1° Pour la vente mobilière : art. 197 à 210 CO.

2° Pour la vente immobilière : art. 219 à 221 CO, ce dernier prévoyant l'application par analogie des règles sur la vente mobilière.

3° Pour l'entreprise : art. 367 à 371 CO.

1° Les « défauts de construction ». Ces termes ressortant du titre de la révision législative délimitent - certes imparfaitement - son champ d'application. Les nouvelles règles concernent principalement la vente d'immeubles récemment construits ou à construire ainsi que la construction d'ouvrages immobiliers, y compris les choses ou ouvrages mobiliers qui y sont rattachés. La révision couvre néanmoins aussi d'autres hypothèses^[29].

2° La durée et la nature du délai d'avis des défauts. L'avis des défauts est une condition d'exercice du droit à la garantie (n°25 ss). Sa durée est nouvellement étendue à 60 jours pour les contrats de vente et d'entreprise relatifs à des objets immobiliers, y compris les choses ou ouvrages mobiliers qui y sont rattachés. En outre, sa nature est dorénavant relativement impérative.

3° La nature des délais de prescription de 5 ans. La garantie pour les défauts connaît des délais de prescription qui varient entre 1 an et 30 ans (n°43). La révision prévoit que les délais de prescription de 5 ans ont dorénavant une nature relativement impérative, puisqu'ils ne peuvent plus être modifiés conventionnellement au détriment de l'acquéreur.

4° Le principe et la nature du droit à la réparation. Ce droit est un effet de la garantie pour les défauts (n°53 ss). Alors qu'il n'existait pas pour le contrat de vente et qu'il était de nature dispositive, il apparaît nouvellement pour les ventes immobilières comprenant une construction à ériger ou récente. En outre, il devient relativement impératif tant dans la vente immobilière que dans le contrat d'entreprise si le défaut concerne une construction.

1° La définition de l'objet de la garantie (la chose et l'ouvrage).

2° Les conditions de fond, en particulier la notion de défaut, ainsi que les autres conditions d'exercice du droit à la garantie, en particulier le devoir de vérification.

3° Les autres effets du droit à la garantie, tels que le droit à la réduction du prix, à la résolution du contrat ou la créance en dommages-intérêts en réparation d'un dommage consécutif au défaut.

1° Le défaut est le fait du maître ou d'un de ses auxiliaires, par exemple en raison des matériaux choisis ou des instructions données^[36].

2° L'entreprise a avisé le maître, sauf lorsque le maître ou ses auxiliaires sont manifestement plus qualifiés que l'entreprise^[37].

3° Le fait du maître est en corrélation avec le défaut^[38].

Le contenu et la forme de l'avis

Le délai d'avis en général

La durée du délai d'avis en lien avec les biens immobiliers (étendue à 60 jours)

1° Pour les défauts des immeubles (art. 219a al. 1 nCO) et des ouvrages immobiliers (art. 367 al. 1^bis et 370 al. 4 nCO). Alors que le texte légal ne précise pas le point de départ du délai en cas de défaut apparent (n°42), il affirme qu'il s'agit du moment de la découverte effective s'il s'agit d'un défaut caché (art. 201 al. 4 et 370 al. 4 nCO).

2° Pour les défauts d'une chose mobilière ou d'un ouvrage mobilier intégré à un ouvrage immobilier (art. 201 al. 4, 367 al. 1^bis let. a et 370 al. 4 let. a nCO), le délai de 60 jours ne s'applique qu'à une double condition : le bien mobilier doit être intégré dans un ouvrage immobilier et son défaut doit être à l'origine du défaut de l'ouvrage immobilier.

3° Pour les défauts des ouvrages d'architectes et d'ingénieurs, le délai de 60 jours s'applique si ces ouvrages (en règle générale des plans ou calculations^[63]) servent « de base pour la construction d'un ouvrage immobilier » (art. 367 al. 1^bis let. b et 370 al. 4 let. b nCO).

La nature du délai d'avis de 60 jours (désormais relativement impérative)

1° Le nouveau délai relativement impératif de 60 jours est applicable aux défauts (cachés ou apparents) des immeubles (art. 219a al. 1 nCO), des ouvrages immobiliers (art. 367 al. 1^bis et 370 al. 4 nCO), des biens mobiliers intégrés à un ouvrage immobilier si les défauts du bien mobilier ont causé ceux de l'ouvrage immobilier (art. 201 al. 4, 367 al. 1^bis let. a et 370 al. 4 let. a nCO), et des ouvrages d'architectes et d'ingénieurs s'ils servent de base pour la construction d'un ouvrage immobilier (art. 367 al. 1^bis let. b et 370 al. 4 let. b nCO).

2° Le délai actuel de droit dispositif (« sans délai » ou « aussitôt ») reste applicable aux défauts frappant tous les autres objets, c'est-à-dire les autres choses mobilières (art. 201 al. 1 CO) et ouvrages mobiliers (art. 367 al. 1 et 370 al. 3 CO).

1° Les art. 172 al. 2 et 173 al. 1 SIA 118 - qui instaurent un délai de deux ans à compter de la réception de l'ouvrage pour aviser des défauts cachés en tout temps - restent en principe valables tant qu'ils favorisent le maître d'ouvrage et ne contreviennent ainsi pas à la nature relativement impérative du délai des art. 367 al. 1^bis et 370 al. 4 nCO^[67]. Il faut toutefois réserver la situation particulière de la découverte d'un défaut dans les 60 derniers jours précédant l'expiration du délai de deux ans^[68]. Dans cette hypothèse, l'art. 178 al. 1 SIA 118 - qui exige que tout défaut déjà découvert avant l'expiration du délai de deux ans soit signalé dans le cadre de ce même délai - viole l'art. 370 al. 4 nCO qui prévoit un délai minimum de 60 jours après la découverte. Si un défaut apparaît quelques jours avant l'expiration du délai de deux ans mentionné ci-dessus, le maître disposera donc impérativement du délai légal de 60 jours pour faire l'avis.

2° L'art. 179 al. 2 SIA 118 - qui prévoit qu' au-delà de ces deux ans le maître doit signaler les défauts cachés « aussitôt après leur découverte » (art. 179 al. 2 SIA 118) - n'est plus compatible avec l'art. 370 al. 4 nCO^[69]. Par conséquent, les contrats concernant des ouvrages immobiliers soumis au nouveau droit et intégrant la norme SIA 118 contiendront une clause illicite (art. 179 al. 2 SIA 118), ce qui entraînera une nullité partielle modifiée du contrat^[70]. Si un défaut caché apparaît après le délai de deux ans mentionné ci-dessus, le maître disposera donc du délai légal de 60 jours pour faire l'avis des défauts.

3° La validité de l'art. 163 SIA 118 fait l'objet d'un débat doctrinal. Cette disposition prévoit que l'ouvrage est accepté avec le défaut connu lorsque le maître (représenté par la direction des travaux) renonce expressément ou tacitement à invoquer un défaut constaté lors de la vérification commune. Son al. 2 contient des présomptions de renoncement à invoquer les défauts connus. Alors qu'une partie de la doctrine considère que l'art. 163 SIA 118 contrevient à l'art. 367 al. 1^bis nCO^[71], nous sommes d'avis, après réflexion, que ce n'est pas le cas^[72]. En effet, l'art. 163 SIA 118 et ses présomptions (même irréfragables) ne concernent pas la condition d'exercice de l'avis des défauts (n°30 ss) mais la condition de fond de la non-acceptation du défaut (n°23)^[73]. Or, le maître qui accepte l'ouvrage avec son défaut perd ses droits à la garantie (art. 370 al. 1 CO), sans qu'il faille examiner le respect du délai d'avis des défauts.

Une appréciation critique et quelques questions non encore résolues

1° L'extension de la durée du délai d'avis protège mieux les acquéreurs. D'abord, elle évite que les droits à la garantie se périment après quelques jours déjà^[74]. Ensuite, le délai plus long devrait permettre de formuler un avis plus complet, précis et ciblé, alors que le droit actuel forçait parfois l'acquéreur à communiquer à la hâte. Le nouveau droit ne récompense néanmoins pas la paresse : l'acquéreur demeure incité à se manifester le plus tôt possible, puisqu'il répond du dommage résultant de l'omission d'aviser plus tôt l'aliénatrice.

2° L'introduction d'une durée précise (60 jours) améliore la sécurité du droit. L'échéance du délai se détermine en effet plus facilement qu'avec la formulation indéterminée actuelle (« sans délai », « immédiatement » ou « aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires »).

1° Le champ d'application du délai d'avis étendu ne convainc pas. La réforme aurait pu porter sur tous les biens, mobiliers ou immobiliers. Le législateur ne fournit aucun argument convaincant pour justifier sa décision d'exclure les biens mobiliers, si ce n'est peut-être le titre attribué à la révision législative (« Défauts de construction »)^[75]. Dorénavant, la diversité des régimes applicables entraîne unrisque de confusion accru : on ne peut exclure que les parties inexpérimentées s'imagineront à tort que le nouveau délai de 60 jours s'applique désormais à toutes les situations. En protégeant mieux les acquéreurs dans les transactions immobilières, le législateur pourrait n'avoir fait que déplacer le problème en fragilisant ces mêmes acquéreurs lorsqu'ils concluent un contrat pour un bien mobilier^[76].

2° La réforme aurait pu être l'occasion de préciser le dies a quo du délai et d'uniformiser les formulations légales. Le texte révisé ne mentionne pas le point de départ du délai d'avis pour les défauts apparents (art. 201 al. 4 i.i. et 367 al. 1^bis nCO). A notre avis, il s'agit du moment auquel l'acquéreur qui respecte son devoir de vérification a découvert le défaut (ou aurait dû le découvrir s'il avait respecté son devoir de vérification)^[77].

3° L'augmentation de la durée du délai reste modeste, en particulier pour les défauts découverts lors de la vérification ou peu après. Avec un délai de 60 jours, le texte légal révisé reste loin de ce que prévoit la Norme SIA 118 (n°12), déjà largement utilisée dans le secteur de la construction^[78]. Durant les délibérations parlementaires, le Conseil national s'était pourtant inspiré de ce modèle et du régime prévalant en droit du bail (art. 257 g al. 2 CO) et avait prévu un avis des défauts possible en tout temps pendant le délai de prescription, l'acheteur supportant le dommage supplémentaire qu'une réparation immédiate aurait permis d'éviter^[79]. Cette proposition a finalement disparu dans la version finale.

4° Pour les défauts d'une chose mobilière ou d'un ouvrage mobilier intégré à un ouvrage immobilier (art. 201 al. 4, 367 al. 1^bis let. a et 370 al. 4 let. a nCO), la double condition de l'intégration du bien mobilier à un ouvrage immobilier et du fait que le défaut du bien mobilier doit être à l'origine du défaut de l'ouvrage immobilier pose au moins les deux difficultés suivantes :

a° Elle limite considérablement la portée pratique de la règle surtout en cas de défaut apparent du bien mobilier. En effet, les art. 201 al. 1 et 367 al. 1 CO demeurent applicables et exigent de l'acquéreur d'un bien mobilier de le vérifier « aussitôt qu'il le peut », c'est-à-dire avant son intégration dans l'ouvrage immobilier, et de procéder à l'avis des défauts « sans délai ». Pour que le nouveau délai de 60 jours s'applique, il faudra donc que, simultanément, le bien mobilier soit livré, intégré dans un ouvrage immobilier et y provoque un défaut ; à défaut, le délai d'avis immédiat aura commencé à courir^[80]. Cette situation devrait être plutôt rare en pratique. À titre d'exemple, on peut imaginer un escalier métallique non conforme aux plans, intégré dans un ouvrage immobilier le même jour qu'il est livré et qui entraîne un défaut de l'ouvrage immobilier : dans un tel cas, le maître d'ouvrage qui a commandé l'escalier disposera d'un délai de 60 jours pour aviser l'entreprise ayant livré l'escalier du défaut.

Dans le cas où le bien mobilier présente un défaut caché, les art. 201 al. 3 et 370 al. 3 CO sont applicables et exigent également un avis immédiatement après la découverte du défaut. Au titre de (rare) exemple d'application du délai étendu, on peut penser à un lave-vaisselle (bien mobilier) acheté et intégré par un cuisiniste dans une construction (ouvrage immobilier) et dont le défaut ne se manifeste qu'une fois l'appareil branché et raccordé aux canalisations (p. ex. parce qu'il n'est pas étanche et endommage les éléments en bois du bloc-cuisine) : dans un tel cas, le cuisiniste dispose de 60 jours pour faire l'avis du défaut caché à l'attention de la vendeuse du lave-vaisselle.

b° L'étendue subjective de la règle demeure sujette à caution. S'il semble clair que l'acquéreur direct du bien mobilier dispose du délai étendu de 60 jours pour aviser son cocontractant du défaut, on peut se demander si les autres acteurs de la chaîne de distribution du bien mobilier disposent du même délai^[81]. Selon nous, le délai d'avis étendu ne s'applique qu'au dernier maillon de la chaîne avant l'intégration du bien mobilier, à l'exclusion des échelons précédents. Cette conclusion s'impose en dépit du fait que la formulation des art. 201 al. 4, 367 al. 1^bis let. a et 370 al. 4 let. a nCO s'inspire directement des règles sur la prescription (art. 210 al. 2 et art. 371 al. 1 2^ème phr. CO) et que le délai de prescription de 5 ans s'applique à tous les maillons de la chaîne et pas seulement au dernier^[82]. En effet, le besoin de protection n'est pas le même pour l'avis des défauts que pour la prescription. En cas de défaut caché, l'acteur situé en amont dans la chaîne de distribution bénéficiera toujours d'un délai d'avis qui court dès la découverte effective du défaut, c'est-à-dire depuis le moment où lui-même en a une connaissance suffisante pour pouvoir adresser à son cocontractant une réclamation suffisamment motivée^[83]. Par exemple, si l'acquéreur d'une part de PPE achète auprès d'une détaillante un lave-vaisselle se révélant défectueux une fois raccordé et intégré dans le bloc-cuisine et provoquant un défaut de la cuisine, l'acquéreur dispose alors de 60 jours pour aviser la détaillante du défaut (art. 201 al. 4 nCO). En revanche, la détaillante ne disposera pas de 60 jours pour aviser le distributeur ou le fabricant de lave-vaisselle, mais devra le faire « immédiatement », à savoir dans un délai de 7 jours après qu'elle dispose des éléments nécessaires pour pouvoir adresser à son cocontractant un avis conforme aux exigences (art. 201 al. 3 CO).

5° Pour les plans défectueux d'architecte ou d'ingénieur qui ne se matérialisent pas dans un défaut de l'ouvrage immobilier parce qu'ils sont découverts avant l'exécution de celui-ci, le Tribunal fédéral considère que le défaut doit faire l'objet d'un avis immédiat, de sorte qu'un avis effectué un mois après sa découverte est tardif (affaire « Sennhof »)^[84]. Le nouveau texte légal, qui exige toutefois que les défauts de plans soient « à l'origine des défauts d'un ouvrage immobilier » (art. 367 al. 1^bis et 370 al. 4 nCO), ne permettrait pas de corriger cette jurisprudence sévère, alors que c'était apparemment l'un des buts initiaux de la révision^[85].

d) Le respect des délais de prescription (modifié)

aa) Ce qui reste

La durée des délais

Le point de départ des délais

1° Pour les défauts des biens mobiliers intégrés à un ouvrage immobilier (art. 210 al. 2 et 371 al. 2 CO), le délai commence à courir à partir de la réception du bien mobilier, indépendamment de la réception de l'ouvrage immobilier auquel il est intégré^[89].

2° Pour les défauts d'un ouvrage immobilier résultant d'un plan défectueux (art. 371 al. 2 CO), le délai ne commence à courir qu'à partir de la livraison de la partie de l'ouvrage immobilier concernée par le plan défectueux^[90].

bb) Ce qui change

La nature des délais de cinq ans (désormais relativement impérative)

1° Le délai applicable aux défauts d'un ouvrage immobilier (art. 371 al. 2 i.i. nCO).

2° Le délai applicable aux défauts d'un ouvrage mobilier intégré à un ouvrage immobilier conformément à l'usage auquel il est normalement destiné, si les défauts de l'ouvrage mobilier sont à l'origine de l'ouvrage immobilier (art. 371 al. 1 nCO)^[92].

3° Le délai applicable aux défauts d'un ouvrage immobilier envers l'architecte et l'ingénieur qui ont collaboré à l'exécution de l'ouvrage immobilier (art. 371 al. 2 i.f. nCO). Le délai et sa nature relativement impérative s'appliquent, quel que soit le fondement de la créance, contrat d'entreprise (art. 363 ss CO) ou de mandat (art. 394 ss CO)^[93].

Une appréciation critique et quelques questions non encore résolues

1° D'un point de vue légistique, on peut regretter la formulation de l'art. 371 al. 3 nCO. En effet, le nouveau texte figure au début de l'al. 3 existant, qui contenait déjà un renvoi aux règles de la vente. Or ce renvoi, qui figure dorénavant dans la seconde phrase de l'al. 3, concerne tous les délais de prescription du contrat d'entreprise, et pas seulement ceux d'une durée de cinq ans. Par conséquent, le législateur aurait été mieux inspiré de déplacer le contenu existant de l'al. 3 vers un nouvel al. 4 ou d'insérer sa modification dans un al. 2^bis. Une rédaction systématique plus propre aurait permis d'éviter un quiproquo et de conserver des champs d'application clairs et délimités pour chaque affirmation^[94].

2° D'un point de vue de politique juridique et de durabilité, le caractère relativement impératif du délai de cinq ans pose problème en lien avec le réemploi de matériaux dans les nouvelles constructions. En règle générale, ces matériaux sont vendus sans garantie (ou avec une garantie réduite) aux entreprises qui les réutilisent ; celles-ci excluent ou réduisent à leur tour leur garantie à ce sujet envers l'acquéreur final. Or le délai relativement impératif de cinq ans s'applique tant aux ouvrages immobiliers qu'aux matériaux qui les composent^[95]. Par conséquent, le constructeur qui intègre des matériaux de réemploi dans un ouvrage immobilier ne pourra plus réduire ni exclure la garantie de cinq ans pour ces matériaux (art. 371 al. 2 nCO). Faute d'exception prévue pour cette catégorie de biens, le risque est réel que la révision législative freine l'utilisation de matériaux de réemploi dans les nouvelles constructions. On ose espérer que la révision en cours relative à la durabilité dans le contrat de vente apportera une réponse circonstanciée^[96].

3° Du point de vue du champ d'application, le texte révisé modifie la nature de tous les délais de prescription de cinq ans, à l'exception de celui de l'art. 210 al. 2 CO qui concerne les défauts d'une chose mobilière intégrée dans un ouvrage immobilier conformément à l'usage auquel elle est normalement destinée, si les défauts sont à l'origine des défauts de l'ouvrage. Il s'agit à notre avis d'un oubli du législateur qu'il faut combler, puisque la disposition jumelle dans le contrat d'entreprise (art. 371 al. 1 i.f. nCO) est devenue relativement impérative. Cette question devra être clarifiée par la jurisprudence. Dans le doute, les vendeuses d'objets mobiliers destinés à être intégrés à des ouvrages immobiliers ne devraient ni exclure le droit à la garantie, ni réduire le délai de prescription de cinq ans.

3. Les effets

a) Remarques générales

1° Les droits de garantie, alternatifs entre eux. En matière de vente mobilière (et immobilière par renvoi de l'art. 221 CO), l'acheteur peut opter pour le droit à la résolution (art. 205 al. 1 CO), le droit à la réduction du prix (art. 205 al. 1 et al. 2 CO) et le droit au remplacement de la chose (art. 206 CO)^[97]. En matière d'entreprise, le maître d'ouvrage dispose du droit à la résolution du contrat (art. 368 al. 1 CO), du droit à la réduction du prix (art. 368 al. 2 CO) et du droit à la réfection de l'ouvrage (art. 368 al. 2 CO)^[98].

2° La créance en indemnisation du dommage consécutif au défaut, qui peut être réclamée cumulativement à l'un des droits de garantie s'il existe un chef de responsabilité justifiant l'obligation de l'aliénatrice^[99].

1° L'existence d'une moins-value (art. 205 al. 1 et art. 368 al. 2 CO).

2° Le fait que le défaut soit de moindre importance (art. 368 al. 2 CO) et la moins-value inférieure au prix (art. 205 al. 3 CO).

1° La valeur du bien est présumée correspondre au prix convenu par les parties.

2° La moins-value est présumée équivalente aux frais de réparation.

Les conditions

1° L'exécution de la réfection doit être possible : les travaux de réfection doivent permettre de supprimer effectivement le défaut^[110].

2° L'exécution de la réfection doit être raisonnable : les travaux de réfection ne doivent pas entraîner de dépenses excessives^[111].

L'effet

L'introduction du droit de réfection en matière de vente immobilière

1° La notion de « construction » correspond à celle des droits réels (art. 667 al. 2 CC^[118]) : elle désigne « toute infrastructure ancrée au sol de manière fixe et durable, à l'exclusion des constructions mobilières ou des travaux de terrassement »^[119]. Le droit de réfection légal s'applique donc à la vente d'immeubles incluant des choses unies au fonds par les moyens de la technique, au-dessus ou au-dessous du sol (p. ex. ponts, conduites, caves ou garages souterrains), mais pas à celle d'un immeuble non construit, tel une forêt défectueuse (p. ex. infestation de bostryches) ou un bien-fonds comportant des constructions mobilières (art. 677 CC) ou des travaux de terrassement^[120].

Le fait que l'immeuble doive « comport[er] une construction » sous-entend qu'il doit s'agir d'une entité constructive nouvelle. Le droit de réfection légal en matière de vente est exclu en cas d'« importantes rénovations », cette expression ayant disparu du texte légal en cours de délibérations parlementaires^[121].

2° L'adjectif « érigé », même s'il signifie littéralement « dressé, élevé en position verticale »^[122], n'exclut pas les constructions effectuées sous la surface du sol (p. ex. caves ou garages souterrains). Ce qualificatif vise à introduire la période pertinente (« érigée moins de deux ans avant la vente »). La version italienne, qui utilise l'adjectif « reallizata », vient confirmer cette interprétation^[123].

3° L'expression « devant encore être érigée » couvre la situation de la vente sur plans d'une future construction immobilière. Dans un tel cas, la vendeuse ne peut pas exclure conventionnellement son obligation de réparer, même si elle cède à l'acheteur ses propres droits contre les entrepreneurs chargés d'ériger la construction. En revanche, la vendeuse d'un immeuble ancien peut toujours exclure sa garantie, en particulier son obligation de réparer un défaut^[124].

Le droit de réfection légal ne concerne que l'hypothèse où la vendeuse érige elle-même la construction ou en confie l'érection à un auxiliaire. Il n'y a pas de place pour un tel droit si la construction est érigée séparément, sous la responsabilité de l'acheteur et sur la base d'un contrat indépendant conclu avec un tiers. Une telle situation se présente notamment en cas de vente de type « quote-part terrain », lorsque l'acheteur devient propriétaire d'une part de terrain au début du chantier et conclut simultanément un contrat d'entreprise séparé, même si l'acheteur ne peut souvent pas (intégralement) choisir l'ouvrage, qui est fonctionnellement lié à ceux des autres copropriétaires et déjà déterminé au moment de la vente^[125].

4°Le législateur a introduit l'expression « ayant été érigée deux ans avant la vente » pour éviter des abus. En effet, la limitation du droit légal de réfection aux seules constructions futures aurait pu inciter certaines vendeuses à ériger une construction, à la conserver quelques mois sans qu'elle soit habitée puis à la vendre en excluant leur devoir de réfection. Le législateur a donc étendu la protection aux immeubles comprenant une construction récente^[126]. La durée a fait l'objet de discussions durant les débats parlementaires : le délai d'un an figurant dans le projet (art. 219a al. 2 P-CO) a finalement été remplacé par un délai de deux ans^[127].

Le point de départ du délai de deux ans est « la vente ». Ce moment correspond à notre avis au moment de la conclusion du contrat, c'est-à-dire à la date de l'instrumentation de l'acte authentique, à l'exclusion du moment de l'inscription du transfert de propriété au registre foncier^[128].

La loi exige que la constructionait « été érigée » moins de deux ans avant la vente, sans précision additionnelle. Il s'agit d'un nouveau concept que la jurisprudence devra concrétiser^[129]. La consultation des travaux parlementaires enseigne que le projet législatif contenait l'expression « réceptionnée moins de deux ans avant la vente »^[130]. L'abandon de cette formulation laisse penser que le Parlement n'a pas voulu retenir le moment de la réception, certainement parce qu'il s'agit d'un concept relevant plutôt du contrat d'entreprise et dont les modalités peuvent faire l'objet d'une convention^[131], ce qui aurait pu faciliter les abus. Le législateur a donc préféré retenir une réalité physique tangible, celle de la construction érigée. A notre avis, il s'agit du moment de l'achèvement de tous les travaux de construction pertinents, à l'exclusion des prestations tout à fait accessoires ou de peu d'importance ainsi que de simples travaux de mise au point ou de retouche^[132]. Le message va dans le même sens^[133].

La nature (désormais relativement impérative) du droit de réfection

1° Le caractère relativement impératif du droit de réfection ne s'applique qu'aux défauts concernant une « construction ». Comme le précise le message du Conseil fédéral, la limitation du caractère impératif aux « constructions » vise à assurer un certain parallélisme entre les règles sur la vente immobilière et celles portant sur le contrat d'entreprise^[134]. Le caractère relativement impératif du droit de réfection demeure donc limité aux constructions immobilières dans les deux contrats^[135].

2° Dans la vente immobilière, le droit de réparation légal (et son caractère relativement impératif) est limité aux constructions encore à ériger ou récemment érigées (art. 219a al. 2 nCO ; n°67 s.). Dans le contrat d'entreprise, le droit de réparation légal s'applique à tous les types d'ouvrages (art. 368 al. 2 CO) mais présente une nature relativement impérative uniquement « si le défaut concerne une construction » (art. 368 al. 2^bis nCO), sans que le texte légal ne contienne d'autres précisions.

3° L'exclusion ou la restriction du droit de garantie n'est interdite que si elle est « convenue à l'avance ». Cela signifie qu'une partie pourra y renoncer si son droit à la réfection est déjà né ; des règlements par voie transactionnelle restent donc possibles^[136].

Une appréciation critique et quelques questions non encore résolues

1° Le caractère désormais relativement impératif du droit de réfection va probablement mettre fin à la pratique des aliénatrices consistant à exclure leur garantie et à céder les droits qu'elles détiennent contre les entreprises de construction. Du fait de cette pratique, l'acquéreur doit actuellement faire valoir des droits de garantie pas forcément équivalents à ceux qu'il détiendrait contre l'aliénatrice (p. ex. le délai de prescription peut avoir débuté plus tôt). En outre, il passe d'une seule interlocutrice connue à plusieurs entreprises souvent difficiles à identifier^[137]. Enfin, même s'il parvient à les déterminer, il se trouve confronté parfois à des entités économiquement fragiles alors qu'il avait pu s'assurer de la solidité financière de l'aliénatrice.

2°Le nouveau droit améliore également la situation de l'acquéreur lorsque l'aliénatrice cède ses droits contre les entreprises sans exclure sa propre garantie. Dans cette hypothèse et si le contrat d'acquisition ne prévoit rien, la jurisprudence actuelle exige que l'acquéreur fournisse des efforts raisonnablement exigibles pour faire valoir en priorité ses droits contre les entreprises cédées, avant de pouvoir se retourner contre l'aliénatrice^[138]. A notre avis, la nouvelle nature relativement impérative du droit à la réfection modifie cette jurisprudence : l'acquéreur peut désormais poursuivre directement l'aliénatrice.

1° Seul le droit à la réfection devient relativement impératif ; les autres droits à la garantie demeurent de nature dispositive. Le risque existe que les aliénatrices, ne pouvant plus exclure la réfection, excluent conventionnellement les autres droits de garantie. L'acquéreur, bien que bénéficiant d'un droit impératif à la réfection, pourrait alors voir ses options réduites, notamment s'il est empêché d'exercer le droit à la réparation car celle-ci entraînerait des dépenses excessives (n°61).

2° Le choix du législateur de limiter le droit relativement impératif à la réfection aux « construction[s] » défectueuses est sujet à caution. Le message suggère certes que, pour éviter des problèmes de délimitation, le législateur a renoncé à la notion d'« ouvrage immobilier », propre au contrat d'entreprise et étrangère à la vente^[139]. Cet argument n'est toutefois pas totalement convaincant : non seulement la notion d'ouvrage immobilier figure déjà dans le contrat de vente (art. 201 al. 4 nCO et 210 al. 2 CO), mais l'introduction du nouveau concept de « construction » entraîne également des incertitudes indésirables^[140].

Ainsi, dans le contrat d'entreprise, la jurisprudence devra concrétiser la notion de « construction » pour définir le champ d'application de l'art. 368 al. 2^bis nCO (n°69). À notre avis, on peut se fonder sur le message^[141] pour conclure que le caractère relativement impératif devrait concerner uniquement des constructions neuves, à l'exclusion de tout autre type d'ouvrage (p. ex. des travaux de rénovation réalisés sur une construction existante)^[142].

3° Dans le contrat de vente, l'extension du droit relativement impératif à la réfection à des constructions ayant été érigées moins de deux ans avant la vente (n°67) pourrait entraîner des difficultés non anticipées par le législateur. Ainsi, en cas de revente non planifiée d'un immeuble dans les deux ans après sa construction (p. ex. suite à un divorce), l'acquéreuse-revendeuse devra admettre le droit du nouvel acquéreur à la réfection des défauts, sans disposer elle-même des compétences pour effectuer ou organiser ces travaux. Si le nouveau droit n'avait retenu que les futures constructions ou une période d'une année, comme le prévoyait le projet du Conseil fédéral^[143], cela aurait limité le nombre de « victimes collatérales »^[144]. Cet effet est d'autant plus regrettable que le projet du Conseil fédéral visait initialement à protéger ces acquéreurs vulnérables, en instituant un droit de réfection impératif uniquement pour les constructions destinées à un usage personnel ou familial^[145].

4° L'art. 368 al. 2^bis nCO prévoit que « toute limitation ou exclusion du droit à la réfection est nulle ». Le message précise que la nullité affecte même une exclusion partielle, par exemple limitée à un certain montant^[146] ou à un défaut fautivement causé. Cette disposition légale, destinée dans le projet à ne protéger que l'acquéreur d'une construction destinée à un usage personnel et familial^[147], s'applique dorénavant à tous les défauts concernant une construction. Or la limitation et l'exclusion du droit à la réfection sont courantes et ne posent pas de problème spécifique lorsqu'elles interviennent entre professionnels de la construction. On peut dès lors se demander si le législateur, peut-être un peu trop focalisé sur les difficultés soulevées par les acquisitions de parts de PPE, n'a pas été trop loin en imposant une telle limitation, quelles que soient les parties à la transaction et la construction concernée.

5° L'interdiction d'exclure conventionnellement le droit à la réfection (n°70) est susceptible de mettre également fin à la pratique voyant l'aliénatrice céder à l'acquéreur son droit à la réfection contre les entreprises^[148]. En effet, celle-là souhaitera conserver elle-même la possibilité de se retourner contre celles-ci pour le cas où l'acquéreur exigerait la réfection. Sans être nécessairement négatif dans l'absolu, cet effet compliquera, d'une part, la tâche des acquéreurs souhaitant obtenir la réfection directement de la part des entreprises ayant réalisé le projet et, d'autre part, la tâche des entreprises souhaitant prendre en compte les préoccupations des acquéreurs finaux lors des travaux de réparation.

Le maintien d'un lien direct entre entreprises de construction et utilisateurs finaux pourrait toutefois découler de la solution conventionnelle suivante : la vendeuse cède à l'acheteur ses droits de garantie contre les entreprises à la condition (suspensive) que l'acheteur renonce à faire valoir à son encontre le droit à la réparation après que celui-ci est né. Une telle solution serait conforme à la novelle, qui n'interdit l'exclusion ou la restriction qu' avant la naissance du droit à la réfection (art. 368 al. 2^bis nCO).

6° On ne peut pas exclure que l'introduction du droit relativement impératif à la réfection favorisera la pratique des promoteurs immobiliers consistant à créer une entité juridique ad hoc pour chaque construction immobilière, chargée de mener à bien le projet avant d'être liquidée. Dans un tel cas, la société entretemps liquidée ne sera pas en mesure d'honorer son obligation de réfection, et le caractère relativement impératif du droit correspondant n'y changera rien. En outre, les organes de cette société invoqueront qu'ils ne sont pas personnellement débiteurs si l'acquéreur se tourne vers eux. Une telle construction juridique pourrait constituer une fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC). Une solution pourrait consister à prévoir, dans les contrats d'aliénation, une cession des droits de garantie à l'acquéreur, soumise à la condition suspensive de la liquidation de la société aliénatrice.

e) La créance en indemnisation du dommage consécutif au défaut (inchangé)

1° Un préjudice causé par le défaut mais qui ne se confond pas avec le défaut lui-même (p. ex. des loyers perdus ou les honoraires d'experts mandatés pour constater des défauts)^[150].

2° Un chef de responsabilité, soit la faute (présumée) de l'aliénateur, soit la responsabilité pour un auxiliaire^[151].

3° Un lien de causalité entre le défaut et le préjudice^[152].

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