de l'ami du fonctionnaire révèlent une certaine réticence chez les juges fédéraux à reconnaître cette responsabilité accrue des fonctionnaires, lorsqu'ils doivent se prononcer sur la responsabilité pénale des tiers qui les interrogent. Ces arrêts révèlent également la difficulté à ancrer cette problématique dans l'analyse du comportement incitatif. Par exemple, dans l'affaire de l'avocat, la cour cantonale avait considéré que le chef de la police, en tant que fonctionnaire tenu de résister à l'influence de tiers, ne pouvait pas être instigué[57]. Or, une telle solution ne s'avère pas concevable. Seule une personne déjà décidée à commettre l'infraction n'est pas instigable, et revêt donc la qualité d'omnimodo facturus[58]. On ne saurait créer un amalgame entre la qualité de fonctionnaire, la responsabilité accrue qui en découle, et la qualité d'omnimodo facturus, soit d'auteur ne pouvant être instigué. La responsabilité accrue du fonctionnaire ne l'empêche pas d'être instigué.
En outre, comme l'ami du fonctionnaire s'en prévaut dans l'arrêt du 21 août 2025, cette responsabilité accrue du fonctionnaire semble parfois artificiellement rattachée à l'idée que l'instigateur n'est punissable que lorsqu'il surmonte une forme de résistance chez l'auteur direct[59]. Or, cette idée de résistance surmontée par l'instigateur repose sur une conception morale de l'instigation, désormais écartée par la doctrine majoritaire et la jurisprudence[60]. Cette idée subsiste encore chez certains auteurs, qui ont inspiré la présente contribution[61]. Il convient toutefois de se rallier avec la doctrine majoritaire, car ce concept de résistance entre en contradiction avec la conception moderne de l'instigation[62]. En effet, l'instigation ne réprime plus une infraction commise à l'encontre de l'auteur direct, corrompu par l'instigateur, mais la participation à la mise en danger ou la lésion du bien juridique protégé par la disposition spéciale[63].
La responsabilité accrue du fonctionnaire n'implique pas une conception particulièrement restrictive de l'instigation[64]. L'art. 26 CP compense déjà cette responsabilité accrue liée au devoir particulier de l'intraneus. Cette disposition prend déjà en compte le fait que l'instigateur extraneus ne vient que se greffer à la lésion ou la mise en danger du bien juridique diligentée par l'intraneus[65].
3. Présentation de trois courants restrictifs
La présente contribution s'inspire de trois courants restrictifs, développés en réaction à la condamnation du journaliste du Blick.
Selon Bommer, poser une question demeure dans les limites du risque autorisé et ne relève pas de l'instigation[66]. En revanche, une question qui s'accompagne d'une pression, d'une contrainte, d'une tromperie ou de la promesse d'une contrepartie peut être constitutive d'une instigation[67]. Seules des invitations directes et univoques qualifiées (« (qualifizierte) Aufforderung »), qui impliquent de surmonter une forme de résistance, tombent donc sous le coup de l'art. 24 CP[68].
Pour Nydegger, seules des invitations obligatoires ou contraignantes qui modifient substantiellement les motivations de l'auteur direct constituent une instigation[69]. N'importe quelle incitation ne saurait porter atteinte à la liberté de décision de l'auteur direct[70]. L'instigateur doit donc faire en sorte que, chez l'auteur direct, la peur de la sanction s'efface au profit d'un autre avantage ou inconvénient[71]. Ces invitations contraignantes ou obligatoires peuvent prendre différentes formes, comme la promesse d'une récompense, la menace d'une rupture amicale ou amoureuse, un licenciement, ou l'exclusion d'un groupe[72]. Le critère déterminant est la modification substantielle de la motivation[73]. En outre, l'influence de l'invitation contraignante ou obligatoire doit subsister et lier l'auteur direct jusqu'à l'exécution de l'infraction[74]. Tout comportement incitatif qui n'atteint pas ce degré d'intensité doit soit relever de la complicité psychique (art. 25 CP), soit rester impunissable[75].
Schleifer part des travaux de Bommer et Nydegger. Il exige, comme Bommer, que l'instigateur brise une forme de résistance chez l'auteur direct[76]. Il conçoit l'instigation comme un projet d'influence communicative en deux étapes, et subdivise le comportement incriminé par l'art. 24 CP en deux éléments objectifs constitutifs[77]. Tout d'abord, l'instigateur doit exercer une influence spécifique liée à l'infraction considérée : il plante la graine dans l'esprit de l'auteur direct. Ensuite, l'instigateur doit exercer une influence motivante sur l'auteur direct, qui sert d'engrais jusqu'à ce que la plante, soit la résolution délictueuse, finisse de croître[78]. Cette seconde influence vise précisément à briser toute forme de résistance chez l'auteur direct[79].
Il relève le point faible de la conception de Nydegger : l'instigateur doit toujours maîtriser l'avantage ou l'inconvénient dont il se sert pour modifier substantiellement la motivation de l'auteur direct, ce qui n'est pas toujours concevable[80]. Pour cet auteur, une simple question ne suffit pas aux fins de l'instigation, à moins que d'autres circonstances, comme la relation entretenue entre « l'incitateur » et l'auteur direct ou un rapport d'autorité permettent de briser toute forme de résistance chez l'auteur direct[81]. Il distingue les questions à visée informative, insuffisantes pour relever de l'art. 24 CP, et les demandes ou les questions suggestives, qui constituent une instigation[82].
4. Une conception restrictive plus modérée
Ces trois courants restrictifs proposent plusieurs pistes de réflexions convaincantes, auxquelles il convient de souscrire, car l'instigation implique effectivement une modification de la perception ou des motivations de l'auteur direct.
La présente contribution préconise toutefois une conception restrictive plus modérée de l'instigation. Ainsi, pour relever de l'instigation, une question ne doit donc pas nécessairement s'accompagner d'une tromperie, d'une forme de contrainte, ou de pressions psychiques. L'instigateur ne doit pas surmonter une forme de résistance[83]. L'instigation ne doit pas non plus inviter l'auteur direct à commettre une infraction de manière contraignante et obligatoire et le lier ainsi à l'entreprise délictueuse jusqu'à l'exécution de l'infraction. L'instigation constitue un processus global et doit systématiquement être inscrite dans son contexte[84].
Cette conception plus modérée est axée principalement sur l'exploitation du contexte par l'instigateur, qui s'en sert pour influencer la psyché de l'auteur direct[85]. Elle implique d'abord une double lecture du comportement incitatif. Il s'agira ensuite de dépasser la dichotomie question/demande, et de s'écarter de tout modèle trop schématique de l'instigation, comme la conception de Schleifer, bien que brillamment construite.
IV. L'importance du contexte de la prise de décision : l'instigation comme processus global
1. Le sens du comportement incitatif et la dichotomie question/demande
Une première lecture du comportement incitatif s'impose, car identifier son sens est une première étape fondamentale pour reconnaître sa composante collusive[86]. Le langage comporte d'innombrables subtilités[87]. L'existence d'une instigation dépend de la forme du comportement incitatif et du sens que peut raisonnablement leur conférer son interlocuteur[88]. Par exemple, un hochement de tête peut parfois servir à signaler son écoute[89], ou à exprimer une simple approbation du plan de l'auteur direct[90], et s'avérer insuffisant pour relever tant de l'instigation que de la complicité[91]. Or, un hochement de tête, par exemple en direction d'un objet particulier, peut constituer une instigation à le dérober et à commettre ainsi un vol[92]. Selon la conception préconisée dans cette contribution, un tel hochement de tête suffit, s'il s'inscrit dans un contexte qui permet à l'auteur direct d'en comprendre la portée[93].
Cette première lecture du comportement incitatif ne suffit toutefois pas. La problématique de la dichotomie question/demande démontre parfaitement la difficulté et les limites de l'exercice. La question et la demande sont parfois distinguées[94], parfois classées dans la même catégorie[95], parfois assimilées[96]. Pour le courant qui opère la distinction, une question à visée purement informative ne suffit pas aux fins de l'instigation[97]. En revanche, la demande, par exemple le fait de s'adresser à une personne déterminée en lui demandant « peux-tu tuer X ? » constitue une instigation[98].
La distinction entre la question et la demande n'est pas toujours évidente. En effet, selon la théorie des actes de langage développée par Austin et reprise par Searle[99], poser une question constitue en réalité une forme particulière de demande[100]. La distinction entre les deux ne dépend pas de la syntaxe, mais de leur sens implicite. Dans certaines configurations, la demande, même formulée de manière interrogative, et sa composante collusive sont claires. Par exemple, la personne qui prononce la phrase « peux-tu tuer X ? » ne s'informe en principe pas sur les capacités de son interlocuteur, mais lui demande de commettre un meurtre[101].
La jurisprudence en matière d'instigation à violation du secret de fonction démontre la difficulté pratique que représente cette distinction. Le changement de formulation opéré par le Tribunal fédéral, qui ne se réfère plus à la notion de question, mais à celle de demande, sans examiner la teneur des propos ou des messages entre l'instigateur et l'auteur direct, accentue cette difficulté et entretient même une forme d'ambiguïté[102]. Il convient donc de dépasser la dichotomie question/demande, qui pose d'importants problèmes de délimitation lorsque l'infraction réprime précisément la divulgation d'informations, comme l'art. 320 CP.
2. L'exploitation du contexte pour décider autrui à commettre une infraction
La première lecture du comportement incitatif fournit de précieux indices sur le sens qu'une personne peut lui conférer. Elle est indispensable lorsqu'aucun autre élément du contexte ne permet de conférer une prise à l'auteur direct. Dans ce cas, seuls les comportements incitatifs manifestes et directs suffisent aux fins de l'instigation.
Cette première lecture ne tient toutefois pas suffisamment compte du fait que cette signification dépend d'un nombre illimité de facteurs, aussi aléatoires que l'humeur du jour de son destinataire[103]. Parmi ces facteurs figure le fait que, comme de nombreux auteurs en psychologie sociale l'ont démontré, persuader quelqu'un et le déterminer à prendre une décision sans même le lui demander, en exploitant le contexte global et en dépassant ainsi le message transmis, est possible[104]. Cette première lecture du comportement incitatif ne permet donc pas encore de déceler la prise que l'instigateur a sur l'auteur direct. Une seconde lecture du comportement incitatif s'impose.
Le contexte dans lequel nous évoluons influence notre perception, notre attention et, bien entendu, notre prise de décision[105]. Le contexte influence le processus décisionnel, mais aussi la représentation que se fait la personne des différentes options et de leurs conséquences[106]. Chaque personne est autonome, construit sa propre perception de la réalité, mais cette perception n'est pas autonome et dépend largement de facteurs externes, qui viennent confirmer, infirmer, modifier, renforcer, tordre cette perception[107].
Il faut ainsi interpréter l'instigation à la lumière de son contexte et l'appréhender de manière graduelle. L'instigation peut prendre la forme d'un acte unique. Selon les circonstances, elle peut aussi constituer un processus global, par lequel l'instigateur exploite le contexte pour décider autrui à commettre une infraction. En d'autres termes, l'instigateur peut entrer en contact psychique avec l'auteur direct et orienter sa psyché vers la commission d'une infraction en exploitant le contexte dans lequel ils interagissent[108].
a) L'exploitation des émotions de l'auteur direct
Globalement, les émotions influencent fortement la prise de décision[109]. À cet égard, il faut distinguer les émotions intégrales, soit celles qui sont directement liées à un événement précis ou une décision déterminée, des émotions incidentes, qui n'ont pas de lien avec l'événement ou la décision, mais qui ont d'autres origines[110]. Les émotions intégrales désignent par exemple la colère ou la peur ressentie face à un agresseur[111], mais aussi la joie et l'excitation d'appartenir à un groupe, d'obtenir une récompense ou une forme de reconnaissance, ou d'avoir un sentiment de contrôle[112]. Elles influencent la perception des différentes options et la prise de décision, car dès qu'elles existent dans l'esprit de la personne, elles ne disparaissent pas aisément[113]. En effet, elles modifient sa propre perception d'elle-même, la rendant plus ou moins confiante, et sa perception des risques auxquels elle s'expose[114]. La personne en proie à ces émotions surestimera ou sous-estimera davantage certains risques[115].
Par exemple, la colère peut amplifier la satisfaction à l'idée d'attaquer une personne, et la peur peut amplifier la perception du risque d'être arrêté par la police[116]. La peur peut aussi porter sur la perte du lien, notamment avec l'instigateur, ce qui pousse l'auteur direct à se conformer à ses attentes[117]. Ces émotions offrent une prise à l'instigateur, s'il parvient à les amplifier, les inhiber les modifier, ou simplement les exploiter. Par exemple, l'instigateur dispose d'une prise sur l'auteur direct, s'il parvient à amplifier son désir de reconnaissance et recadrer sa perception pour que la joie d'être reconnu détermine sa prise de décision[118].
b) L'importance du contexte relationnel
La relation entre l'instigateur et l'auteur direct occupe une place centrale. Logiquement, plus l'instigateur entretient une relation étroite avec l'auteur direct, plus le contexte relationnel lui confère une prise sur l'auteur direct[119]. En effet, l'instigateur sait quelles vulnérabilités exploiter pour recalibrer la perception d'une personne et la déterminer à commettre une infraction. Par exemple, l'instigateur, conscient que son ami souffre d'une horrible peur de l'abandon, dispose d'un levier redoutable pour le décider à commettre une infraction. Le risque, pour l'auteur direct, de vivre une rupture amicale ou amoureuse, ou d'être exclu du groupe offre une prise à l'auteur direct[120]. Une personne sera plus encline à commettre une infraction si elle risque d'être quittée par son partenaire ou exclue, que si elle ne risque aucune conséquence en cas de refus[121]. On ne saurait donc suivre le Tribunal fédéral, lorsqu'il relève que l'absence de lien personnel entre l'instigateur et l'auteur direct s'avère sans pertinence[122].
Dans le même sens, l'auteur direct agissant sous l'ascendant d'une personne sera plus disposé à s'exécuter. Celui qui craint de se faire licencier s'il refuse d'exécuter un ordre illégal sera plus enclin à se décider à commettre une infraction[123]. En outre, la prise de l'instigateur sur l'auteur direct qui agit sous son ascendant ou dans un rapport de dépendance trouve un ancrage légal à l'art. 48 let. a ch. 4 CP. Cette disposition prévoit une atténuation de la peine pour l'auteur direct qui agit sous l'ascendant d'une personne à laquelle il doit obéissance ou de laquelle il dépend. La situation financière de l'auteur direct ou la personnalité plus ou moins forte des personnes concernées peut créer un rapport de dépendance[124]. La seule existence d'un tel rapport ne suffit pas pour atténuer la peine de l'auteur direct[125]. Il faut que la pression qui résulte de ce rapport limite sa liberté de décision[126]. Cette pression se détermine par l'influence concrète de la manifestation de volonté de l'instigateur sur l'auteur direct plutôt que par sa forme extérieure[127].
Par exemple, le fait de donner du travail à l'auteur direct, de l'argent et de la drogue, et de devenir son créancier à hauteur de plusieurs milliers de francs crée une situation de dépendance[128]. Il ne fait aucun doute que de telles circonstances confèrent à l'instigateur une prise sur l'auteur direct.
Une pression sociale moins importante confère déjà une prise sur l'auteur direct. Les faits d'une affaire allemande[129] illustrent parfaitement cette forme de prise : l'auteur d'un viol qui se tourne vers son comparse et lui demande « Tu veux aussi ? » peut être instigateur, si son interlocuteur sait qu'il risque de se faire ridiculiser et traiter de lâche s'il refuse[130]. Cette question est une instigation à viol, et pas une simple question sur les envies du destinataire[131]. Contrairement à l'avis de Nydegger, dans cette situation, l'auteur du viol dispose d'une prise sur son interlocuteur, même s'ils n'entretiennent pas de relation particulière[132].
c) L'exemple de la théorie de l'engagement
En outre, d'autres phénomènes influencent notre prise de décision et peuvent octroyer à l'instigateur une prise sur l'auteur direct. Par exemple, la théorie d'engagement implique d'avoir recours, sans contrainte ou moyen de pression, à la persuasion, en induisant un processus interne chez son interlocuteur, qui le lie à l'adoption d'un premier comportement[133].
L'engagement existe dès que l'auteur direct exécute ce premier comportement, car il engendre la pression d'accomplir le second comportement souhaité, plus difficile à obtenir, soit la commission d'une infraction[134]. L'accomplissement de cet acte, souvent une faveur, octroie une prise à l'instigateur. Plus ces premiers actes sont nombreux, plus obtenir l'adoption du comportement souhaité sera aisé[135]. Ce mécanisme, pris dans son ensemble, crée une persistance, parce que l'interlocuteur s'approprie la décision de s'exécuter[136]. Pour prendre un exemple, demander l'heure à une personne avant de lui demander un service plus difficile à obtenir augmente les chances qu'elle accepte ce service. Un instigateur peut se servir de ce mécanisme pour décider autrui à commettre une infraction.
Par exemple, en matière d'instigation à violation du secret de fonction, poser une simple question à un fonctionnaire reste dans les limites du risque autorisé et ne relève pas de l'instigation[137]. En revanche, si, à la suite d'une première réponse, d'autres questions de plus en plus intrusives sont posées, l'engagement que « l'incitateur » crée peut relever de l'instigation[138]. L'instigation ne réside donc pas dans la simple question, mais dans l'exploitation de l'engagement qu'il a suscité par la succession de questions, qui lui offre une prise sur l'auteur direct[139]. Appréhender l'instigation comme un processus global permet de retenir qu'une pluralité d'actes individuellement insuffisants pour relever de l'instigation, présentent ensemble une composante collusive, car le premier acte permet à l'instigateur d'avoir une prise sur l'auteur direct et crée ainsi une persistance.
d) La propension latente à commettre une infraction
En outre, la propension latente à commettre une infraction peut aussi octroyer à l'instigateur une prise sur l'auteur direct[140]. Les modèles trop schématiques de l'instigation se heurtent ici à un premier obstacle. Pour Schleifer, celui qui ne plante pas la graine, mais participe à la faire germer n'est que complice psychique de l'infraction commise[141]. Or, s'adresser à un fonctionnaire soigneusement choisi, car connu pour être particulièrement bavard relève plutôt de l'instigation[142]. Dans ce cas, l'instigation réside dans le processus global, soit la sélection minutieuse d'un fonctionnaire particulièrement bavard, qui n'attend qu'un appel pour révéler ce qu'il sait, dans l'intervention de l'instigateur comme catalyseur de cette propension à violer le secret de fonction, et dans les questions qu'il lui pose pour obtenir des informations confidentielles[143].
e) La pluralité de participants
Les modèles trop schématiques se heurtent à un second obstacle. L'instigateur ne peut pas toujours, à lui seul, tel un stratège, contrôler et stabiliser la résolution délictueuse de l'auteur direct et veiller à ce qu'elle le lie de manière contraignante ou obligatoire jusqu'à la commission de l'infraction. La résolution délictueuse suscitée par l'instigateur ne doit pas être inébranlable[144]. Dans le même sens, l'auteur direct ne peut pas toujours conscientiser les avantages et les inconvénients de la commission de l'infraction[145]. Ces impossibilités n'excluent pas l'existence d'une prise sur l'auteur direct.
Un instigateur ne doit donc pas contrôler ou cimenter la résolution délictueuse[146]. Un autre participant peut par exemple se charger d'accomplir cette tâche. Si, après l'intervention de l'instigateur, mais avant la commission de l'infraction, l'auteur direct hésite ou émet quelques réserves, et qu'un autre participant les écarte, renforce et cimente la résolution délictueuse, ce participant est complice psychique de l'infraction[147]. Ces hésitations ne signifient pas encore que l'instigateur n'a pas eu de prise sur l'auteur direct ou qu'il n'a pas fait naître sa résolution délictueuse. L'intervention subséquente d'un complice psychique peut même octroyer une prise à l'instigateur, lorsqu'elle est planifiée. Exiger une maîtrise complète du processus décisionnel par l'instigateur n'est pas concevable[148], et risque de poser des problèmes de délimitation, notamment avec l'activité médiate.
En définitive, l'instigateur ne plante pas une graine, qu'il doit ensuite faire germer. Il entre en contact psychique avec l'auteur direct et provoque une étincelle, qui devient ensuite un incendie ou une explosion[149].
f) Le journaliste, l'avocat et l'ami de fonctionnaire sont-ils instigateurs ?
Les condamnations du journaliste, de l'avocat et de l'ami de fonctionnaire permettent de présenter la portée d'une conception plus restrictive de l'instigation. Pour reconnaître l'ami du fonctionnaire coupable d'instigation à violation du secret de fonction, le Tribunal fédéral semble se fonder sur le caractère répété des demandes adressées, sans examiner la teneur des propos[150]. Des questions répétées, posées dans un climat de confiance lié à la relation entretenue[151], confèrent à l'ami du fonctionnaire un privilège par rapport aux autres administrés. Ainsi, la personne qui use de ce privilège pour obtenir des informations auprès de son ami, tout en sachant qu'elle contourne le système de communication d'informations, peut être instigatrice, car ce privilège lui octroie une prise sur son ami fonctionnaire. Dans un tel contexte, une question (répétée) peut présenter une composante collusive[152].
À l'inverse, en appliquant une conception plus restrictive, le journaliste du Blick qui interroge l'assistante du Procureure et l'avocat qui pose des questions au chef de la police ne sont pas instigateurs à violation du secret de fonction, car ils ne disposaient d'aucune prise sur leur interlocuteur. En revanche, s'ils avaient posé de nombreuses questions à la suite, pris le temps de créer une relation de confiance avec le fonctionnaire, ou soigneusement choisi un agent particulièrement bavard, ils auraient été instigateurs.
V. Synthèse
Une conception restrictive de l'instigation se justifie, notamment en raison de la peine pleine et entière encourue par l'instigateur[153]. Plusieurs courants restrictifs se sont donc développés après la condamnation du journaliste du Blick pour instigation à violation du secret de fonction[154]. Ces courants offrent des pistes de réflexion convaincantes, mais il convient d'adopter une conception restrictive plus modérée de l'instigation, éloignée de tout modèle trop schématique[155]. L'instigation peut être un processus global, qui suppose que l'instigateur ait une prise sur l'auteur direct. Cette prise dépend largement du contexte[156], et ne suppose pas que l'instigateur brise une forme de résistance chez l'auteur direct. Lorsqu'aucun élément du contexte ne permet de conférer une prise à l'instigateur, son comportement incitatif doit être manifeste. En revanche, lorsque d'autres éléments du contexte, comme une relation étroite entre l'instigateur et l'auteur direct, l'exploitation des émotions de l'auteur direct ou de ses vulnérabilités, ou l'existence d'un processus de persuasion, lui octroient une prise, une question, prise dans ce contexte, suffit aux fins de l'instigation[157].
Reste à voir comment évoluera la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui vient de laisser la question de la nécessité de restreindre la punissabilité de l'instigation ouverte[158].
