I. Bref rappel de quelques généralités

1. Notion

a) Définition

L’assurance D&O (pour « Directors & Officers ») est une forme d’assurance visant à la prise en charge des conséquences financières de revendications découlant de préjudices purement économiques causés par les dirigeants d’une personne morale à cette dernière ou à des tiers^[1]. La garantie se matérialise au travers d’une police, établie à la demande d’une société, preneuse d’assurance, en faveur des membres de son conseil d’administration et de son équipe dirigeante (personnes assurées) et, éventuellement, de ses filiales. Cette assurance est également connue sous l’appellation « Directors and Officers Liability Insurance » ou encore d’assurance des mandataires sociaux^[2].

b) Délimitations

L’assurance de la responsabilité civile des organes peut être individuelle ou collective^[3]. Dans les deux cas, il s’agit d’une forme d’assurance de la responsabilité civile^[4] ; l’assurance D&O se distingue cependant de l’assurance de la responsabilité civile professionnelle en général.

L’assurance responsabilité civile professionnelle en général^[5] a pour objet les réclamations de tiers à l’encontre de la personne assurée en raison des dommages qu’elle a causés dans l’exercice de sa profession. Elle est destinée en particulier à ceux qui exercent une activité indépendante (médecins, avocats, ingénieurs, architectes, etc.).

Quant à elle, l’assurance D&O vise spécifiquement la prise en charge des conséquences de préjudices causés par la personne assurée dans son activité d’organe d’une personne morale. Elle est normalement souscrite par la société pour le compte de ses dirigeants.

Rien n’empêche toutefois celui qui intervient comme organe d’une personne morale (par exemple comme membre d’un conseil d’administration) de conclure lui-même une assurance de la responsabilité civile personnelle pour l’exercice de cette activité. Par ailleurs, une assurance responsabilité professionnelle peut être souscrite par une société, à titre complémentaire, pour assurer la responsabilité de ses membres exerçant des mandats d’administrateurs hors de la société. Les sociétés d’avocats ou de fiduciaires recourent parfois à ce type de garanties^[6].

Considérée largement, l’assurance de la responsabilité civile des organes vise à protéger le patrimoine de ces derniers contre les charges financières résultant de la mise en cause de leur responsabilité en tant qu’organe^[7]. Dans un sens plus étroit, elle s’entend d’une garantie destinée exclusivement aux membres du conseil d’administration et de la direction^[8].

L’assurance D&O ne couvre, en principe, que les réclamations découlant de préjudices économiques purs^[9] ; les réclamations dérivant de dommages corporels ou matériels sont exclues^[10]. Il arrive toutefois que certains assureurs D&O s’engagent à la prise en charge des conséquences économiques consécutives à des dommages corporels ou matériels au travers de clauses spécifiques, appelées « Carve-Backs », prévoyant des prestations dans certains cas précis, par exception à l’exclusion générale^[11].

2. Origine

a) Des conceptions anglo-américaines

L’assurance D&O a vu le jour dans les pays anglo-américains à la suite de la Grande Dépression de 1929, une période marquée par une vague de faillites à l’origine d’une accumulation de poursuites contre des dirigeants d’entreprises. Elle a été conçue pour protéger les dirigeants contre les frais de litiges et les conséquences patrimoniales des poursuites exercées à leur encontre. Initialement développées sur le marché des Lloyd’s, ces garanties ont gagné en popularité et se sont étendues au-delà des frontières anglo‑américaines, atteignant le marché suisse dans les années 1980.

Cette ascendance historique reste perceptible dans les garanties souscrites en Suisse, même soumises au droit suisse ; elle se manifeste en particulier dans diverses questions pratiques de mise en œuvre, s’agissant par exemple d’identifier les personnes assurées^[12], où des problèmes terminologiques peuvent apparaître, également en raison des différences de conceptions entre les systèmes de Common Law et de droit civil.

b) Évolution et interprétation

Depuis ses origines dans les années 1930, l’assurance D&O a connu une évolution significative pour s’adapter aux changements réglementaires et aux besoins des dirigeants d’entreprise. Cette évolution s’est notamment traduite par une extension de la couverture, passant de la simple couverture des dirigeants à celle de la société en tant qu’entité juridique distincte. Malgré son expansion sur divers marchés européens, l’assurance D&O est restée toutefois ancrée dans ses fondements anglo-américains.

Le même phénomène s’est produit en matière de réassurance, un domaine dans lequel le Tribunal fédéral a pu préciser que « Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (…). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. des Londoner Rückversicherungsmarktes zu »^[13].

En matière d’assurance D&O également, il pourra s’avérer utile sinon nécessaire de se référer à certaines pratiques qui ont cours sur les marchés étrangers, notamment en Angleterre et aux États‑Unis ; nous le verrons plus loin, s’agissant par exemple d’interpréter les clauses d’exclusion qui visent les « services professionnels »^[14], illustration de l’influence durable qu’exercent les conceptions anglo‑américaines sur cette forme d’assurance^[15].

II. Les parties au contrat et la question de l’ayant droit

1. Les parties au contrat

Dans la conclusion d’un contrat d’assurance, deux acteurs principaux se distinguent : le preneur d’assurance et l’assureur. Le preneur d’assurance, également désigné sous le nom de souscripteur, est celui qui, par la conclusion du contrat d’assurance, obtient la protection de l’assureur, pour lui-même ou pour un tiers. En tant que partenaire contractuel de l’assureur, le preneur d’assurance est également tenu au paiement de la prime. Dans l’assurance D&O, c’est généralement la société elle-même qui agit en tant que preneuse d’assurance et qui assume le service de la prime.

Toutes les formes de sociétés ne peuvent souscrire de telles garanties ; seules les entités morales (privées ou publiques), telles que les fondations, les associations, les sociétés anonymes et à responsabilité limitée, peuvent l’envisager^[16]. En revanche, les entités sans personnalité juridique ou celles dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée n’y sont pas éligibles^[17].

Quant à l’assureur, il représente la partie contractante qui s’engage à fournir la prestation prévue en cas de réalisation du risque assuré. En Suisse, plusieurs compagnies d’assurance proposent des polices d’assurance D&O, offrant ainsi aux preneurs d’assurance une certaine diversité de choix dans la sélection des couvertures, même si ce type de risque reste tout de même l’apanage de grands groupes d’assurance, dont certains ont d’ailleurs leurs racines à l’étranger.

2. Assurance pour compte d’autrui ou assurance pour propre compte : l’intérêt à l’assurance

D’une manière générale, lorsque la personne assurée, sur qui pèse le risque, est différente du preneur d’assurance, il faut se poser la question de savoir si l’assurance a été souscrite pour le propre compte du preneur d’assurance ou pour le compte d’autrui (la personne assurée sur laquelle pèse le risque). Résoudre cette question revient à se demander qui a l’intérêt à l’assurance : le preneur d’assurance ou la personne assurée ? Dans le premier cas, l’assurance a été conclue pour propre compte du preneur, et ce dernier est l’ayant droit de la prestation d’assurance ; dans le second cas, l’assurance a été conclue pour compte d’autrui, et la personne assurée devient bénéficiaire des prestations d’assurance^[18].

Dans le contexte spécifique de l’assurance D&O, la distinction entre preneur d’assurance et assuré est importante. Le risque couvert affecte les organes de direction susceptibles d’engager leur responsabilité, tandis que la société agit en tant que preneuse d’assurance. La garantie vise en principe à la protection des intérêts d’autrui, bien que la société preneuse d’assurance puisse également bénéficier d’une indemnisation dans certaines circonstances.

3. L’ayant droit aux prestations d’assurance

a) L’intérêt à l’assurance

Dans la mesure où les contrats d’assurance D&O sont conclus normalement par la personne morale pour couvrir le patrimoine de ses dirigeants (risque assuré), il s’agit de déterminer qui, du dirigeant recherché ou de la personne morale, peut se prévaloir des prestations d’assurance.

En application des principes rappelés plus haut, résoudre cette question impose d’identifier qui est le titulaire de l’intérêt à l’assurance : la société preneuse d’assurance ou le dirigeant assuré ? En soi, c’est affaire d’interprétation du contrat et de la volonté de parties. Reste que, d’une façon générale, et dans la mesure où elle vise prioritairement à protéger leur patrimoine, l’assurance D&O est conclue en principe dans l’intérêt des dirigeants. Aussi part-on de l’idée que la garantie constitue une forme d’assurance pour compte d’autrui, et le dirigeant assuré sera considéré comme ayant droit aux prestations d’assurance.

L’assurance pour compte d’autrui présente une parenté évidente avec la stipulation pour autrui au sens de l’art. 112 CO^[19]. Dans les deux hypothèses, l’on est en présence d’un contrat conclu par une personne au bénéfice d’un tiers. Si, selon certains courants doctrinaux, l’assurance pour compte d’autrui serait une institution juridique propre, d’autres thèses font de la stipulation pour autrui la matrice de l’assurance pour compte d’autrui ; cela permettrait de recourir à la stipulation pour autrui pour le règlement de questions auxquelles ni le contrat ni la LCA^[20] ne donne de réponse satisfaisante^[21].

D’aucuns ont d’ailleurs pu aborder naguère la question de l’ayant droit aux prestations d’assurance sous l’angle des règles relatives à la stipulation pour autrui.

Selon cette approche, la question se poserait de savoir si l’assurance D&O répond à la définition d’une stipulation pour autrui parfaite ou imparfaite. Parfaite, elle confèrerait au bénéficiaire de la garantie le droit d’exiger l’exécution directement au promettant. Imparfaite, la stipulation ne donnerait aucun droit au promettant d’exiger l’exécution de la créance, seul le stipulant pourrait intenter action.

La qualification de stipulation parfaite ou imparfaite dépend de l’accord des parties, de la nature du contrat et de son but, ainsi que l’usage, étant entendu que la volonté́ manifestée par le stipulant et le promettant a priorité sur l’usage et la nature du contrat (art. 112 al. 2 CO).

À cet égard, les auteurs susmentionnés ont examiné qui, en application du contrat, est habilité (voire tenu) de procéder à la déclaration du sinistre à l’assureur. Si cette incombance pèse sur la personne morale, ils en ont déduit que cette dernière, preneuse d’assurance, disposerait du droit exclusif de faire valoir le paiement d’indemnité ; la garantie serait alors une stipulation pour autrui imparfaite. Si la police ne précise pas qui doit procéder à l’annonce du sinistre, que cela peut être le fait aussi bien de la personne morale que des dirigeants assurés, les auteurs précités en ont déduit l’existence d’une stipulation pour autrui parfaite, conférant un droit propre au dirigeant bénéficiaire^[22].

Pour notre part, il nous semble que la question de l’ayant droit aux prestations d’assurance se détermine avant tout en fonction de l’intérêt à l’assurance ; si la garantie a été conclue dans l’intérêt des personnes assurées, ces dernières pourront faire valoir la prestation d’assurance. Or, compte tenu de sa nature et de sa vocation, qui porte sur la protection des intérêts patrimoniaux des personnes assurées, on devrait à tout le moins admettre l’existence d’une présomption dans ce sens. On pourrait envisager également l’existence de formes mixtes, à savoir une assurance pour compte d’autrui en tant qu’elle protège le patrimoine des personnes assurées en cas de réclamations de tiers, et une assurance pour propre compte si la garantie devait viser en même temps les intérêts de la société preneuse d’assurance.

b) Clauses de représentation

Certaines polices d’assurance D&O comprennent une clause de « représentation » prévoyant que le preneur, à savoir la société, « agira » au nom de tous les assurés. De telles dispositions posent un certain nombre de problèmes.

En premier lieu, elles pourraient contredire d’autres clauses de la police, notamment celles qui prévoient que tout assuré peut procéder à la notification des réclamations ou encore les dispositions qui se rapportent à la gestion des sinistres et aux devoirs de coopération avec l’assureur, des obligations qui pèsent également sur tous les assurés.

De plus, une telle représentation ne paraît guère concevable lorsque la société agit contre son dirigeant pour le dommage qu’elle a subi.

D’une manière plus générale, il faut examiner les conditions de validité de ces clauses au regard des règles de représentation et la question des conséquences en cas de violation d’obligations ou d’incombances découlant du contrat d’assurance.

aa) La validité de la clause de représentation

Le rapport de représentation n’affecte pas la qualité d’ayant droit. Selon les principes généraux, le représentant agit pour le compte du représenté et fait valoir les droits de ce dernier. Rapporté à notre cas, cela signifie que la société preneuse d’assurance, si elle représente l’assuré, agit pour le compte de ce dernier, lequel reste cependant titulaire des droits de la police.

Or la représentation suppose une relation entre le représenté et son représentant à l’origine du rapport de représentation (pouvoir de représentation, art. 33 al. 2 CO). Un tiers (dans notre cas l’assureur) qui n’intervient pas dans la relation entre le représenté (dirigeant assuré) et le représentant (la société preneuse d’assurance), ne saurait ordonner la représentation, à plus forte raison s’il n’a aucune relation avec le représenté.

Dans ces conditions, à défaut de rapport de représentation entre le preneur d’assurance et l’assuré, la validité juridique de dispositions contractuelles prévoyant la représentation des assurés nous paraît douteuse, en tout cas s’il faut reconnaître aux dirigeants assurés un droit propre à l’encontre de l’assureur. La situation pourrait certes se présenter différemment si la garantie revêt le caractère d’une stipulation pour autrui imparfaite ; en pareil cas, il appartiendrait, il est vrai, au stipulant (preneur d’assurance) de faire valoir les droits des personnes assurées à l’encontre de l’assureur ; la clause de représentation ne constituerait en réalité qu’une autre façon de dire que le preneur est titulaire des prétentions qui découlent de la police d’assurance.

Il est vrai que l’on pourrait envisager la clause de représentation comme un indice à l’appui d’une qualification de la garantie comme stipulation pour autrui imparfaite, cas échéant comme assurance pour propre compte. En tout état, seule une interprétation de la police en application des principes généraux permettra de donner une réponse circonstanciée à cette question.

Reste que la question de l’ayant droit aux prestations d’assurance se détermine en fonction de la question de savoir à qui appartient l’intérêt à l’assurance^[23], et si cet intérêt appartient aux personnes assurées, la validité d’une clause prévoyant que la société agit pour le compte des personnes assurées supposerait en tout cas l’existence d’un rapport de représentation entre la société et les personnes assurées.

bb) Violation des obligations contractuelles et des incombances par le preneur

Une source de conflit entre la personne morale et son dirigeant pourrait apparaître si l’assureur, en raison de la violation de certaines obligations ou incombances par le preneur, devait refuser ou réduire la prestation d’assurance, et qu’il en résulte un préjudice au détriment des dirigeants assurés.

De telles obligations ou incombances peuvent être en effet à la charge du preneur ou de l’ayant droit (cf. également le texte de l’art. 45 LCA : « Lorsqu’une sanction a été prévue pour le cas où le preneur d’assurance ou l’ayant droit violerait l’une de ses obligations… »).

La question est alors de déterminer à qui incombent les obligations et incombances. S’agissant d’obligations contractuelles, la réponse dépendra naturellement de la convention.

Si le contrat prévoit que les obligations et incombances sont à charge de l’ayant droit, il appartiendra à ce dernier (société preneuse d’assurance ou dirigeant assuré selon les cas) d’y veiller et d’assumer les conséquences d’une éventuelle violation.

La situation est plus délicate s’il résulte du contrat, d’une part, que la personne assurée est l’ayant droit et, d’autre part, que la société preneuse d’assurance («  agira ») doit intervenir pour le compte de la personne assurée. Selon la conception retenue en l’espèce, la validité juridique du procédé suppose que les conditions de l’art. 32 CO soient remplies. À défaut, la société n’agira pas valablement pour le compte de la personne assurée, si bien que les actes ou omissions de la première ne devraient pas être imputables à la seconde.

Aussi, le fait que la société ait violé certaines obligations contractuelles ou des incombances (par exemple l’annonce tardive du sinistre) ne devrait pas être imputable au dirigeant assuré. Du reste, le dirigeant assuré ne sera normalement pas à l’origine des clauses du contrat, lequel est conclu entre l’assureur et la société ; on ne saurait dès lors reprocher au dirigeant assuré de s’être fié aux termes de la police d’assurance et à la société, quand bien même il revêtirait qualité d’ayant droit aux prestations d’assurance. Autrement dit, et pour l’exprimer selon les termes de l’art. 45 LCA, l’ayant droit n’aurait commis dans ce cas aucune violation au caractère fautif.

Enfin, il faut envisager la situation dans laquelle le contrat impose des obligations contractuelles ou des incombances à charge de la société preneuse d’assurance à titre personnel, alors même que l’ayant droit aux prestations est la personne dirigeante assurée. Dans ce cas, la violation des obligations contractuelles par la société preneuse d’assurance serait imputable au dirigeant assuré, ayant droit aux prestations d’assurance ; cas échéant, ce dernier pourra se retourner contre la société preneuse d’assurance.

III. Couverture du risque assuré

1. Le risque et l’objet du risque

Le risque assuré, c’est la responsabilité civile de l’assuré. L’objet du risque, c’est le patrimoine privé de l’assuré. Cette dernière particularité classe cette forme d’assurance dans la catégorie des assurances de patrimoine.

2. Le principe de la couverture d’assurance

a) La règle générale

Le principe de la couverture est souvent formulé sous un titre intitulé « Responsabilité des dirigeants – Personne assurée » et peut reposer sur des formulations du type : L’assureur prendra en charge, en lieu et place de la personne assurée ou de la société (dans la mesure où cette dernière relève la personne assurée de sa responsabilité) le préjudice de fortune encouru par la personne assurée concernée en raison d’une réclamation consécutive à une faute professionnelle de sa part ».

De telles formulations appellent les remarques suivantes :

• L’assurance couvre la responsabilité civile du dirigeant^[24];
• Elle garantit le patrimoine du dirigeant recherché, patrimoine susceptible d’être affecté par un préjudice de fortune en raison de l’obligation de réparer un dommage qu’il a causé^[25];
• On entend par préjudice de fortune, au sens des couvertures d’assurance D&O, les frais de défense et les dommages‑intérêts pécuniaires résultant d’une réclamation contre l’assuré, soit toute prétention visant à obtenir des dommages et intérêts en raison d’une faute professionnelle ;
• Si la personne assurée (le dirigeant) est personnellement tenue à la réparation du dommage, l’assureur, aux conditions de la couverture, prendra en charge le préjudice encouru par le responsable ;
• Si la société relève la personne assurée de sa responsabilité, l’assureur prendra en charge le préjudice de fortune en lieu et place de la société ;
• Enfin, les polices D&O peuvent aussi couvrir les cas dans lesquels la société envisage une action contre l’un de ses dirigeants. Lorsque la société formule une réclamation contre une personne assurée, le contrat d’assurance prévoit normalement que l’assureur ne pourra être tenu de communiquer au sujet de cette réclamation avec une autre personne assurée ou la société.

b) La société relève la personne assurée de sa responsabilité

La question peut se poser de savoir ce qu’il faut entendre par la formulation : « la société relève la personne assurée de sa responsabilité » et l’impact d’une telle disposition sur la garantie d’assurance.

La question se pose, tout d’abord, de savoir s’il existe, dans un cas déterminé, un engagement statutaire ou contractuel aux termes duquel la société s’engage à l’indemnisation des dirigeants à la suite d’une action qui aurait été dirigée contre eux. Si oui, il convient d’examiner si le dommage qui en découle pour la société tombe dans la couverture d’assurance. Tel sera le plus souvent le cas.

Il se peut aussi qu’il n’existe aucun engagement contractuel de cette nature, et que la personne morale décide, de façon ponctuelle, d’indemniser le dirigeant recherché en responsabilité. Nous partons de l’idée qu’un tel dommage serait également pris en charge par l’assureur, aux conditions de la couverture.

Enfin, il faut envisager la situation particulière prévalant lorsque l’action en responsabilité est formulée par la société contre son dirigeant. Si la société « relève » le dirigeant de sa responsabilité dans ce cas de figure, cela peut-il signifier qu’elle renonce aux dommages-intérêts à l’encontre de son dirigeant ? Pourrait-elle alors faire valoir le préjudice directement à l’encontre de l’assureur ? Une telle revendication serait-elle incluse dans la garantie d’assurance ?

Dans le même ordre d’idée, quel serait l’effet de la couverture si la société devait envisager l’action contre son dirigeant, alors qu’aux termes des relations qui prévalent entre les parties, elle serait tenue de libérer son dirigeant en cas d’action en responsabilité intentée contre lui ? Peut‑on admettre dans cette hypothèse que la société obtienne de l’assureur la réparation du préjudice qu’elle a subi ?

Un tel résultat ne nous paraîtrait pas conforme à l’objectif poursuivi par les garanties D&O qui ne constituent pas prioritairement des assurances visant à protéger le patrimoine de la société, mais bien celui des dirigeants assurés.^[26]

3. Les limites de la couverture d’assurance

a) Couverture d’assurance

aa) Couverture spatiale

Les polices d’assurance D&O s’étendent généralement au monde entier^[27]. Les assureurs adoptent néanmoins une approche prudente à l’égard de l’Amérique du Nord, réservant un traitement particulier aux « US claims »^[28], expression qui désigne les demandes présentées devant les juridictions nord‑américaines (États‑Unis et Canada) ou qui sont fondées sur le droit américain ou canadien^[29]. Cette réserve est imposée par l’exposition au risque qui résulte de l’activisme judiciaire prévalant dans ces pays, notamment en ce qui concerne les « punitive damages ».

Certaines compagnies d’assurance suisses excluent parfois les États-Unis et le Canada de leur couverture par le biais d’une clause territoriale spécifique^[30], ce qui n’entraîne toutefois pas systématiquement une exclusion totale des « US claims » ; cela peut se traduire simplement par l’adoption de conditions plus restrictives pour ce type de réclamations^[31]. Quant aux compagnies d’assurance américaines, elles offrent généralement une couverture mondiale pour ce type de risques^[32].

bb) Étendue temporelle de la couverture

Un contrat d’assurance n’est pas établi pour une durée indéterminée ; il naît et expire à des dates précises^[33]. De nature successive, le contrat d’assurance étend ses effets dans le temps, et la durée de la couverture est fixée par les termes du contrat lui-même.

Les polices d’assurance D&O sont généralement souscrites pour une durée limitée d’un an, exceptionnellement deux ans, avec une évaluation annuelle du risque au sein de la société preneuse d’assurance, incluant le renouvellement du questionnaire par l’assureur D&O^[34]. Le contrat prévoit parfois un renouvellement automatique de la police, avec une possibilité de résiliation de part et d’autre moyennant un préavis de trois mois, notamment pour les PME^[35]. Ce renouvellement automatique intervient par périodes d’un an, conformément à l’art. 47 LCA qui ne permet pas de prolongation tacite plus longue.

b) Le principe « Claim made »

Le champ temporel de l’assurance responsabilité civile des organes est délimité par le principe de la réclamation ou demande de réparation^[36], également connu sous l’appellation « claims made ». Ce système subordonne la couverture à la condition que la réclamation ou la demande de réparation soit formulée contre l’assuré pendant la durée du contrat^[37].

Originaire du marché de l’assurance anglo-américain, le principe « Claims made » s’est répandu dans le domaine de l’assurance de la responsabilité civile couvrant les préjudices de fortune purs, par conséquent dans l’assurance D&O également^[38].

En soi, peu importe quand s’est produit l’acte à l’origine de la réclamation, pour autant cependant que le preneur ou l’assuré n’ait pas eu connaissance ni n’aurait pu avoir connaissance, au moment de la conclusion du contrat d’assurance, d’actes ou d’omissions susceptibles d’engager la responsabilité d’une personne assurée.

Le principe est jugé admissible par le Tribunal fédéral qui a pu rappeler à cet égard qu’« Il s’agit avant tout d’éviter le risque qu’une personne non assurée consciente d’avoir commis une faute conclue un contrat d’assurance entre la date du dommage et celle de la réclamation du lésé. (…) Une telle disposition (i.e. qui fixe le moment de la réclamation au moment où l’assuré peut s’attendre à ce qu’une réclamation soit formulée) (…) en même temps qu’elle définit le moment de la réclamation, (…) renforce l’importance des faits et du critère objectif ; cette "objectivation" ne laisse à l’assuré aucune latitude pour influencer le moment de la réclamation, de sorte qu’il ne subsiste aucun risque de fraude »^[39].

La notion de « claim » est souvent définie par le contrat lui-même ; elle fait normalement l’objet d’une conception large : une simple lettre exprimant une demande à l’organe de la société et contenant une allégation de responsabilité à l’encontre du dirigeant assuré est généralement considérée comme suffisante^[40].

Des aménagements visant à assouplir les conséquences strictes de ce système dit de la « réclamation », laquelle doit être formulée pendant la période de couverture, sont envisageables^[41]. Il est par exemple possible de convenir d’une extension de la période permettant l’annonce d’une réclamation au-delà de la durée contractuelle^[42].

IV. Quelques exclusions caractéristiques

Nous ferons état des actes intentionnels et de la faute grave, puis des clauses qui excluent les conséquences de « Professionnal Services », ainsi que de l’exclusion qui concerne l’activité comme organe d’un plan de prévoyance professionnelle.

1. L’acte intentionnel et la faute grave

a) Bref rappel de quelques généralités

L’art. 14 LCA vise le règlement des conséquences juridiques découlant d’un comportement du preneur d’assurance ou de l’ayant droit qui aurait provoqué le sinistre, ou qui aurait contribué à la survenance de celui-ci, ou encore qui aurait exercé une influence sur l’ampleur du dommage qui en résulte.

L’art. 14 al. 1 LCA règle les suites d’un sinistre intentionnel.

Selon les conceptions admises^[43], la notion d’intention au sens de l’art. 14 al. 1 LCA vise le dessein et le dol, au sens du droit pénal, mais non pas le dol éventuel (à savoir la situation dans laquelle l’auteur envisage le résultat comme possible, comptant que ce résultat ne se réalisera pas, tout en s’accommodant de ce résultat dans l’hypothèse où il se réaliserait) ; en principe, et selon la doctrine majoritaire, une telle hypothèse relève de la faute grave, au sens de l’art. 14 al. 2 LCA^[44].

Selon certains auteurs, le caractère dispositif de l’art. 14 al. 1 LCA permet cependant aux assureurs de prévoir une exclusion de couverture pour les sinistres qui résultent d’un comportement relevant du dol éventuel, assimilant, au sens du contrat d’assurance, le dol éventuel à l’acte intentionnel^[45].

L’art. 14 al. 4 LCA concerne les sinistres causés par faute légère du preneur d’assurance ou de l’ayant ou encore d’une personne dont répond le preneur d’assurance ou l’ayant droit. Au contraire des précédentes normes, l’art. 14 al. 4 LCA revêt un caractère semi-impératif, si bien que les parties ne peuvent y déroger au détriment du preneur d’assurance (art. 98 LCA).

S’il est admis que l’art. 14 al. 4 LCA impose la prise en charge des conséquences de comportements qui peuvent être qualifiés de faute légère, la question est toutefois discutée de savoir si, nonobstant le caractère impératif de l’art. 14 al. 4 LCA, l’assureur est en droit de prévoir des exclusions qui découleraient de violations de prescriptions formulées sans référence expresse à une faute, mais qui se rapporteraient plutôt à certains comportements (« verhaltensbezogen und verschuldensneutral »), comme cela pourrait être le cas de l’application de certaines prescriptions administratives. La plupart des auteurs jugent de telles exclusions admissibles, admettant qu’elles prévalent le cas échéant sur l’art. 14 al. 4 LCA. Dès l’instant cependant où la violation suppose un comportement fautif, les limites de l’art. 14 al. 4 LCA doivent s’imposer^[46].

À noter pour terminer ce rappel que certains auteurs considèrent que lorsque l’assurance porte sur une personne tierce, les biens ou le patrimoine d’un tiers, le comportement de ce tiers (assuré) devrait pouvoir être imputé au preneur d’assurance, au titre de l’art. 14 LCA^[47].

b) Dans les assurances D&O

Le contrat d’assurance exclut généralement de la garantie les préjudices de fortune découlant d’une faute professionnelle commise intentionnellement.

Comme rappelé plus haut, l’intention au sens de l’art. 14 al. 1 LCA n’inclut pas le dol éventuel^[48]. Si donc l’intention, au sens du contrat d’assurance, doit être entendue au sens de la LCA, les conséquences du dol éventuel ne seraient pas exclues de la couverture d’assurance.

Reste que si l’exclusion s’inscrit au chapitre des « crimes et délits » intentionnels, comme cela se rencontre en pratique parfois, la disposition du contrat qui s’y rapporte renverrait alors aux notions du droit pénal. Or ce dernier considère le dol éventuel au titre des infractions intentionnelles, ce qui conduirait à son exclusion de la couverture d’assurance.

2. Exclusions pour les services professionnels

Les polices D&O prévoient souvent une exclusion de la responsabilité de l’assureur pour toute réclamation en relation avec l’exécution ou l’inexécution de services professionnels ou de prestations à l’appui de ces services.

De telles clauses renvoient à la distinction, courante dans les assurances D&O, entre les activités dirigeantes et celles qui relèvent des tâches opérationnelles.

a) Justification de l’exclusion

L’assurance D&O vise à couvrir la responsabilité des mandataires sociaux dans la mesure où ces derniers sont recherchés pour une faute commise en leur qualité d’organe dirigeant, en violation notamment de l’art. 754 CO. On vise à ce titre, en particulier, l’omission de prise de décision ou de mesures nécessaires sur le plan stratégique, opérationnel ou financier, la présentation erronée de la situation financière de l’entreprise, une politique d’investissement ou d’expansion illicite ou imprudente, la violation de prescriptions comptables ou de prescriptions légales relatives au surendettement^[49].

En revanche, les assurances D&O ne sont pas conçues pour garantir des risques susceptibles de tomber dans le champ d’autres garanties d’assurance, comme l’assurance responsabilité professionnelle générale ou l’assurance de la responsabilité civile d’entreprise. Les polices d’assurance D&O comprennent d’ailleurs souvent une exclusion expresse portant sur le risque de responsabilité civile professionnelle^[50].

Quant à elle, la doctrine anglo-saxonne rappelle que les conséquences de la violation de contrat font souvent l’objet d’exclusion de la couverture D&O^[51].

Pour le dire de manière positive, le risque couvert porte sur la couverture des pertes financières subies par la société, les actionnaires ou les tiers du fait des « décisions des dirigeants »^[52]. Aussi les réclamations en relation avec les services professionnels, dans la mesure où ces derniers ne ressortissent pas aux activités typiques du dirigeant, sont-elles souvent exclues de la garantie D&O.

b) Le champ de l’exclusion visant les « Professional Services »

Nous l’avons déjà mis en évidence, l’exclusion des « Professional Services » est courante dans les polices D&O souscrites aux États-Unis et en Grande‑Bretagne. Par ailleurs, nous avons également rappelé plus haut que les polices D&O ont vu le jour sur le marché des Lloyd’s où elles se sont d’abord développées, avant de s’étendre sur le continent et d’apparaître en Suisse dans les années 1980^[53].

Il se justifie dans ces conditions de procéder à une revue (sommaire) de la manière dont les tribunaux anglo‑saxons entendent l’exclusion figurant dans les assurances D&O pour les réclamations découlant de la violation de « Professional Services ».

3. Aperçu de la jurisprudence anglo-saxonne

Dans un arrêt HotChalk, Inc. v. Scottsdale Insurance Company du 4 juin 2018^[54], le problème s’est posé en relation avec une réclamation formulée contre une société (Hotchalk) qui avait fourni des prestations à des universités portant sur l’introduction de formations en ligne. La rémunération des collaborateurs de la société recherchée était dépendante du succès dans le recrutement des étudiants au sein des facultés.

Il a été allégué que la société avait violé des dispositions légales relatives au recrutement d’étudiants, faisant notamment bénéficier, de manière non conforme, certains d’entre eux, ainsi que les universités, d’aides financières de l’État.

Tandis que la société a fait valoir qu’il s’agissait là d’une problématique qui se rapportait à la manière dont ses affaires étaient conduites et que, par conséquent, il ne s’agissait pas de services professionnels, la Cour a jugé, au contraire, qu’il fallait admettre que la réclamation à l’égard de la société recherchée était en lien avec des services professionnels.

La Cour n’a pas fondé son jugement sur le modèle de rémunération ; elle a considéré bien plutôt que la responsabilité de la société recherchée découlait du fait que ses activités avaient permis à des étudiants et des universités d’obtenir des aides étatiques auxquelles ni les premiers ni les secondes ne pouvaient prétendre^[55].

Dans ces conditions, il s’agissait bien, de l’avis de la Cour, de services professionnels, lesquels étaient exclus de la couverture d’assurance.

L’arrêt Chubb Insurance Company of Australia Limited v Robinson [2016], FCAFC 17, fait état de la situation d’un dirigeant jugé civilement responsable d’un dommage en relation de causalité avec des déclarations statutaires inexactes portant sur le paiement d’employés, de sous-traitants et de fournisseurs dans un projet de construction. La Cour a été appelée à statuer sur la question de savoir si la réclamation fondée sur cette déclaration erronée, émise à l’attention du propriétaire par un représentant de la société chargé de la gestion du projet de construction, était en relation avec un « service professionnel » rendu par ce dernier.

Selon la Cour :

• La formulation « Professionnel Services » doit faire l’objet d’une interprétation étroite^[56] et ne correspond pas nécessairement à la notion telle qu’elle est comprise dans l’assurance de la responsabilité civile professionnelle (PI Insurance) ;
• La notion doit être interprétée également à la lumière de l’objectif poursuivi par la police d’assurance, laquelle visait, dans le cas particulier, à protéger les organes exécutifs des conséquences de leur responsabilité dans l’exécution des tâches qui leur incombent ;
• L’interprétation d’une clause d’exclusion ne saurait vider une garantie d’assurance de son essence et de son utilité ;
• La notion de service professionnel doit être comprise dans le sens d’un service professionnel rendu au travers de la mise en œuvre de compétences et de facultés de jugement caractéristiques d’une discipline habituellement considérée comme une « profession »^[57] ;
• La déclaration de l’organe en question ne remplissait pas ces critères en l’occurrence, en particulier dans la mesure où l’activité de gestion de projet, de l’avis de la Cour, n’était pas considérée comme une véritable profession à l’époque des faits (2010‑2011)^[58].

Dans un jugement Atlantic Healthcare v. Argonaut, rendu le 27 janvier 2021^[59], la question s’est posée sous l’angle d’une réclamation émise par les héritiers d’un patient d’un établissement de soins fondée sur une violation alléguée des obligations de ses organes dirigeants ; ces derniers auraient géré l’établissement de façon à générer un profit aussi élevé que possible, ce qui aurait conduit notamment à une dotation insuffisante en personnel soignant et au paiement de salaires plus élevés que la norme du marché.

La Cour a jugé, en particulier, que les décisions relatives à la conduite des affaires ne relèvent pas des « services professionnels » et qu’une réclamation y relative est susceptible de tomber dans le champ de la couverture d’une assurance D&O.

Dans un jugement Crum & Forster Speciality Insurance Company v. DVO, du 23 septembre 2019^[60], la question a été posée sous l’angle d’une assurance RC professionnelle (PI Insurance). Les Juges ont été appelés à statuer sur l’interprétation d’une clause d’exclusion visant « any claim or suit based upon or arising out of breach of contract ... ».

À nouveau, les Juges ont été habités par le souci de veiller à ce que l’interprétation ne vide pas la garantie de son sens et de son utilité, alors qu’une telle assurance a précisément pour but d’assurer les professionnels pour les prestations fournies par contrat ; la couverture devrait donc être interprétée de manière à répondre aux attentes légitimes du preneur d’assurance [« reasonable expectations »] ; et les Juges de préciser : « that coverage would be afforded for claim by clients for errors and omissions in the performance of professional services under contract » (…) ; « In determining the reasonable expectation of the insured, we consider the intended role of the coverage. (...) “[T]he nature and purpose of the policy as a whole have an obvious bearing on the insured’s reasonable expectations as to the scope of coverage ... .”( ...). As we noted earlier, “[a]n errors‐and‐omissions policy is professional‐liability insurance ... designed to insure members of a particular professional group from liability arising out of the special risk such as negligence, omissions, mistakes and errors inherent in the practice of the profession »^[61].

Une telle conception pourrait également prévaloir dans le contexte d’une assurance D&O qui exclut de la couverture les « Professional Services ».

Il résulte donc de cette revue sommaire, notamment :

• Que la formulation « Professionnel Services » doit faire l’objet d’une interprétation étroite^[62] et ne correspond pas nécessairement à la notion telle qu’elle est comprise dans l’assurance de la responsabilité civile professionnelle (PI Insurance) ;
• Que la notion doit être interprétée également à la lumière de l’objectif poursuivi par la police d’assurance ;
• Que l’interprétation d’une clause d’exclusion ne saurait vider une garantie d’assurance de son essence et de son utilité ;
• Que la notion de service professionnel doit être comprise dans le sens d’un service rendu au travers de la mise en œuvre de compétences et de facultés de jugement considérées comme caractéristiques d’une discipline habituellement considérée comme une « profession » ;
• Que les décisions relatives à la conduite des affaires ne relèvent pas des « services professionnels ».

4. Exclusion pour les activités exercées comme organe d’une fondation de prévoyance

À noter les actes ou omissions en qualité d’organe d’un plan de prévoyance professionnelle en faveur des employés de la société sont le plus souvent exclus de la couverture. Or, il est courant que les organes d’une société́ soient également membres du conseil d’une fondation de prévoyance ; il peut en découler une lourde responsabilité. La question de la couverture de ce risque-là peut se poser par conséquent.

V. La prescription

Comme toute assurance de la responsabilité, l’assurance D&O peut comprendre deux catégories de prestations : la défense contre les prétentions injustifiées (protection juridique) et la prise en charge des revendications justifiées.

L’art. 46 al. 1 LCA prévoit un délai de prescription de cinq ans à compter du « fait d’où naît l’obligation » (dies a quo). S’agissant d’assurance de la responsabilité, le fait d’où naît l’obligation est différent selon que la prestation d’assurance porte sur la défense ou sur la prise en charge des revendications justifiées^[63].

En matière de défense, le fait d’où naît l’obligation est fixé au moment où apparaît le besoin de protection juridique, soit généralement au moment où se profile (« sich abzeichnet ») la confrontation juridique entre l’assuré et le tiers. S’agissant des dommages et intérêts, le délai de prescription commence à courir au moment où est fixée l’obligation du responsable (transaction ou jugement)^[64].