I. Ausgangspunkt: legendierte Kontrollen als Phänomen

Stellen wir uns folgende Situation vor: Eine kantonale Staatsanwaltschaft führt ein Verfahren gegen drei Beschuldigte (A, B und C), die in grossem Ausmass illegalen Betäubungsmittelhandel betreiben sollen. Zu diesem Zwecke werden die Telefone der drei mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts abgehört. Im Rahmen einer dieser abgehörten Gespräche kommt zum Vorschein, dass D eine grössere Lieferung einer qualifizierten Menge von Betäubungsmitteln aus dem Ausland vornehmen möchte. Aufgrund der Gesprächsinhalte ist ersichtlich, wann D die Grenze zur Schweiz überqueren und mit welchem Fahrzeug er unterwegs sein wird. Um die Verfahren gegen die Hintermänner A, B und C nicht zu gefährden, wird D unter einem präventiv-polizeilichen Vorwand einer Kontrolle unterzogen. Dabei werden «zufällig» die im Fahrzeug versteckten Betäubungsmittel aufgefunden und gegen D wird ein Strafverfahren eröffnet. Der wahre Hintergrund der Kontrolle wird D verschwiegen.

Für diese und vergleichbare Konstellationen hat sich in der Praxis der Begriff der sog. «legendierten Kontrolle» etabliert. Dieses Phänomen ist in Deutschland durch einige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) gut dokumentiert.^[1] Wie man aus der Praxis erfahren kann, gibt es dieses Vorgehen aber auch in der Schweiz.^[2] Abstrakt formuliert geht es dabei um Situationen, in denen grössere Ermittlungen zur Aufdeckung struktureller Kriminalität stattfinden, d.h. im Bereich der Organisierten Kriminalität und hier insbesondere im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Ziel der Operationen ist es, die Strukturen der dort tätigen Netzwerke aufzudecken und an die Hintermänner heranzukommen.^[3]

Im Zuge dieser regelmässig zeit- und ressourcenmässig überaus aufwändigen Ermittlungen kommt es nun immer wieder zu Situationen, dass die Strafverfolgungsbehörden von bevorstehenden Geschäften mit bzw. Transporten von Betäubungsmitteln Kenntnis erhalten. Wenn und soweit diese nicht unerhebliche Mengen von Betäubungsmitteln betreffen, entsteht für die Ermittlungsbehörden ein Dilemma: Auf der einen Seite wollen/können/dürfen sie es nicht zulassen, dass diese Mengen auf den Markt kommen; andererseits würde ein offener repressiver Zugriff (insbesondere dann, wenn er mit zu begründenden richterlichen Entscheiden verbunden ist) die Ermittlungen offenkundig machen und damit den Ermittlungserfolg in Bezug auf die Hintermänner in Frage stellen.^[4]

Die Ermittlungsbehörden lösen das oben beschriebene Dilemma in der Praxis dadurch auf, dass sie den Zugriff durchführen, diesen aber als einen präventiv-polizeilichen oder zollrechtlichen Zugriff «tarnen», bei dem «zufällig» die Betäubungsmittel gefunden werden.^[5] Die Frage, die sich bei alledem stellt, ist die, ob diese Flucht in das Polizeirecht zulässig und die aufgefundenen Betäubungsmittel sowie etwaige Angaben, die die betroffene Person in einer im Anschluss stattfindenden Einvernahme gemacht hat, in einem Strafverfahren verwertbar sind. Während die deutschen Gerichte dies im Ergebnis bejaht haben,^[6] ist die deutsche Literatur mehrheitlich skeptisch^[7] bis klar ablehnend.^[8]

Da die Dogmatik der Verwertungsverbote in Deutschland völlig anderen Grundsätzen folgt als in der Schweiz,^[9] können wir den Meinungsstand in Deutschland beiseitelassen und uns stattdessen der Frage widmen, wie man derartige Fallgestaltungen - die es, um es noch einmal zu betonen, auch in der Schweiz tatsächlich gibt - unter Zugrundelegung des schweizerischen Rechts zu behandeln hätte. Insoweit stellen sich zwei Fragen: Zunächst einmal ist zu klären, welche Rechtsgrundlagen zur Anwendung kommen bzw. kommen können, wenn eine legendierte Kontrolle im Wege einer «fingierten» präventiven Massnahme durchgeführt wird (vgl. nachfolgend Rz. 6 ff.); zum anderen stellt sich hierauf aufbauend die Frage, ob die Erkenntnisse, die im Rahmen und im Anschluss an die legendierte Kontrolle gewonnen werden, in einem Strafverfahren verwertbar sind (vgl. unten Rz. 24 ff.). Und schliesslich stellt sich auch noch die Frage, wie man ein Verfahren, in das «legendierte Kontrollen» integriert werden, eigentlich praktisch organisieren und prozessordnungsgemäss umsetzen kann (vgl. unten Rz. 49 ff.).

II. Die Rechtsgrundlage für die Durchführung «legendierter Kontrollen»

Die Durchführung «legendierter Kontrollen» beinhaltet regelmässig eine Durchsuchung des von der Zielperson genutzten Fahrzeugs, etwaig mitgeführter Behältnisse und auch der Zielperson selbst, sowie hieran anschliessend eine Sicherstellung bzw. Beschlagnahme der «zufällig» aufgefundenen Gegenstände.

Sowohl die Durchsuchung als auch die Sicherstellung stellen Grundrechtseingriffe dar, die als solche einer gesetzlichen Grundlage bedürfen.^[10] Als potenzielle Rechtsgrundlagen kommen die einschlägigen Zwangsmassnahmen nach der StPO^[11] in Betracht, konkret die Art. 241 ff. StPO, die Durchsuchungen zulassen, sowie die Art. 263 f. StPO, die eine Beschlagnahme der im Rahmen der Durchsuchung sichergestellten Objekte ermöglichen. Die entsprechenden Massnahmen können aber auch auf der Grundlage des jeweils einschlägigen Polizeigesetzes vorgenommen werden.^[12] Damit stellt sich die Frage, ob der einen oder der anderen Rechtsgrundlage der Vorrang zukommt oder die staatlichen Stellen (frei?) wählen können, auf welche Rechtsgrundlage sie sich stützen wollen.

1. Das Nebeneinander der präventiv-polizeilichen und gerichtspolizeilichen Tätigkeit der Polizei

Die Polizei ist neben ihrer gerichtspolizeilichen (strafprozessualen) Tätigkeit primär im präventiven Bereich tätig, d.h. im Rahmen der Abwehr von Gefahren.^[13] Das Abgrenzungskriterium zwischen präventiv-polizeilicher Tätigkeit und gerichtspolizeilicher Tätigkeit ist anerkanntermassen das Vorliegen eines strafprozessualen Anfangsverdachts.^[14] Der konkrete Anwendungsbereich der sog. polizeilichen Vorermittlungen ergibt sich daraus, dass man für die Einleitung eines Strafverfahrens nicht bereits das Vorliegen von Gerüchten und Vermutungen ausreichen lässt, sondern man verlangt, dass sich der Verdacht auf eine plausible Tatsachengrundlage, d.h. konkrete Anhaltspunkte stützen muss.^[15] Je höher man die Latte hier legt, desto grösser ist der Bereich, der für polizeiliche Vorermittlungen verbleibt. Da die hinreichenden Voraussetzungen für das Entstehen eines Anfangsverdachts in der praktischen Anwendung durchaus diffus bleiben, wird die Grenze zwischen der gerichtspolizeilichen und der sonstigen polizeilichen (Ermittlungs-)Tätigkeit zu Recht als fliessend bezeichnet.^[16]

In der strafprozessualen Literatur wird verbreitet die Auffassung vertreten, dass mit dem Entstehen eines Anfangsverdachts zwingend auf die Ermächtigungsgrundlagen der Strafprozessordnung zurückzugreifen ist.^[17] Mit diesem Ansatz soll zum einen verhindert werden, dass die durch die StPO gewährleisteten Verfahrensrechte umgangen werden können und damit faktisch leerlaufen, zum anderen soll gesichert werden, dass Erkenntnisse, die nach den Grundsätzen des Strafprozessrechts nicht erlangt werden könnten, nicht in das Strafverfahren Eingang erhalten bzw. das Grenzkriterium des Anfangsverdachts faktisch leerläuft. Für die zwingende Anwendung des Strafprozessrechts kann man auch auf den Entscheid 6B_194/2022 vom 12. März 2022 verweisen, in dem das Bundesgericht ausgeführt hat, nach dem Entstehen eines Anfangsverdachts richte sich «die polizeiliche Tätigkeit nach der StPO und sie ermittelt nach Art. 306 ff. StPO» (E. 2.5.2). Weiter heisst es in diesem Entscheid, dass ab dem Zeitpunkt der (faktischen) Eröffnung einer Strafuntersuchung «zwangsläufig die Bestimmungen der StPO zur Anwendung» kommen (E. 2.6.2).^[18] Andererseits hat das Bundesgericht aber auch in BGE 143 IV 27 für die Fälle, in denen die Eingriffsgrundlagen sowohl im Polizeirecht als auch in der StPO zur Verfügung stehen, die Abgrenzung der Anwendungsbereiche für unnötig erklärt und eine etwas kryptisch bleibende «multiple Gestattungswirkung» angenommen.^[19]

Die Annahme einer zwingenden Anwendung des Strafprozessrechts soll die Problematik lösen (helfen), in denen die Polizeibehörden im Vorfeld der eigentlichen gerichtspolizeilichen Tätigkeit zum einen eigeninitiativ im Rahmen der sog. vorbeugenden Verbrechensbekämpfung/Vorfeldermittlung, d.h. bei der Überwachung bestimmter, als potenziell kriminalitätsanfällig eingestufter Szenen und Milieus,^[20] auf Hinweise stossen, die auf möglicherweise begangene Delikte hindeuten. Darüber hinaus muss die Polizei auch dann, wenn sie von dritter Seite Hinweise darauf erhält, dass möglicherweise ein Delikt begangen worden ist, der Frage nachgehen, ob ein Anfangsverdacht besteht, der die Einleitung eines Strafverfahrens rechtfertigt oder nicht.^[21] In diesen Fällen soll gewährleistet werden, dass mit dem Entstehen eines Anfangsverdachts die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person zum Tragen kommen, was, aus rechtsstaatlicher Sicht betrachtet, tatsächlich zwingend erscheint.

Blickt man genauer hin, hat man es aber in praktisch allen Fällen, in denen die Polizei sog. Strukturermittlungen durchführt, d.h. als potenziell kriminell qualifizierte Milieus überwacht und durchleuchtet, mit einem Nebeneinander beider Betätigungsfelder der Polizei zu tun: Zum einen wird Hinweisen auf möglicherweise begangene Taten nachgegangen, die sich irgendwann zu einem tatbezogenen Anfangsverdacht verdichten; zum anderen stellt sich aber - insbesondere dann, wenn man auch an die Hintermänner herankommen möchte - die Frage, ob und, wenn ja, wie lange man mit dem repressiven Zugriff zuwarten kann oder will, um die weiterlaufenden Ermittlungen nicht zu kompromittieren. Hinzu kommt schliesslich auch noch, dass das Zerschlagen der kriminellen Strukturen auch unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr eine für sich gesehen legitime Zielsetzung darstellt, wobei sich durchaus Anforderungen an die Art und Weise des Vorgehens ergeben können, die nicht zwingend deckungsgleich mit den Anforderungen sein müssen, die sich allein unter dem Gesichtspunkt der Strafverfolgung ergeben.^[22] Zielkonflikte entstehen vor allem dann, wenn es einerseits darum geht, bereits geschehene Delikte zu verfolgen, andererseits aber die entsprechende kriminelle Szene weiter beobachtet werden soll, um auch an die Hintermänner heranzukommen und/oder Informationen zu gewinnen, die man benötigt, um zukünftig drohende Delikte zu verhindern und/oder die kriminelle Struktur entscheidend treffen zu können.^[23] Weitere Beispiele von Gemengelagen mit dem Potenzial für Zielkonflikte sind die Fälle der Bewältigung von Geiselnahmen^[24], oder Grossereignissen mit gewalttätigen Ausschreitungen, wie z.B. gewisse Demonstrationen, oder Hochrisikospiele der professionellen Fussballligen, oder auch das banale Beispiel eines Polizeieinsatzes, bei dem sich im Rahmen einer Intervention zur Verhinderung von Dritt- oder/oder Selbstgefährdungen ergibt, dass der Gefährder den Bereich des strafrechtlich relevanten erreicht hat, weil eine strafbare Drohung und/oder ein versuchtes Tötungsdelikt vorliegen könnte.^[25]

Dem Ansatz, der ab dem Entstehen eines strafprozessualen Anfangsverdachts eine zwingende Anwendung des Strafprozessrechts verlangt, ist entgegenzuhalten, dass, wie oben dargelegt, Situationen denkbar sind, in denen neben dem Interesse an der Strafverfolgung auch legitime Interessen daran bestehen, polizeiliche Gefahren abzuwehren. In diesen Situationen muss es aber möglich sein, dass die Polizei auch dann auf der Grundlage ihrer präventiven Ermächtigungsgrundlagen tätig wird, obwohl ein strafprozessualer Anfangsverdacht besteht.^[26] Der zwingende Wechsel vom Regelungsregime des Polizeirechts in das des Strafprozessrechts gilt damit allenfalls für die Fälle, in denen es allein oder nur noch darum geht, Straftaten aufzuklären.

2. Die in Gemengelagen zur Anwendung kommenden Ermächtigungsgrundlagen

Geht man davon aus, dass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich die Polizei trotz des Vorliegens eines strafprozessualen Anfangsverdachts auch auf ihre polizeirechtlichen Ermächtigungsgrundlagen stützen kann, stellt sich die Frage, ob die Polizei ein freies Wahlrecht hat, auf welche Rechtsgrundlagen sie sich stützen möchte, oder die Auswahl der Ermächtigungsgrundlage anhand bestimmter Kriterien getroffen werden muss.

In der Literatur wird der Ansatz vertreten, zur Abgrenzung sei auf den «Schwerpunkt» der in Frage stehenden Massnahmen abzustellen.^[27] Dieser Ansatz zielt soweit ersichtlich auf die Fälle klassischer Gemengelagen, wie z.B. Geiselnahmen, ab und soll vor allem zwei Zielen dienen: Zum einen soll festgelegt werden, wer überhaupt zuständig ist, zu entscheiden, welche Massnahmen ergriffen werden,^[28] zum anderen soll damit auch der Rechtsschutzweg bestimmt werden. Dieser Ansatz ist allerdings verschiedenen, im Ergebnis durchgreifenden Einwänden ausgesetzt: Zunächst einmal stellt sich die - bisher soweit ersichtlich weitgehend ungeklärte - Frage, wie man den Schwerpunkt überhaupt bestimmen soll bzw. kann, ohne nicht schon das gewünschte Ergebnis im Blick zu haben.^[29] Darüber hinaus bleibt offen, warum ein - wie auch immer bestimmter - Schwerpunkt die Anwendung der Ermächtigungsgrundlagen aus dem jeweils anderen Bereich sperren soll. Letztlich dürfte dieser Ansatz allenfalls für die Fälle praktische Bedeutung haben, in denen die Polizei rein faktisch agiert und sich für den Betroffenen die Frage stellt, welcher Rechtsschutzweg als einschlägig anzusehen ist.^[30]

Tatsächlich spricht nach alledem viel - um nicht zu sagen: alles - dafür, dass sich die Polizei in den Fällen von Gemengelagen sowohl auf die ihr zur Verfügung stehenden präventiven als repressiven Ermächtigungsgrundlagen stützen kann. Soweit dieser Ansatz allerdings mit dem Argument vertreten wird, eine strikte Trennung sei «weniger praktikabel, als die beiden Rechtsgebiete ohnehin zusehends konvergieren», es sei «aus polizeitaktischen Überlegungen sinnvoll, der Polizei die Möglichkeit einzuräumen, sich zunächst alle Handlungsoptionen offenzuhalten»,^[31] provoziert dies natürlich den berechtigten Einwand, dass rechtsstaatliche Strukturen nun einmal gerade dazu dienen, dem freien Agieren staatlicher Stellen rechtliche Grenzen zu setzen. Die Gefahr des «Befugnis-Shoppings» wird dann real, wenn man zusätzlich davon ausgeht, dass die im Zuge kantonal-polizeirechtlicher Ermächtigungsgrundlagen gewonnenen Erkenntnisse ohne weiteres auch zu Zwecken der Strafverfolgung verwertet werden dürfen.^[32]

Besonders prekär wird es, wenn gleichzeitig auch noch die Auffassung vertreten wird, dass die im Rahmen der polizeilichen Tätigkeit gewonnenen Erkenntnisse bedenkenlos sowohl für präventiv-polizeiliche als auch für strafprozessuale Zielsetzungen verwendbar sein sollen.^[33] Dieser Ansatz überspielt zunächst einmal die differenzierte Gesetzgebungskompetenz, indem er es dem kantonalen Gesetzgeber faktisch ermöglicht, strafprozessual relevante Eingriffsgrundlagen zu schaffen.^[34] Darüber hinaus führt dieser Ansatz letztlich dahin, dass sich das Abgrenzungskriterium des strafprozessualen Anfangsverdachts in ein in der Sache rechtsstaatliche Begrenzung lediglich vortäuschendes, in Wirklichkeit aber funktionsloses Ornament verwandelt und die These, Vorfeldaufklärungen bzw. Vorermittlungen seien noch keine gerichtspolizeiliche Tätigkeit, ad absurdum geführt bzw. als Lüge entlarvt wird.^[35]

Nach hier vertretener Auffassung erscheint im Ergebnis folgender Ansatz vorzugswürdig:^[36] Es ist davon auszugehen, dass die Polizei sich grundsätzlich sowohl auf die ihnen zur Verfügung stehenden präventiv-polizeilichen als auch die gerichtspolizeilichen (repressiven) Ermächtigungsgrundlagen stützen kann. Stützt sich die Polizei (mindestens auch) auf Ermächtigungsgrundlagen der StPO, sind die so gewonnenen Erkenntnisse für strafprozessuale Zwecke verwend- bzw. verwertbar, es sei denn, Art. 141 StPO steht dem entgegen. Stützt sich die Polizei dagegen allein auf ihre präventiv-polizeilichen Ermächtigungsgrundlagen, sind diese dann - und nur dann - zu Zwecken der Strafverfolgung verwertbar, wenn die für die damit einhergehende Zweckänderung notwendigen Rechtsgrundlagen dies gestatten.^[37]

3. Die in den Fällen «legendierter Kontrollen» zur Anwendung kommenden Ermächtigungsgrundlagen

Unserer Auffassung nach kann sich die Polizei grundsätzlich auch bei einem bestehenden Anfangsverdacht auf die ihr zur Verfügung stehenden präventiv-polizeilichen Ermächtigungsgrundlagen stützen. Vorausgesetzt ist hierbei aber, dass die Polizei auch wirklich präventiv (d.h. zu Zwecken der Gefahrenabwehr) tätig wird und dies nicht nur vortäuscht, während sie in Tat und Wahrheit repressiv agiert.

Ob die Polizei repressiv und/oder präventiv agiert, entscheidet sich dabei nicht nach dem Etikett, das die Polizei der Massnahme gibt, sondern danach, welche Zwecke sie verfolgt. Wichtige Indizien sind diesbezüglich: Wer trifft die Entscheidung, wie vorzugehen ist? Wenn die Staatsanwaltschaft entscheidet, kann es sich von vornherein nicht um eine präventiv-polizeiliche Massnahme handeln, weil die Staatsanwaltschaft in diesem Bereich gar keine Entscheidungskompetenz hat.^[38] Wenn die Massnahme zwar von der Polizei angeordnet wird, hier aber die Kriminalpolizei den Lead hat und die Massnahme nach deren Vorgaben durchgeführt wird, gilt letztlich das Gleiche - und dies auch dann, wenn es sich bei der Anhaltung um eine Massnahme handelt, die sich als Kontrolle durch die Zollbehörden oder als eine allgemeine Verkehrskontrolle tarnt.^[39] Wenn die Durchführung der Massnahme so ausgestaltet wird, dass z.B. im Falle einer Flucht eine ernsthafte Verfolgung nicht erfolgen soll,^[40] dann ist dies ein weiteres Indiz dafür, dass die Prävention nicht mehr ist als das Etikett, das der in Tat und Wahrheit der Repression dienenden Massnahme umgehängt wird. In diesen Fällen wird man deswegen davon ausgehen müssen, dass man es tatsächlich mit einer repressiven Massnahme zu tun hat, mit der Folge, dass sich die Rechtmässigkeit der Massnahme und die Frage der Verwertbarkeit der durch die Massnahme gewonnenen Erkenntnisse nach den Regelungen der StPO zu richten hat.^[41]

Anders liegt es dann, wenn mit der Massnahme jedenfalls auch präventive Zwecke ernsthaft verfolgt werden. Sollen beispielsweise die im Fahrzeug vermuteten Betäubungsmittel sichergestellt werden, um diese aus dem Verkehr zu ziehen - und wird dieses Ziel auch als solches ernsthaft verfolgt und nicht nur als zu begrüssender Nebeneffekt einer Strafverfolgung hingenommen -, kann sich die Polizei für diese Massnahme durchaus auf ihre präventiv-polizeilichen Kompetenzen stützen. Die Rechtmässigkeit der Massnahme beurteilt sich hierbei nach den Grundsätzen des Rechts der Gefahrenabwehr und die Zulässigkeit der Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse zu Zwecken der Strafverfolgung richtet sich nach den Grundsätzen, die regeln, unter welchen Voraussetzungen präventiv-polizeilich gewonnene Erkenntnisse im Strafverfahren verwertet werden dürfen.^[42]

Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass die Polizei auch so vorgehen kann, dass sie sich in den Fällen, in denen sie aus repressiven und präventiven Gründen agiert, selbstverständlich auch auf beide Rechtsgrundlagen stützen kann. Dies bedeutet aber auch, dass neben den Voraussetzungen der präventiv-polizeilichen Ermächtigungsgrundlagen auch die Voraussetzungen der zur Anwendung kommenden StPO-Normen erfüllt sein müssen, d.h. die nach den Vorgaben der StPO notwendigen Anordnungen einzuholen sind und die Massnahmen nach den für die StPO geltenden Regelungen in der Akte dokumentiert werden müssen. Abgesehen davon, dass sich die Praxis in derartigen Fällen soweit ersichtlich in der Regel nur auf das Strafprozessrecht stützt, würde sich die Frage der Verwertbarkeit zu Zwecken der Strafverfolgung damit auch im Fall einer doppelten Rechtsgrundlage nach den Regelungen des Strafprozessrechts richten.^[43]

Auf welche Rechtsgrundlage sich die mit der Sache befassten Behörden stützen, muss von diesen in den Akten dokumentiert werden, d.h.: Es muss aus den Akten hervorgehen, ob die Staatsanwaltschaft oder eine Polizeibehörde - und, wenn Letzteres der Fall ist, welche Stelle innerhalb der Polizei - auf welcher Rechtsgrundlage welche Massnahme angeordnet hat. Dies ergibt sich aus den Grundsätzen der Aktenvollständigkeit und Aktenwahrheit, die sowohl im Strafprozessrecht als auch im Polizeirecht Geltung beanspruchen.^[44] Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher ein wichtiger Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens i.S. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK^[45] darstellt, folgt, dass aktenmässig belegt sein muss, «wie sie [die Beweise] produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu überprüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann.»^[46] Wird dieser Pflicht zur Dokumentation nicht nachgelebt, hat dies zur Folge, dass die für die Beurteilung zuständige Behörde von der für die jeweilige Stelle negative Situation ausgehen muss,^[47] was in Bezug auf das Strafverfahren bedeutet, dass von der für die beschuldigte Person vorteilhafteren Situation auszugehen ist.

Für die Fälle der «legendierten Kontrollen» folgt aus alledem, dass man diese nicht als Gruppe dem einen oder dem anderen Regelungsbereich zuordnen kann, sondern man vielmehr auf den Einzelfall zu blicken und festzustellen hat, ob es sich um eine Massnahme handelt, bei der die Polizei tatsächlich präventiv-polizeilich, also zu Zwecken der Gefahrenabwehr, tätig geworden ist, oder einer repressiven Massnahme ein präventiv-polizeiliches Etikett aufgesetzt wurde, um den repressiven Charakter zu verschleiern.

III. Die Verwertbarkeit der im Rahmen der legendierten Kontrolle gewonnenen Erkenntnisse zu Zwecken der Strafverfolgung

Geht man mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass legendierte Kontrollen auf präventiv-polizeilicher oder aber auf repressiver Grundlage stattfinden können, muss im Hinblick auf die Verwertbarkeit der im Rahmen der Kontrollen und in deren Anschluss gewonnenen Erkenntnisse entsprechend differenziert werden.

1. Wenn man davon ausgeht, dass die legendierte Kontrolle auf der Basis des Polizeirechts erfolgt ist

Steht man auf den Standpunkt, dass die legendierte Kontrolle auf Basis des Polizeirechts erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob die auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren verwertet werden können. Folgt man der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wird man in diesem Zusammenhang wohl den Standpunkt einnehmen, dass ein auf präventiv-polizeilicher Grundlage legal erfolgender Zugriff ein Verwertungsverbot ausschliesst,^[48] während es bei illegalen Zugriffen darauf ankommt, um welche Vorwürfe es geht. Erreichen diese die Schwelle einer «schweren Straftat» im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO , bleiben diese weiterhin verwertbar, sofern dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist.^[49] Das Bundesgericht vertritt den Ansatz, dass, wenn eine Massnahme sowohl im Polizeirecht als auch im Strafprozessrecht zulässig ist, der Verwertung im Strafverfahren nichts entgegensteht, wenn sich die Polizei trotz eines Anfangsverdachts auf das Polizeirecht gestützt hat.^[50]

Unklar war bis vor Kurzem, ob bzw. wann für die Weitergabe von Informationen von Ämtern und Behörden an die Strafverfolgung eine explizite Gesetzesgrundlage erforderlich ist. Während kantonale Gerichte im Zusammenhang mit Strassenverkehrsdelikten und (legalen) Aufzeichnungen von Verkehrsüberwachungskameras des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) eine Verwertbarkeit von Videoaufnahmen mit dem Argument ablehnten, für die Weitergabe und Zweckänderung von Daten brauche es eine spezialgesetzliche Grundlage,^[51] hat das Bundesgericht die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Norm verworfen und die Weitergabe und die Verwertbarkeit gestützt auf die Pflicht zur nationalen Rechtshilfe (Art. 43 ff. StPO) zugelassen, sofern die Verwendung der Daten für einen Strafprozess in der jeweiligen Norm implizit miterfasst ist oder (unter Verweis auf Art. 4 Abs. 4 aDSG, neu: Art. 6 Abs. 3 DSG^[52]) «eine betroffene Person aus den konkreten Umständen heraus mit einer Datenbeschaffung und dem Zweck der Datenbearbeitung rechnen musste».^[53] Art. 6 Abs. 3 DSG dürfte auf der Grundlage dieser Rechtsprechung damit in der Praxis zu einer Art Generalklausel für erkennbare Zweckänderungen im Kontext der strafprozessualen Rechtshilfe werden. In eine ähnliche Richtung geht eine in der Literatur vertretene Auffassung, wonach für Erkenntnisse, welche die Polizei im Rahmen ihrer präventiv-polizeilichen Tätigkeit gewinnt, keine Zweckbindung auf Gefahrenabwehr besteht.^[54] Diese Erkenntnisse sollen deshalb ohne weiteres im Strafverfahren verwendet/verwertet werden können.^[55]

Stellt man sich auf den Standpunkt, dass alles, was die Polizei im Rahmen der Gefahrenabwehr legal erlangt hat, bedenkenlos auch im Strafverfahren Verwendung finden kann, läuft dies jedoch darauf hinaus, dass der Anfangsverdacht seine begrenzende Bedeutung verliert und die Strafverfolgungstätigkeit faktisch in das Vorfeld des Entstehens eines Anfangsverdachts ausgedehnt wird. Damit wäre aber auch der Ansatz, nach dem Vorfeldaufklärung bzw. Vorfeldermittlungen eine polizeirechtliche Regelungsmaterie sein soll, ad absurdum geführt.^[56] Tatsächlich wird man daran festhalten müssen, dass die präventive und die repressive Tätigkeit der Polizei zwei voneinander getrennte, unabhängige Tätigkeitsbereiche sind, was man auch nicht dadurch unterlaufen darf, dass man - wie von Zimmerlin vertreten - von einem Zweckverbund polizeilicher Tätigkeit(en) ausgeht; dieser Ansatz hat nämlich keinen anderen Zweck als den, die Konsequenzen der Trennung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche der Polizei faktisch zu unterlaufen.

Richtigerweise ist deshalb nach dem Zeitpunkt der Datenübermittlung an die Strafverfolgung zu differenzieren: Die rechtshilferechtlichen Bestimmungen der Strafprozessordung erlauben keinen Beizug von Informationen, die im Vorfeld eines Tatverdachts an die Strafverfolgung übermittelt werden. Rechtshilfe setzt vielmehr voraus, dass bereits ein Strafverfahren im Gange ist (vgl. Art. 43 Abs. 4 StPO) und zudem die Initiative zur Übermittlung der Daten von der Strafverfolgungsbehörde ausgeht.^[57] Werden Daten durch eine Behörde ohne Veranlassung übermittelt, ist eine spezialgesetzliche Regelung nötig, welche die Weitergabe der Daten an die Strafverfolgungsbehörden zum Zwecke der Strafverfolgung zulässt.^[58] Das folgt zwar nicht ausdrücklich aus dem Datenschutzgesetz, ist aber deshalb zwingend, weil Strafbehörden für ihr Agieren auf den Tatverdacht angewiesen sind und ein Verzicht auf dieses Kriterium auf eine unerlaubte «fishing expedition» hinausliefe.

Ist hingegen bereits ein Strafverfahren eröffnet, besteht also ein Tatverdacht, können Strafbehörden von anderen Behörden rechtmässig erhobene Informationen grundsätzlich im Wege der Rechtshilfe anfordern. Vorbehaltlos gilt dies nach dem Bundesgericht gegenüber Strafbehörden des Bundes und der Kantone.^[59] Andere Justiz- oder Verwaltungsbehörden müssen hingegen die Möglichkeit haben, sich auf Amtspflichten zu berufen, so beispielsweise, wenn der Schutz der Privatsphäre und/oder der Geheimhaltung der Daten das Interesse an der Strafverfolgung überwiegen. Eine Verweigerung der Rechtshilfe ist deshalb möglich, wenn durch die Offenbarung von Informationen überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen oder aber spezialgesetzliche Bestimmungen missachtet würden.^[60]

Es ist zudem eine weitere wichtige Einschränkung zu beachten: Die rechtshilfeweise Übermittlung an die Strafbehörde während eines laufenden Strafverfahrens ist nur dann denkbar, wenn es um Informationen geht, die bei den anderen Behörden bereits vorliegen, die also nicht erst aufgrund der Anfrage zur Rechtshilfe erhoben werden. Ein solcher Fall lag der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2024 zugrunde. Die Aufnahmen der Fahrzeuge der Verkehrsüberwachung bestanden bereits und wurden erst angefordert, als der Tatverdacht gegenüber dem Fahrzeuglenker bereits aus anderen Gründen bestand. Dass solche Informationen (weitere Beispiele wären etwa migrationsrechtliche Akten, medizinische Informationen, Steuerdaten usw.) in ein Strafverfahren Eingang finden, ist nicht untypisch und Sinn und Zweck der Rechtshilfe.

Rechtshilfe darf aber kein Vehikel - im Sinne eines «forum shoppings» - dafür sein, strafprozessuale Anforderungen und die Kompetenzordnung zu umgehen. Dürften Beweise verwertet werden, die von der Polizei gestützt auf Polizeirecht gesammelt wurden, die aber aufgrund des bereits eröffneten Strafverfahrens nur durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft hätten erhoben werden dürfen, würde dies auf eine Durchbrechung der Kompetenzordnung hinauslaufen. Die Vorschriften der Strafprozessordnung geniessen also insoweit Vorrang, als sie die für ein laufendes Strafverfahren geltenden Spielregeln abschliessend festhalten.

Bei doppelfunktionalem Verhalten (nach Eröffnung eines Strafverfahrens) muss also danach gefragt werden, ob die Polizei die auf Polizeirecht abgestützte Massnahme auch unter strafprozessualer Betrachtung hätte durchführen dürfen. Dabei sind nicht nur die Modalitäten der Anordnung relevant (z.B. ob die Polizei in Bezug auf die Zwangsmassnahme anordnungsbefugt ist), sondern auch die weiteren Verfahrensrechte (insbesondere die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person) müssen beachtet werden.

Für die Situation der legendierten Kontrolle bedeutet dies, dass wiederum der konkrete Einzelfall betrachtet werden muss. Agiert die Polizei nur vorgeschoben polizeirechtlich, mag das Verhalten polizeirechtlich betrachtet rechtmässig sein. Die auf diese Weise gewonnenen Beweise können in ein Strafverfahren aber nur dann Eingang finden, wenn materiell auch die strafprozessualen Regelungen eingehalten worden sind.^[61]

2. Wenn man davon ausgeht, dass die legendierte Kontrolle auf der Basis des Strafprozessrechts erfolgt

Qualifiziert man die «legendierte Kontrolle» als repressiven Zugriff unter dem Deckmantel des Polizeirechts, beurteilt sich die Frage der Verwertbarkeit für Zwecke der Strafverfolgung nach den Regeln der Strafprozessordnung, wobei zu differenzieren ist zwischen den Erkenntnissen, die direkt durch die Kontrolle gewonnen worden sind, wie insbesondere die im Rahmen der Durchsuchung des kontrollierten Fahrzeugs gefundenen Drogen und sonstigen Informationen (vgl. nachfolgend Rz. 35 ff. einerseits und den Erkenntnissen andererseits, die im Anschluss gewonnen worden sind, z.B. durch die Einvernahme des Kontrollierten (vgl. unten Rz. 41 ff.).

a) Verwertbarkeit der im Rahmen der Kontrolle gewonnenen Erkenntnisse

aa) Das Nichteinholen der staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsanordnung als Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift i.S. von Art. 141 Abs. 2 StPO

Von zentraler Bedeutung ist die Frage, ob die Tatsache, dass im Rahmen der Durchsuchung Betäubungsmittel oder andere fallrelevante Gegenstände in dem durchsuchten Fahrzeug gefunden worden sind, strafprozessual verwertet werden kann. Dem könnte entgegenstehen, dass aus strafprozessualer Sicht für die Durchsuchung ein Durchsuchungsbefehl notwendig gewesen wäre (Art. 241 Abs. 1 StPO) und dieser bei der Durchsuchung hätte vorgewiesen werden müssen. Wenn und soweit ein von der Staatsanwaltschaft erlassener Durchsuchungsbefehl nicht eingeholt wurde,^[62] stellt sich die Frage, ob das Fehlen des Durchsuchungsbefehls dazu führt, dass die im Rahmen der Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen.

Entscheidend ist, ob es sich bei Art. 241 Abs. 1 StPO um eine Gültigkeitsvorschrift i.S. von Art. 141 Abs. 2 StPO handelt oder aber nur um eine blosse Ordnungsnorm i.S. von Art. 141 Abs. 3 StPO. Die Meinungen sind insoweit geteilt: Während das Bundesgericht in BGE 139 IV 128 davon ausgegangen ist, dass es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt, ob eine Zuständigkeitsnorm als eine Gültigkeitsvorschrift oder eine Ordnungsnorm einzustufen ist,^[63] haben verschiedene kantonale Gerichte^[64] und auch verschiedene Stimmen in der Literatur^[65] die Verletzung einer Gültigkeitsnorm angenommen. Geht man mit der heute ganz herrschenden - und unserer Auffassung nach auch zutreffenden - Meinung davon aus, dass die Abgrenzung zwischen Gültigkeitsvorschriften und Ordnungsnormen anhand des Schutzzwecks der missachteten Vorschrift zu erfolgen hat^[66] und man jedenfalls dann von einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen hat, wenn die in Frage stehende Norm die verfahrensrechtliche Position der beschuldigten Person gewährleisten soll,^[67] geht kein Weg daran vorbei, dies auch für Art. 241 Abs. 1 StPO anzunehmen. Denn über das Erfordernis des von der Staatsanwaltschaft erlassenen Durchsuchungsbefehls soll präventiver Rechtsschutz gewährleistet werden; der für den Erlass des Durchsuchungsbefehls zuständige Staatsanwalt soll die Zulässigkeit des Zwangseingriffs vorgängig überprüfen, diesen inhaltlich begrenzen, ihn damit überprüfbar machen und so ein normgelöstes faktisches Agieren der Polizei verhindern.^[68]

Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht abschliessend geäussert, es hat nur entschieden, dass die unberechtigte Inanspruchnahme der Eilkompetenz nach Art. 241 Abs. 3 StPO durch die Polizei dann kein Verwertungsverbot zur Folge hat, wenn im konkreten Einzelfall kein vorsätzliches oder rechtsmissbräuchliches Hinwegsetzen über die gesetzliche Zuständigkeitsordnung vorliegt.^[69] Da in den Fällen der «legendierten Kontrollen» in der Regel eine bewusste Abstandnahme vom Beschreiten der strafprozessualen Schiene gegeben ist, wird man annehmen dürfen, dass das Bundesgericht hier ein Verwertungsverbot annehmen müsste, weil ein Fall des bewussten Nichteinholens gegeben ist.

bb) «Legendierte Kontrollen» als Verstoss gegen ein allgemeines Täuschungsverbot

«Legendierte Kontrollen» geben vor, die Polizei sei im Rahmen einer präventiv-polizeilichen Massnahme zufälligerweise auf strafrechtlich relevante Erkenntnisse gestossen. Das Täuschungsverbot des Art. 140 Abs. 1 StPO ist allerdings nur innerhalb von Einvernahmen und allenfalls einvernahmeähnlichen Situationen relevant^[70] und damit vorliegend nicht einschlägig, soweit es um den Zugriff als solchen geht.^[71]

Die Frage ist deshalb, ob die Vortäuschung eines Zufallsfundes ein unkodifiziertes (allgemeines) Täuschungsverbot missachtet und, wenn ja, welche Konsequenzen dies hat. Christopher Geth und Martin Reimann gehen in ihrer Kommentierung des Art. 3 im Basler Kommentar zur StPO davon aus, dass ein allgemeines Täuschungsverbot als Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben existiert.^[72] Das Kantonsgericht Basel-Landschaft steht auf dem Standpunkt, dass die Strafverfolgungsbehörden den Anspruch auf ein faires Verfahren und den Grundsatz von Treu und Glauben verletzen, wenn sie vortäuschen, ein Verfahren wegen eines minderschweren Delikts zu führen, während sie in Tat und Wahrheit über konkrete Anhaltspunkte verfügen, dass ein schweres Delikt vorliegt, bei dem die Verteidigung als notwendig einzustufen ist.^[73] Bürge stellt darauf ab, dass in den Fällen, in denen nach StPO hätte vorgegangen werden müssen, dies aber nicht getan wurde, ein Verwertungsverbot greifen muss, wenn Parteirechte verletzt werden.^[74]

An einer relevanten Täuschung fehlt es dann, wenn die Polizei tatsächlich (wenigstens auch) ernsthaft präventiv-polizeilich agiert hat. Anders kann es aber liegen, wenn es sich bei der präventiv-polizeilichen Einkleidung nur um einen Deckmantel für eine tatsächlich der Sache nach allein repressive Massnahme handelt. Weitgehend ungeklärt ist bisher, was aus der Verletzung dieses allgemeinen unkodifizierten Täuschungsverbots eigentlich folgen soll. Für die hier interessierende Frage der (Un-)Verwertbarkeit der erlangten Informationen scheint es jedenfalls zielführender zu sein, direkt auf die im Rahmen der Informationsgewinnung verletzten Normen abzustellen - d.h. im Hinblick auf den vorliegenden Fall auf die Konsequenzen, die sich aus dem Nichtvorhandensein einer Durchsuchungsanordnung ergeben.^[75]

b) Verwertbarkeit der im Anschluss an die Kontrolle gewonnenen Erkenntnisse

Wird gegen die betroffene Person im Anschluss an die «legendierte Kontrolle» ein Strafverfahren eingeleitet, wird sie in der Folge als beschuldigte Person einvernommen werden. Die Frage, die sich hier stellt, ist die, ob Angaben, die im Rahmen der Einvernahme(n) gemacht werden, verwertbar sind. Zweifel hieran ergeben sich daraus, dass die beschuldigte Person möglicherweise über den Verfahrensgegenstand und die Verdachtslage nicht zutreffend belehrt wurde. Wäre dies der Fall, würden die Angaben einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen (Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 158 Abs. 2 StPO).

aa) Belehrung über den Gegenstand der Einvernahme

Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO ist die beschuldigte Person darüber zu belehren, «welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden», was also der Verfahrens- bzw. Prozessgegenstand ist.^[76] Hierbei kommt es nicht darauf an, den Verfahrensgegenstand rechtlich präzise darzulegen, sondern es ist der Lebenssachverhalt darzulegen, der Gegenstand des Verfahrens ist.^[77] Mit dem Lebenssachverhalt ist der gesamte Sachverhalt gemeint, der Anlass zur Führung des Strafverfahrens gegeben hat. Die Strafbehörden dürfen nicht einzelne von mehreren Vorwürfen in der Hinterhand behalten («Salamitaktik»),^[78] denn dies würde es der beschuldigten Person verunmöglichen, eine autonome Entscheidung darüber zu treffen, ob und wie sie sich gegen den Vorwurf verteidigen will.

Dies bedeutet: Soweit im Rahmen einer auf eine «legendierte Kontrolle» folgenden Einvernahme der Verfahrensgegenstand nicht zutreffend dargestellt wird, unterliegen die Angaben der einvernommenen Person einem Verwertungsverbot.^[79] Dies wird insbesondere der Fall sein, wenn es sich bei der einvernommenen Person um eine solche handelt, der auch noch andere, im Rahmen der Ermittlungen verfolgte Straftaten zur Last gelegt werden. Anders liegt es dann, wenn es sich bei der in die «legendierte Kontrolle» gelaufenen (oder besser: gefahrenen) Person um eine Randfigur handelt, der nicht mehr als diese Fahrt zur Last gelegt wird. In diesem Fall besteht keine Notwendigkeit, das Verfahren gegen die Randfigur mit dem Verfahren gegen die anderen beschuldigten Personen zusammen zu führen.^[80] Und es besteht auch keine Notwendigkeit, die einzuvernehmende Person darüber zu informieren, dass und mit welchem Vorwurf gegen andere Personen ermittelt wird.

bb) Verschweigen der Informationen zum Stand der Ermittlungen

Zur Belehrung über den Verfahrensgegenstand gehört es nicht, dass der Beschuldigte über den Stand der Ermittlungen und/oder die Beweissituation informiert wird.^[81] Auch insoweit gilt aber das Täuschungsverbot (Art. 140 Abs. 1 StPO), d.h.: Es darf nicht über die Beweislage getäuscht werden.^[82] Dies ist z.B. dann der Fall, wenn Beweise vorgetäuscht werden, die tatsächlich gar nicht vorhanden sind, wie z.B. die wahrheitswidrige Behauptung, ein Mittäter habe ein Geständnis abgelegt.^[83] Vorliegend werden der durch die «legendierte Kontrolle» in den Fokus der Ermittlungsbehörden geratenen Person aber keine nicht existenten Beweise vorgespiegelt, sondern sie wird allein darüber im Dunklen gelassen, dass es sich bei den gegen sie sprechenden Erkenntnissen nicht um echte Zufallsfunde handelt, sondern um gezielt aufgefundene Erkenntnisse, die nur als Zufallsfunde getarnt werden. Dies wird man aber nicht als eine unzulässige Täuschung qualifizieren können,^[84] sondern als zulässiges Vorenthalten von Informationen über den Stand der Ermittlungen einzustufen haben.

Man könnte sich nun auf den Standpunkt stellen, dass in der Einvernahme implizit vorgegeben wird, die als «Zufallsfunde» aufgefundenen Gegenstände, d.h. das Rauschgift, sei ein verwertbarer belastender Umstand. Soweit es an einer entsprechenden Durchsuchungsanordnung fehlt, wäre dies aber nach hier vertretener Auffassung unzutreffend, weil im Hinblick auf die Einstufung als Gültigkeitsvorschrift ein Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 2 StPO im Raum steht.^[85] Wenn man aber daran festhalten will, dass die Staatsanwaltschaft/Polizei keine Angaben zur Berechtigung ihres Vorwurfs machen muss, wird man konsequenterweise eine konkludente Behauptung der Verwertbarkeit nicht annehmen können.

cc) Nichtbestellung einer Verteidigung

Schliesslich ist noch zu beachten, dass bei einem Auseinanderfallen von vermeintlichem und wirklich gegebenem Verfahrensgegenstand die Situation eintreten kann, dass der wirklich verfolgte Tatvorwurf einen Fall notwendiger Verteidigung begründet. In diesen Fällen ergibt sich aus Art. 131 Abs. 3 StPO, dass die Angaben, welche die beschuldigte Person in einer Einvernahme macht, einem absoluten Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO unterliegen, wenn diese stattfindet, ohne dass zuvor eine Verteidigung bestellt wurde.^[86]

Auch hier kommt es wieder auf den Einzelfall an: Handelt es sich bei der einzuvernehmenden Person um eine Randfigur, kann es an der Notwendigkeit der Verteidigung fehlen. Dass das Verfahren im Hinblick auf andere Beschuldigte als ein Fall notwendiger Verteidigung zu qualifizieren ist, spielt dabei keine Rolle. Handelt es sich dagegen um eine Person, der eine weitergehende Involvierung in den Gesamtzusammenhang zur Last gelegt wird, dürfte die Annahme der Notwendigkeit der Verteidigung in der Praxis eher gegeben sein. Diese Konsequenz könnte allerdings dadurch vermieden werden, dass eine Verteidigung bestellt wird, was z.B. damit begründet werden kann, dass eine Inhaftierung zu erwarten ist^[87] und/oder sich die Sach- und Rechtslage so gestaltet, dass es einer Verteidigung bedarf.^[88]

c) Zwischenfazit

Misst man die Fälle «legendierter Kontrollen» an den Vorgaben des Strafprozessrechts, kann sich ein Verwertungsverbot daraus ergeben, dass der für die Durchsuchung notwendige Durchsuchungsbefehl nicht eingeholt wurde.^[89] Darüber hinaus kann sich bei den Personen, denen ein strafrechtlich relevantes Verhalten zur Last gelegt wird, das über die Mitwirkung im Rahmen des durch die «legendierte Kontrolle» beendeten konkreten Verhaltens hinausgeht, ein Verwertungsverbot auch über Art. 158 Abs. 2 StPO (ungenügende Belehrung über den Verfahrensgegenstand)^[90] und/oder Art. 131 Abs. 3 StPO (Einvernahme ohne vorhergehende Bestellung einer Verteidigung)^[91] ergeben.

IV. Lösungsvorschlag für die Problematik der legendierten Kontrollen und weitere Problemfelder

1. Das Entstehen eines hybriden Verfahrens

Wenn man die legendierte Kontrolle als präventiv-polizeiliche Insel im See der Repression sieht, stellt sich zunächst einmal die Frage, wie man dieses Nebeneinander zweier Regelungsregime eigentlich organisieren will. Ein erstes Problem ergibt sich daraus, dass die Staatsanwaltschaft eine polizeirechtliche Massnahme mangels Kompetenz gar nicht anordnen kann, die Verfahrensherrschaft also von der Staatsanwaltschaft (jedenfalls in Bezug auf diese eine Massnahme) an die Polizei wechseln muss. Da die nach aussen polizeirechtlich getarnte Massnahme jedenfalls auch materiell strafprozessualen Charakter hat, kann u.E. aber auf eine staatsanwaltschaftliche Anordnung nicht verzichtet werden. Andererseits wird nach aussen hin polizeirechtlich agiert, was zur Folge hat, dass zwingend auch die Polizei in ihrer Funktion als Präventivbehörde involviert sein muss. Dies alles hat zur Folge, dass letztlich eine Art «hybrides Verfahren» mit wechselseitigen Abhängigkeiten entsteht. Die im Rahmen legendierter Kontrollen durchgeführten Durchsuchung und Beschlagnahme müssen mit anderen Worten sowohl nach den Regeln des Polizeirechts als auch des Strafprozessrechts rechtmässig sein.

2. Der Charakter der Durchsuchung als «offene» Zwangsmassnahme

Des Weiteren ist zu konstatieren, dass es sich bei Durchsuchungen nicht um eine heimliche Massnahme handelt, sondern um eine Zwangsmassnahme, die nach der Konzeption der Strafprozessordnung offen durchzuführen ist.^[92] Dies schliesst die Angabe des Grundes der Durchsuchung sowie die Nennung der entsprechenden Rechtsgrundlage mit ein. Wird eine Durchsuchung gestützt auf Polizeirecht durchgeführt, obwohl sich dahinter materiell zumindest auch eine strafprozessuale Handlung verbirgt, wird die strafprozessuale Durchsuchung letztlich von einer offenen Zwangsmassnahme in eine heimliche Durchsuchung transformiert. Der von der Literatur entwickelte Ansatz, die Zulässigkeit einer «geheimen Durchsuchung» von einer Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts abhängig zu machen^[93], passt nicht so recht auf die Situation der legendierten Kontrolle, weil bei Letzterer nicht die Durchsuchung als solche geheim erfolgt, sondern der Grund der Durchsuchung verschwiegen wird. Soll daraus kein Beweisverwertungsverbot angeleitet werden, müsste das Verschweigen der strafprozessualen Rechtsgrundlage, wenig überzeugend, entweder als Verstoss gegen eine Ordnungsvorschrift, oder als Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift angesehen werden, was eine Verwertbarkeit der bei der Durchsuchung aufgefundenen Drogen nur unter Berücksichtigung von Art. 141 Abs. 2 StPO zuliesse.

3. Die Organisation des hybriden Verfahrens

Damit stellt sich die Frage, wie ein Vorgehen organisiert werden könnte. Eine Lösung könnte darin bestehen, dass die Massnahme intern als strafprozessuale behandelt wird (also auch eine notwendige Anordnung der Staatsanwaltschaft eingeholt wird) und diese nur nach aussen (d.h. dem Betroffenen gegenüber) als präventiv-polizeiliche «getarnt» wird.^[94]

Um den Grundsätzen der Aktenvollständigkeit und Aktenwahrheit gerecht zu werden, müsste dieses Vorgehen aber auch vollständig in den Akten abgebildet werden. Es steht grundsätzlich nicht im Ermessen der Staatsanwaltschaft, ob sie bestimmte Informationen in die Akte aufnehmen will oder nicht.^[95] Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass sämtliche im Rahmen des Verfahrens vorgenommenen Erhebungen aktenkundig gemacht werden,^[96] weshalb den Strafbehörden in Art. 100 Abs. 1 StPO umfangreiche Aktenführungs- und Dokumentationspflichten auferlegt werden. Unbestritten ist zwar, dass gewisse polizeiinterne Dokumente (wie etwa Einsatzdispositive, Sicherheits- und Überwachungskonzepte usw.) oder interne Akten (z.B. persönliche Handnotizen) nicht in die Akte aufgenommen werden müssen.^[97] Dies kann allerdings nicht für Informationen gelten, deren Kenntnis für die Parteien oder das Gericht unabdingbar ist, weil sie sich unmittelbar auf die rechtliche Einordnung von Zwangsmassnahmen, die Beantwortung von Zuständigkeitsfragen oder die Beurteilung der Verwertbarkeit von Beweisen auswirkt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn hierfür gesetzliche Grundlagen bestehen (z.B. bei Gewährung von Anonymität). Dass die Strafverfolgungsbehörden das Zwangsmassnahmengericht jenseits der Akte über die legendierte Kontrolle informieren, kann ohne gesetzliche Grundlage nicht in Betracht kommen. Das schweizerische Strafverfahren kennt de lege lata keine «In-camera-Verfahren», bei denen ohne Information der Verteidigung und des Beschuldigten verhandelt werden darf.

Es bleibt deshalb dabei: Es besteht einerseits ein nachvollziehbares Bedürfnis der Strafverfolgungsbehörden, die weitergehenden Ermittlungen nicht zu kompromittieren; andererseits dürfen aber die Verteidigungsinteressen der betroffenen Person nicht geopfert werden. Die Frage ist, ob man im Sinne praktischer Konkordanz einen gangbaren Weg finden kann. Dieser könnte darin bestehen, die als solche in den Akten als getarnte strafprozessuale Massnahme dokumentierte legendierte Kontrolle vorübergehend nicht offenzulegen, dies aber so rechtzeitig nachzuholen, dass die Verteidigungsrechte gewahrt werden.^[98]

Umgesetzt werden könnte dies dadurch, dass der beschuldigten Person eine Einsicht in die Akten (vorübergehend) verweigert wird.^[99] Die Einschränkung des rechtlichen Gehörs wäre jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person die Existenz weiterer Verfahren preisgeben und den Ermittlungserfolg gegen die Hintermänner gefährden könnte (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO).

Die Verweigerung der Akteneinsicht muss allerdings spätestens dann enden, wenn das Ermittlungsverfahren gegen die Person, die von der legendierten Kontrolle betroffen ist, anklagereif ist, weil jedenfalls vor Abschluss des Vorverfahrens zwingend Akteneinsicht zu gewähren ist. Diese Problematik wird sich allerdings faktisch wohl dadurch bewältigen lassen, dass die Entscheidung, ob eine Sache anklagereif ist oder nicht, im Ermessen der Staatsanwaltschaft liegt. Eine Verzögerung der Anklageerhebung aus verfahrenstaktischen Gründen, nämlich zwecks Geheimhaltung gegenüber den Hintermännern, muss aber im Rahmen einer Prüfung einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes berücksichtigt werden.^[100]

Ein weiteres und praktisch bedeutsames Problem ergibt sich, wenn (wie dies häufig der Fall sein dürfte) Untersuchungshaft beantragt werden soll. Die Staatsanwaltschaft muss dafür zwar nicht alle Akten offenlegen, die Haftakten sind aber gemäss Art. 225 Abs. 2 StPO parteiöffentlich. Will die Staatsanwaltschaft die Legende im Haftverfahren schützen, muss sie also entweder auf die im Rahmen der legendierten Kontrolle gefundenen Beweise verzichten - was jedenfalls im Hinblick auf die aufgefundenen Betäubungsmittel unmöglich erscheint - oder sie muss die Legende auch gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht aufrecht erhalten, was durchaus problematisch ist, weil die Akten des Haftverfahrens zwar nicht unbedingt vollständig sein müssen, aber doch immerhin alle Beweise enthalten müssen, die für den Haftprüfungsentscheid inhaltlich tragend sind, wozu sowohl jene Aktenbestandteile gehören, die für eine Inhaftierung sprechen als auch jene, die gegen die Anordnung von Haft verwendet werden können.^[101] Teilweise wird zwar vertreten, dass das Akteneinsichtsrecht in die Haftakten «zur Sicherung des Verfahrenszwecks» in begründeten Fällen beschränkt werden kann (diskutiert etwa bei der Geheimhaltung der Identität von Zeugen).^[102] Dies kann allerdings nicht gelten, wenn der verhafteten Person auf diese Weise verunmöglicht würde, die Rechtsmässigkeit der Haft in Frage zu stellen.^[103] In Bezug auf die legendierte Kontrolle bedeutet dies, dass jedenfalls alle der Anhaltung, Durchsuchung und Beschlagnahme zugrunde liegenden Verfügungen enthalten sein müssen, also sowohl die präventiv-polizeilichen als auch, sofern vorhanden, die strafprozessualen. Die verfahrenstaktische Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei muss hingegen u.E. nicht zwingend in den Haftakten enthalten sein, weil und solange sie die Rechtmässigkeit des Vorgehens nicht unmittelbar berührt. Wohl aber dürfte es wahrscheinlich sein, dass die Legende aufgrund der Verfügungen erkennbar wird.

4. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit und das Beschleunigungsgebot

Häufig wird es zudem so sein, dass das Verfahren gegen die legendiert kontrollierte Zielperson von den Verfahren gegen die Hintermänner abgetrennt wird, was unweigerlich zu Spannungen mit dem Grundsatz der Verfahrenseinheit (Art. 29 Abs. 1 StPO) und dem Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO) führt. Wird der beschuldigten Person vorgeworfen, sich an weiteren Straftaten im Zusammenhang mit dem Vorwurf gegen die Hintermänner beteiligt zu haben, müssen diese Tatvorwürfe entweder in dem Verfahren gegen die Hintermänner beurteilt werden (d.h. in einem abgetrennten Verfahren) oder das Verfahren aufgrund der legendierten Kontrolle muss zurückgestellt werden, bis eine Offenlegung der Legende und Vereinigung der unterschiedlichen Verfahren möglich ist, was besonders in Haftfällen problematisch ist (Art. 5 Abs. 2 StPO). Gerade in Haftfällen dürfte sich deshalb eine Verfahrenstrennung nach Art. 30 StPO «aus sachlichen Gründen» zwecks Vermeidung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots aufdrängen,^[104] was dann aber freilich zulasten des Grundsatzes der Verfahrenseinheit geht.

5. Der Grundsatz ne bis in idem

Kommt es später noch zu einem weiteren Verfahren, weil der legendiert kontrollierten Person weitere Taten vorgeworfen werden, die im Verfahren gegen die Hintermänner beurteilt werden sollen, ist ausserdem der Grundsatz «ne bis in idem» zu beachten. Wenn der Drogenkurier verurteilt worden ist, könnte dies eine spätere zweite Verurteilung wegen der Mitwirkung im Rahmen der Drogenbande sperren, weil der Grundsatz ne bis in idem entgegensteht (Art. 11 StPO).

Die Sperrwirkung greift nach Art. 11 Abs. 1 StPO ein, wenn ein Täter wegen der Straftat, wegen derer er verfolgt werden soll, bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen wurde. Einigkeit besteht darin, dass eine Identität von Tat und Täter erforderlich ist.^[105] Hieraus folgt zunächst einmal, dass die Verurteilung des Transporteurs die Verfolgung und Ahndung der Hintermänner in keiner Weise tangiert, weil es insoweit eben schon an der Identität bezogen auf den Täter fehlt.

Anders kann es bezogen auf den Transporteur selbst liegen. In der Vergangenheit war umstritten, wie die Tat zu bestimmen ist, die durch eine erste Verurteilung für die weitere Verfolgung und Ahndung gesperrt ist: Während die Vertreter der sog. einfachen Identität diesbezüglich allein auf den Lebensvorgang abstellen, der Gegenstand des ersten Verfahrens war, wollten die Vertreter der sog. doppelten Identität zusätzlich auf den Anklagevorwurf abstellen, wobei umstritten war, ob auf den im ersten Verfahren konkret abgeurteilten Straftatbestand abzustellen war oder aber alle Straftatbestände als gesperrt anzusehen waren, die dem abgeurteilten Delikt im Wesentlichen identisch sind, oder man alle Straftatbestände als gesperrt anzusehen hat, die im ersten Verfahren prozessual ordnungsgemäss zum Verfahrensgegenstand hätten gemacht werden können.^[106] In der neueren Rechtsprechung zeichnet sich ab, dass nun auch das Bundesgericht dem Ansatz der einfachen Identität folgt, d.h. im Anschluss an die einschlägige Rechtsprechung des EGMR^[107] und des EuGH^[108] darauf abstellt, dass der Lebensvorgang, der Verfahrensgegenstand des ersten Verfahrens war, für eine weitere Verfolgung gesperrt ist,^[109] wobei das Bundesgericht allerdings versucht, den Lebensvorgang, der Gegenstand des ersten Verfahrens war, möglichst klein und die Sperrwirkung dadurch in Grenzen zu halten.^[110] Hieraus folgt, dass die Sperrwirkung jedenfalls dann greift, wenn die erste Verurteilung einen Lebensvorgang erfasst, der berücksichtigt werden muss, damit eine erneute Verurteilung erfolgen kann. Damit scheitert eine weitere Strafverfolgung jedenfalls dann, wenn ohne dessen Berücksichtigung eine Subsumtion unter das nunmehr verfolgte Delikt nicht möglich ist.^[111]

Für die vorliegend relevanten Fallgestaltungen ist bedeutsam, dass nach der Rechtsprechung eine Verurteilung wegen eines Betäubungsmitteldelikts der Verfolgbarkeit anderer, von der ersten Anklage nicht erfasster Lebensvorgänge nichts im Wege steht. Dies gilt selbst dann, wenn die erste Verurteilung wegen gewerbsmässiger Begehung erfolgt ist.^[112] Dies bedeutet konkret, dass eine Verurteilung wegen eines konkreten Transports von Betäubungsmitteln eine weitere Verfolgung nur für diesen konkreten Lebensvorgang sperrt. Stellt sich später heraus, dass der Transporteur zusätzlich auch durch andere Verhaltensweisen deliktisch gehandelt hat, kann er für dieses Verhalten durchaus noch verfolgt und auch belangt werden. Es kann sogar ein zweites Verfahren wegen Banden- oder Gewerbsmässigkeit in Betracht kommen, sofern die Qualifikation auch ohne Berücksichtigung der (gesperrten) Ersttat erfüllt ist. Auf der Ebene der Rechtsfolgen müsste aber eine Zusatzstrafe ausgesprochen (Art. 49 Abs. 2 StGB^[113]) und berücksichtigt werden, dass die Ersttat in der banden- oder gewerbsmässigen Begehung - wäre sie gemeinsam beurteilt worden - aufgegangen wäre.

6. Sonderfall: die «legendierte» Kontrolle als polizeiliche Massnahme

Die bisherigen Ausführungen sind von der Situation ausgegangen, dass Polizei und Staatsanwaltschaft zusammenwirken, was unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist und in der Regel - wie gesehen - eine «doppelte Anordnung» der Zwangsmassnahmen voraussetzt. Tatsächlich kann der Fall aber auch so liegen, dass die Polizei die legendierte Kontrolle eigenverantwortlich und ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft durchführt, was zur Folge hat, dass auch die Staatsanwaltschaft über den Hintergrund der Kontrolle im Dunkeln gelassen wird.

Hier stellt sich das Problem, dass die Polizei der Staatsanwaltschaft als Herrin des Vorverfahrens keine Informationen vorenthalten darf. In aller Regel dürfte das Verfahren gegen die Hintermänner im Stadium der Untersuchung sein, weshalb die Verfahrensleitung ohne Zweifel bei der Staatsanwaltschaft liegt und eigene Ermittlungen der Polizei, d.h. ausserhalb einer Delegation nach Art. 312 StPO, nur «bei einfachen Erhebungen zur Klärung des Sachverhalts» zulässig sind.^[114] Erhält die Polizei im Verfahren gegen die Hintermänner - etwa im Rahmen einer Telefonüberwachung - glaubhafte Hinweise auf den bevorstehenden Drogentransport, ist das bereits ein Umstand, der es erforderlich macht, die fallführende Staatsanwaltschaft zu informieren, die dann zu entscheiden hat, ob das Verfahren gegen die später legendiert kontrollierte Person separat oder gemeinsam mit den Hintermännern zu führen ist. Da dies eine verfahrensleitende Entscheidung im Zusammenhang mit einem laufenden Untersuchungsverfahren darstellt, bleibt kein Raum für eine eigenständige Entscheidungskompetenz der Polizei.

7. Fazit

Als Fazit kann festgehalten werden: Das durch legendierte Kontrollen erzeugte hybride Verfahren aus Polizei- und Strafprozessrecht wirft vielfältige Probleme auf, die bisher von einer konsentierten Lösung weit entfernt sind. Eine erste Weichenstellung ist bei der Frage zu treffen, welches Recht für die «legendierte Kontrolle» Anwendung findet. Hier haben die Ausführungen aus unserer Sicht gezeigt, dass ein Nebeneinander von Polizeirecht und Strafprozessrecht denkbar ist, sofern die legendierte Kontrolle auch tatsächlich zur Prävention und zur Repression eingesetzt wird. Ist dies der Fall, muss die Kontrolle letztlich sowohl den Massstäben des Polizeirechts als auch des Strafprozessrechts gerecht werden. Auf der Ebene der Beweisverwertung führt das Nebeneinander der Regelungsregimes zu Schwierigkeiten, deren Lösung davon abhängig ist, ob die Massnahme als polizeirechtlich oder strafprozessual eingestuft wird. Aus der Vermengung von Polizeirecht und Strafprozessrecht ergeben sich zudem weitere Probleme im Zusammenhang mit den Dokumentationspflichten und vor allem in Hinblick auf das rechtliche Gehör (insb. in einem Haftverfahren), während sich die Auswirkungen im Bereich des Grundsatzes ne bis in idem wohl eher in engen Grenzen halten werden. Legendierte Kontrollen sind nach alledem mit nicht unerheblichen Rechtsrisiken verbunden, die dem erhofften Nutzen gegenüberzustellen sind. Insbesondere in Haftfällen dürfte es kaum möglich sein, eine legendierte Kontrolle rechtskonform auszugestalten.