I. Modification législative

Entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2020 du Code des obligations^[1] (Droit de la société anonyme)^[2].

Le 1^er janvier 2023 est entré en vigueur l’essentiel de la modification du 19 juin 2020 du Code des obligations (Droit de la société anonyme)^[3].

Pour rappel, cette révision représente la modification législative du droit de la SA la plus importante depuis celle de 1991. Elle vise notamment à offrir une plus grande flexibilité dans la gestion des SA et à renforcer les droits des actionnaires, et accentue les différences entre les SA privées et cotées en bourse. Certaines mesures de la révision de 2020 étaient déjà entrées en vigueur avant le 1^er janvier 2023 ; il s’agissait, d’une part, des dispositions réglementant la représentation des sexes au sein du conseil d’administration [CA] et de la direction (art. 734f CO) et de celles traitant de la transparence pour les entreprises de matières premières (art. 964d-964i CO), entrées en vigueur le 1^er janvier 2021^[4], et, d’autre part, des mesures introduisant la transparence sur les questions non financières (art. 964a-964c CO) et les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (art. 964j-964l CO), entrées en vigueur le 1^er janvier 2022^[5].

Au rang des principales innovations apportées par l’entrée en vigueur de la révision du 19 juin 2020, on peut souligner la flexibilisation accrue du capital social, grâce à l’instrument de la marge de fluctuation du capital (art. 653s ss CO)^[6] ; la réduction des seuils nécessaires pour exercer certaines actions, comme la convocation d’assemblées générales (AG) extraordinaires (art. 699 CO) et la requête d’un examen spécial (qui a remplacé celle du contrôle spécial, art. 697d CO)^[7] ; la mise en place d’un nouveau mécanisme pour prévenir l’insolvabilité (art. 725 CO)^[8] ; ou encore la possibilité de tenir des AG virtuellement (art. 701d CO)^[9] ou à plusieurs endroits simultanément (art. 701a CO)^[10].

II. Jurisprudence

1. Société simple

a) Existence et liquidation d’une société simple^[11]

A. acquiert deux appartements « à l’état brut » au moyen de prêts hypothécaires et de fonds propres dans le but d’y vivre avec son concubin Z. Ce dernier réalise une partie des travaux de second œuvre dans les appartements et acquitte diverses factures d’entreprises accomplissant des travaux du même type. Par la suite, A. et Z. emménagent dans l’un des appartements, le second étant destiné à être revendu avec un bénéfice. Pour le TF, les éléments constitutifs d’une société simple sont présents dans une telle situation, en particulier la volonté des associés d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun (en l’espèce la volonté commune d’acquérir deux immeubles en vue d’y vivre, respectivement de le revendre) et l’existence d’apports^[12].

En ce qui concerne la répartition, au moment de la liquidation de la société simple, du bénéfice réalisé par l’augmentation de la valeur des appartements, le TF rappelle que lorsqu’un associé effectue un apport en usage (quoad usum) ou en destination (quoad sortem), cet apport est repris lors de la liquidation par l’associé qui en est resté propriétaire et qui, en principe, bénéficie seul de l’éventuelle plus-value. La plus-value réalisée par l’activité de la société est de son côté partagée entre les associés. Nonobstant ce qui précède, le TF précise qu’en cas d’apport quoad sortem, une plus-value sur un apport est partagée entre les associés lorsque ces derniers l’ont traité comme s’ils en étaient les propriétaires collectifs^[13].

Pour le TF, tant l’immeuble acheté pour servir de logement au couple, que l’immeuble destiné à être revendu avec un bénéfice, constituent des apports quoad sortem. Cependant, puisque A. et Z. se sont comportés comme si les deux appartements leur appartenaient collectivement, le premier leur servant de logement et le second étant revendu avec un bénéfice, le montant des plus-values des deux appartements doit être réparti à parts égales entre les associés^[14].

b) Faillite d’un associé^[15]

La faillite d’un associé d’une société simple entraîne la dissolution ex lege de la société (art. 545 al. 1 ch. 3 CO) ; l’administration de la faillite détermine le mode de réalisation des biens faisant partie de la masse (art. 16 al. 1 OPC^[16]). L’Office des faillites peut, dans le cadre de son pouvoir de représentation et en vue de garantir les intérêts de la masse (art. 240 LP^[17]), convenir à l’amiable avec les autres associés de la société, la part de liquidation revenant au failli^[18].

La réalisation de gré à gré dans le cadre d’une faillite peut être contestée par une plainte auprès de l’autorité de surveillance (art. 17 LP). Le failli peut porter plainte selon l’art. 17 LP en cas d’atteinte à ses intérêts juridiquement protégés. Dans la mesure où il a intérêt à ce que le produit de la réalisation des actifs soit aussi élevé que possible, le failli peut invoquer la violation des règles légales sur la réalisation. Toutefois, à défaut de pouvoir d’appréciation de l’Office des faillites, le failli ne saurait contester l’opportunité de la mesure de réalisation contestée devant l’autorité de surveillance, mais uniquement sa légalité^[19].

c) Principe de la confiance^[20]

Dans une précédente affaire^[21], le TF avait jugé que D., A. et B. formaient une société simple : le comportement du père (D.) et de ses deux fils (A. et B.) permettait à E. de conclure, de bonne foi, à l’existence d’une telle société. Si, en novembre 2006, D. avait cédé à ses fils A. et B. les biens immobiliers constituant son exploitation agricole, ce dernier continuait cependant à utiliser librement ces biens. En 2012, suite au non-respect d’un plan de remboursement convenu en 2009 entre E. et D., E. avait ouvert une action en reconnaissance de dette à l’encontre de D., A. et B. qui avait été admise en dernière instance par le TF^[22].

En 2010, C. SA, fondée par F., fils de E., reprend la raison individuelle familiale et livre entre 2010 et 2011 des porcs à hauteur de CHF 187 071.- à A. et B. En 2019, certains montants demeurant impayés, C. SA intente à son tour une action en paiement devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine contre A. et B., au motif qu’ils forment une société simple avec leur père D. (qui a continué jusqu’en 2011 à disposer librement des biens de l’exploitation agricole, transmise à ses fils en 2006). Cette thèse est retenue par le Tribunal civil, puis confirmée en appel. A. et B. forment un recours en matière civile devant le TF^[23].

Pour le TF, le principe de la confiance s’agissant de l’existence ou non d’une société simple trouve également application lorsque la partie contractante de la société est une personne morale (en l’occurrence, C. SA, agissant par l’intermédiaire de ses organes E. et F.). Il considère que le comportement de D., A. et B. peut conduire C. SA, de bonne foi, à conclure que le père et ses fils formaient une société simple, engageant ainsi solidairement leur responsabilité contractuelle^[24]. Ce constat n’est pas remis en cause par la déclaration ultérieure d’A. selon laquelle il n’aurait aucun lien avec les affaires de son père, ni par l’absence d’intention explicite de constituer une société simple^[25].

C. SA pouvait donc déduire valablement des circonstances que D., A. et B. formaient une société simple, confirmant l’engagement contractuel de ses associés avec C. SA^[26].

2. Société anonyme

a) Responsabilité pénale de la SA et de ses organes ; ne bis in idem^[27]

aa) Résumé

Le principe ne bis in idem prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions d’un État, en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État. Pour trouver application, le principe ne bis in idem requiert qu’il y ait identité de l’objet, de la personne et des faits^[28].

A défaut de se trouver en présence d’une identité de personnes, le TF considère que le principe ne bis in idem est respecté dans l’hypothèse où la loi prévoit, en cas de soustraction d’impôt commise au profit d’une personne morale, la responsabilité personnelle de ses organes (art. 181 al. 3 LIFD^[29]) à côté de celle de la personne morale elle-même (art. 181 al. 1 LIFD). La personne morale et ses organes sont en effet des sujets fiscaux distincts et indépendants. Cette constatation n’est pas remise en cause par le fait que la punissabilité de la personne morale est tributaire de la faute de ses organes et que les actes des organes (y compris les comportements fautifs) sont imputés à la personne morale comme étant ses propres actes (art. 177 LIFD)^[30].

bb) Commentaire

Le présent arrêt tranche la question de la punissabilité des organes de la personne morale en cas de soustraction d’impôt commise par cette dernière.

Une amende fiscale infligée sur la base de l’art. 175 LIFD constitue une sanction quasi-pénale au sens de l’art. 6 § 1 CEDH^[31], ce qui implique l’application par analogie des instruments de droit pénal, tels que le principe ne bis in idem. Ce dernier, découlant des art. 8 al. 1 et 29 al. 1 Cst.^[32] ainsi que d’instruments internationaux^[33], s’applique en droit pénal fiscal^[34] et implique une identité de l’objet, de la personne et des faits.

Le législateur a clairement souhaité permettre la punition simultanée de la personne morale et de ses organes : l’art. 181 LIFD consacre la responsabilité de la personne morale, tandis que l’art. 177 LIFD permet de poursuivre ses organes ou représentants (cf. art. 181 al. 3 LIFD). Un tel cumul n’est, selon le TF, à juste titre pas contraire au principe ne bis in idem, puisqu’il s’agit de deux sujets fiscaux distincts. Le fait que la punissabilité de la personne morale dépende des fautes des personnes physiques qui la représentent en qualité d’organe n’y change rien.

A noter que certains auteurs critiquent toutefois ce raisonnement et estiment qu’il revient à punir le même comportement fautif à deux reprises^[35]. De plus, l’impôt sur le bénéfice étant dû par la société, le même auteur serait doublement puni^[36].

b) Droit de proposition des actionnaires^[37]

aa) Résumé

Le 6 mai 2020, le CA de A. SA invite les actionnaires à l’AG ordinaire du 19 juin 2020. Celle-ci doit se tenir par écrit, en application des ordonnances COVID-19 alors en vigueur. Par courrier du 11 mai 2020, l’actionnaire B. propose de reporter le vote portant sur une modification statutaire, afin qu’il se tienne à une date ultérieure permettant la tenue d’une AG physique. Dans sa réponse à B. du 2 juin 2020, le CA refuse de soumettre ce point au vote, au motif qu’il s’agirait d’une requête procédurale (« Verfahrensantrag »), qui relève de la compétence du président de l’AG et non de celle des actionnaires.

Après que l’AG a accepté la modification statutaire, B. ouvre une action en annulation (art. 706 CO) et en constatation de la nullité (art. 706b CO) de la décision de l’AG devant le Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West. Ce dernier constate la nullité de la décision, estimant que le CA a gravement violé les droits de participation des actionnaires en ne soumettant pas la demande de report au vote, et indique, au surplus, que la décision serait de toute manière annulable. Ce jugement est confirmé en appel par le Kantonsgericht du canton de Bâle-Campagne. A. SA recourt en matière civile.

Le TF commence par rappeler que tout actionnaire a le droit, dans le cadre des objets portés à l’ordre du jour, de formuler des propositions. Ces propositions, qui peuvent intervenir par écrit ou oralement, peuvent être faites avant ou pendant l’AG (art. 700 al. 4 aCO ; désormais art. 699b al. 4 CO)^[38]. L’exercice du droit de proposition de l’actionnaire ne saurait de plus dépendre de la participation physique à l’AG^[39] : les ordonnances COVID-19 avaient pour objectif de réduire les risques de transmission du virus, non de restreindre les droits des actionnaires. Il a toujours été possible, même sous l’ancien droit, de soumettre des propositions par écrit ; le CA peut se prononcer par écrit sur les propositions, de la même manière qu’il pourrait répondre par oral à des propositions faites durant l’AG. Dès lors, en refusant de soumettre au vote la demande de report formulée par l’actionnaire, le CA a violé ce droit inaliénable des actionnaires, entraînant ainsi l’annulabilité de la décision contestée (art. 706 CO). La Haute Cour a toutefois exclu la nullité, en raison, d’une part, de son caractère subsidiaire par rapport à l’action en annulation, et, d’autre part, pour préserver la sécurité juridique s’agissant de décisions prises par le CA au moment où prévalaient les circonstances exceptionnelles de la pandémie de COVID-19^[40].

bb) Commentaire

Cet arrêt précise l’étendue du droit de proposition de l’actionnaire et les conséquences de sa violation^[41]. L’art. 699b CO garantit à tout actionnaire la possibilité de présenter des propositions par écrit ou oralement, avant ou pendant l’AG, indépendamment de la forme de celle-ci^[42]. Cette garantie s’étend donc aux décisions de l’AG prises par écrit, comme le confirme l’art. 701 al. 3 CO, qui permet aussi à tout actionnaire ou à son représentant d’exiger une discussion^[43].

Cette décision dépasse le cadre des circonstances liées à la pandémie de COVID-19, puisqu’elle anticipe les effets de la révision du droit de la SA. Le droit de proposition des actionnaires peut être exercé par écrit^[44], y compris lorsque la proposition est soumise à une décision de l’AG par écrit ou sous forme électronique (art. 701 al. 3 CO)^[45]. Cependant, alors que dans le contexte particulier des ordonnances COVID-19 le TF estime qu’une restriction du droit de proposition est illicite et entraîne l’annulation de la décision prise en violation du droit, cette restriction devrait, en temps normal, être sanctionnée de nullité. Le droit de proposition est en effet, à notre sens, l’un des « autres droits des actionnaires garantis par des dispositions impératives de la loi » (art. 706b ch. 1 CO), dont la violation entraîne la nullité des décisions de l’AG. Dans le cas contraire, l’AG pourrait être liée par les propositions du CA, sans possibilité de soumettre une alternative. De plus, le CA peut généralement retirer un objet de l’ordre du jour.

c) Responsabilité : qualité pour agir du créancier cessionnaire admis provisoirement à l’état de collocation  ; rapports entre l’action en responsabilité et l’action en restitution^[46]

aa) Résumé

Selon le TF, une SA créancière peut agir dans une procédure au titre de l’art. 260 LP, et se voir céder des prétentions de la masse en faillite, même si sa créance n’a été admise que provisoirement à l’état de collocation^[47]. En effet, selon le TF, cette procédure vise à protéger les actifs de la masse en faillite et, en cas de non-collocation ultérieure de la société, tout gain issu de la procédure reviendra à la masse^[48].

Le TF confirme ensuite le principe énoncé à l’ATF 140 III 533, selon lequel il n’est pas nécessaire de faire précéder une action en responsabilité (art. 754 ss CO) d’une action en restitution (art. 678 CO). Pour la Haute Cour, la question du rapport entre l’action en restitution et l’action en responsabilité, au vu de son importance, ne saurait être résolue en applicant le principe de l’obligation de réduire le dommage^[49]. L’action en responsabilité et l’action en restitution sont en concurrence (action à double fondement, « Anspruchkonkurrenz »). Il en découle que les personnes responsables répondent du dommage suivant les règles de la solidarité imparfaite (art. 51 al. 1 CO) : le lésé peut demander à chaque débiteur solidaire la réparation intégrale du dommage subi et ne saurait, en principe^[50], se voir opposer qu’une autre personne serait également responsable du même dommage^[51].

bb) Commentaire

Dans cet arrêt, le TF valide la possibilité pour un créancier de se faire céder les droits de la masse alors même que sa créance n’aurait été admise qu’à titre provisoire à l’état de collocation. Les créanciers sont encouragés à agir pour accroître les actifs de la masse, tout en supportant la charge des risques. L’interprétation retenue par le TF nous paraît être une réponse équilibrée à la gestion des intérêts entre la masse et les créanciers^[52].

Toutefois, certaines interrogations demeurent : par exemple, qu’en est-il lorsque le produit du litige dépasse la prétention du créancier et que ce dernier, qui doit restituer le surplus à la masse, fait défaut ? Le TF semble admettre que ce risque doit être supporté par la masse, dont la situation financière est à ce stade déjà bien délicate^[53].

d) Qualité de lésé de l’actionnaire dans la procédure pénale^[54]

Lorsqu’une infraction pénale est perpétrée au détriment d’une personne morale, seule cette dernière subit un dommage direct, à l’exclusion des actionnaires dans la SA, des associés dans la Sàrl, des ayants droit économiques, et des créanciers sociaux. Le raisonnement est le même en cas de faillite ou de liquidation de la société, conformément aux dispositions sur la faillite, lorsque l’infraction pénale réalise également, lors d’un examen ex post, les conditions d’une infraction dans la faillite. La masse en faillite succède alors à la société en qualité de lésé^[55].

La qualité de lésé en lien avec une infraction pénale dans la faillite (art. 163 ss CP^[56]) doit être examinée séparément de celle qui découle d’une infraction pénale contre le patrimoine^[57]. Dans le cas de l’infraction dans la faillite, ce n’est pas le patrimoine de la société qui est directement lésé, mais celui des créanciers du failli, qui sont des personnes lésées au sens de l’art. 115 CPP^[58]. En effet, le bien juridiquement protégé par les art. 163 ss CP est le patrimoine des créanciers. Ces dispositions visent à garantir à ces derniers, dans le cadre de la procédure d’exécution forcée, leur droit de saisir les biens du débiteur pour satisfaire leurs créances. La portée des art. 163 ss CP est donc plus étroite que celle des autres infractions contre le patrimoine^[59]. En cas d’infraction commise contre le patrimoine avant la faillite de la société (par exemple, d’escroquerie [art. 146 CP] ou de gestion déloyale [art. 158 CP]), le simple fait d’être actionnaire ou créancier social d’une société entre-temps tombée en faillite ne confère pas la qualité de lésé direct^[60]. L’obligation d’aviser le tribunal (civil) en cas de surendettement, prévue par l’art. 725b CO, protège à la fois les intérêts de la société et ceux des actionnaires ou des créanciers. Cependant, cette norme, bien qu’ayant un double effet protecteur, ne permet pas de constituer la qualité de lésé ou de partie plaignante dans une procédure pénale. Enfin, un créancier qui n’est pas inscrit à l’état de collocation ne peut pas non plus se voir reconnaître la qualité de lésé dans le cadre d’une infraction dans la faillite, cette inscription constituant une condition formelle essentielle^[61].

e) Assemblée générale : Convocation par le juge^[62]

aa) Résumé:

Aux termes de l’art. 699 al. 3 aCO, la convocation de l’AG peut être requise par des actionnaires représentant au moins 10% du capital-actions, alors que des actionnaires représentant des actions d’une valeur nominale de CHF 1000 000.- peuvent requérir l’inscription d’un objet à l’ordre du jour. Si le CA ne donne pas suite à la requête, le tribunal peut ordonner la convocation (art. 699 al. 4 aCO). L’examen du tribunal se limite alors aux aspects formels, à savoir à la qualité d’actionnaire du demandeur, au respect des conditions formelles de l’art. 699 al. 3 aCO et à la question de savoir si une requête d’inscription d’un objet à l’ordre du jour a été requise auprès du CA et que celui-ci n’y a pas donné suite dans un délai convenable^[63].

La convocation judiciaire fondée sur l’art. 699 al. 4 aCO est une mesure purement formelle, qui ne lie, sur le fond, ni l’AG ni le tribunal qui statuerait sur l’éventuelle contestation des décisions prises lors de l’AG ainsi convoquée. Pour cette raison, le tribunal de la convocation n’examine pas si les décisions qui seront prises lors de l’AG seront valables ou non^[64]. Le droit à la convocation de l’AG et à l’inscription d’un objet à l’ordre du jour ne doit pas être exercé de manière abusive ou chicanière (interdiction de l’abus de droit, art. 2 al. 2 CC^[65])^[66].

In casu, A. SA conclut un Sale and Contribution Agreement avec une autre société. Certains actionnaires, ne comprenant pas le contrat en question, requièrent du CA la convocation d’une AG extraordinaire avec, à l’ordre du jour, l’approbation de ce contrat^[67]. La question se pose de savoir si un vote de l’AG sur le contrat empiète sur les compétences inaliénables du CA (art. 699 al. 4 et 716a al. 1 aCO)^[68]. Le TF confirme^[69] que le CA peut refuser d’inscrire à l’ordre du jour un objet qui, en raison de son contenu, est « indubitablement étranger au domaine de compétence [de l’AG] » et qui tombe dans le domaine de compétence d’un autre organe. En revanche, dès qu’il existe une « quelconque incertitude », le CA doit faire droit à la demande de l’actionnaire^[70]. Dans le cas présent, des doutes subsistent quant à la compétence du CA de conclure le Sale and Contribution Agreement (notamment en raison de conflits d’intérêts généralisés des membres du CA). La compétence de l’AG de se prononcer sur le contrat n’est donc pas manifestement exclue et la convocation de l’AG est dès lors justifiée^[71].

bb) Commentaire :

Cet arrêt soulève des questions fondamentales en matière de répartition des compétences entre les différents organes de la SA. L’art. 716a al. 1 aCO octroie au CA la gestion de la SA, tandis que l’AG, en qualité d’organe suprême de la société, prend les décisions importantes que lui réservent la loi ou les statuts (cf. art. 698 aCO).

L’arrêt rappelle que cette répartition n’est pas absolue et qu’elle peut être remise en cause, notamment en cas de conflits d’intérêts au sein du CA. L’AG peut alors être amenée à intervenir, en particulier pour des décisions de gestion. L’incompétence de l’AG doit ainsi être manifeste pour que sa convocation puisse être refusée, afin de protéger les droits des actionnaires.

Il convient de rester prudent sur une telle ouverture, dans la mesure où l’intervention de l’AG dans des décisions de gestion remet en cause la liste de compétences intransmissibles et inaliénables du CA. La présence de conflits d’intérêts généralisés au sein du CA justifie une telle ouverture.

f) Qualification juridique d’un avis d’une entreprise de révision^[72]

Tout avis écrit émanant d’une société active dans le domaine de la révision ne constitue pas une preuve (un titre) de son contenu (art. 168 al. 1 CPC^[73]) en procédure civile^[74]. Pour qu’un document soit qualifié de titre, et donc utilisé comme moyen de preuve, il doit être établi dans le cadre d’un mandat d’organe de révision^[75]. À défaut, un document, qui ne saurait être par exemple une pièce comptable^[76], doit être considéré comme un simple allégué de partie^[77].

g) Contrôle spécial

aa) Étendue du contrôle spécial^[78]

Selon l’art. 697a aCO, l’institution du contrôle spécial (qui a été remplacée, le 1^er janvier 2023, par celle de l’examen spécial^[79]) permet à tout actionnaire de proposer à l’AG d’élucider des faits déterminés, pour autant que cela soit nécessaire à l’exercice de ses droits et qu’il ait préalablement usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l’AG refuse la proposition, des actionnaires représentant 10% du capital-actions ou des actions d’une valeur nominale de 2 millions de francs peuvent demander au tribunal la désignation d’un contrôleur spécial dans les trois mois (art. 697b aCO)^[80]. Le contrôleur spécial est toujours désigné par le tribunal afin de garantir son indépendance, que le contrôle spécial ait été ordonné par l’AG ou par le juge^[81].

La demande de contrôle spécial doit correspondre, sur le plan thématique, au droit au renseignements et à la consultation préalablement exercé. Elle doit se limiter à des faits nécessaires à l’exercice des droits de l’actionnaire (à l’exclusion de questions de droit, de réflexions portant sur l’opportunité et de jugements de valeur). Lorsque l’AG accepte la demande de contrôle spécial, le tribunal est lié, s’agissant de l’objet du contrôle spécial, par le contenu de la décision ; l’objet du contrôle spécial ne saurait être limité ou élargi par le tribunal, au risque de ne plus répondre aux exigences de précision et de rapport aux faits^[82].

Dans le cas d’espèce, le TF rejette une demande de limitation de l’objet du contrôle spécial à une année donnée (2021), dans la mesure où aucun élément dans la décision de l’AG acceptant le contrôle spécial ne prévoyait une telle limitation^[83].

bb) Institution judiciaire d’un contrôle spécial^[84]

Suivant l’art. 697b al. 2 aCO, l’actionnaire qui demande au tribunal la désignation d’un contrôleur spécial doit rendre vraisemblable l’existence d’une violation de la loi ou des statuts par les fondateurs ou par les organes, ainsi que d’un préjudice porté à la société ou aux actionnaires. Le but de l’institution du contrôle spécial, qui est d’améliorer l’information des requérants, justifie que soit allégé le degré de la preuve s’agissant de la possible violation de la loi ou des statuts, et du préjudice causé à la société ou aux actionnaires (la vraisemblance suffit)^[85].

La limitation du degré de la preuve à la vraisemblance constitue la pierre angulaire du contrôle spécial : en cas d’exigences trop élevées, l’institution du contrôle spécial pourrait rester lettre morte, alors que des conditions trop généreuses iraient à l’encontre de la volonté du législateur, pour qui le contrôle spécial ne saurait être autorisé à la légère^[86]. Il convient ainsi de rendre vraisemblables certains actes ou omissions de fondateurs ou d’organes ainsi que le préjudice qui en a découlé, et il n’est pas nécessaire d’emporter l’entière conviction du tribunal^[87]. Il en va de même s’agissant des questions juridiques qui sont en lien avec les violations alléguées des devoirs des fondateurs ou des organes.

La requête d’institution d’un contrôle spécial doit être acceptée dès lors que les arguments juridiques s’avèrent, au terme d’un examen sommaire, raisonnables ou à tout le moins défendables^[88]. La vraisemblance du préjudice résultant du comportement des organes relève de l’appréciation des preuves et ne peut être examinée par le TF que sous l’angle de l’arbitraire. Quant à l’examen sommaire de la violation alléguée, il s’agit d’une question de droit que le TF peut traiter librement, en faisant preuve de retenue^[89].

cc) Commentaire

L’institution du contrôle spécial a été remplacée, le 1^er janvier 2023, par celle de l’examen spécial. Les dispositions révisées correspondent néanmoins dans une large mesure à l’ancienne réglementation et la jurisprudence y relative demeure applicable^[90].

Le nouveau droit de la SA n’exige plus la preuve de l’existence d’un préjudice causé à la société ou à l’actionnaire, qui serait la conséquence d’une violation de la loi et/ou des statuts. Il suffit désormais de démontrer que cette violation est de nature à causer un préjudice^[91]. Bien que légère, cette évolution doit être saluée : le législateur est allé dans le sens de la jurisprudence et de la doctrine, qui, sous l’ancien droit déjà, estimaient qu’un préjudice imminent devait suffire à la désignation d’un contrôleur spécial^[92]. Les possibilités d’action préventive des actionnaires, avant toute survenance d’un dommage, sont ainsi élargies, renforçant l’objectif de prévention de l’institution de l’examen spécial^[93].

h) Responsabilité

aa) Responsabilité de l’administrateur pour violation de ses devoirs de diligence et de fidélité^[94]

Z. est l’ancien administrateur et employé de A. SA, active dans le domaine du courtage. A. SA reproche à Z. un manquement à ses devoirs de diligence et de fidélité : ce dernier n’aurait pas veillé au contrôle de l’activité d’un ancien courtier (C.) et lui aurait octroyé des conditions de travail trop libres. C. a perçu frauduleusement une rémunération excessive et a été par la suite condamné au plan pénal pour escroquerie.

Le TF rappelle que la responsabilité de l’administrateur est engagée s’il a violé fautivement ses obligations, si la société subit un préjudice et si ces violations sont en rapport de causalité naturelle et adéquate avec le préjudice. L’obligation de diligence incombant à l’administrateur (art. 717 CO) implique notamment qu’il doit faire preuve de diligence dans le choix, l’instruction et la surveillance de la direction. La diligence due par les administrateurs est déterminée objectivement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce. Dans leur analyse, les tribunaux doivent faire preuve de retenue, en tenant compte du risque entrepreneurial qu’implique la fonction d’administrateur : en application de la business judgement rule, une décision commerciale doit être prise au terme d’un processus décisionnel irréprochable, fondé sur des informations adaptées et exempt de conflit d’intérêts^[95].

In casu, le TF considère qu’on ne peut retenir à l’encontre de Z. une violation de ses obligations de diligence et de fidélité. C. disposait d’une liberté liée aux particularités de l’activité de courtage et celui-ci rendait compte chaque mois de ses activités^[96]. On ne saurait reprocher à Z. de ne pas avoir révélé les activités frauduleuses de C., étant donné le caractère confus des circonstances. Par ailleurs, Z. étant doté de la signature collective à deux, il n’aurait pu modifier le contrat de C. qu’avec la validation d’une autre personne habilitée à engager A. SA^[97]. Or, les responsables de cette dernière, tout comme Z., pensait que C. était très performant.

bb) Responsabilité de l’administrateur en lien avec le paiement des cotisations sociales^[98]

Les circonstances exceptionnelles résultant de la pandémie de COVID-19, et leurs répercussions sur les liquidités d’une société, ne peuvent exonérer le CA de ses obligations légales, notamment en matière de paiement des cotisations sociales, sauf si des mesures appropriées ont été prises. La répartition interne des tâches entre les membres du CA ne décharge pas ce dernier de sa responsabilité externe envers les créanciers sociaux, en l’espèce la caisse de pension^[99]. Une délégation non accompagnée de vérifications d’une compétence intransmissible, telle que le paiement des cotisations sociales, constitue une négligence engageant pleinement la responsabilité des administrateurs^[100].

Pour le TF, agit avec négligence l’administrateur qui se fie exclusivement à des engagements internes, tels que des promesses de paiement émises par d’autres membres du CA ou par des actionnaires^[101], sans s’assurer de leur bonne exécution. Conformément à l’art. 52 LAVS^[102], la responsabilité personnelle des administrateurs est impérative et repose sur le respect du devoir de diligence^[103]. Ni les promesses de paiement ni la répartition interne des tâches ne peuvent affecter les relations externes de la société avec la caisse de pension. Une expérience antérieure dans des fonctions similaires au sein du CA renforce l’étendue du devoir de diligence^[104].

cc) Responsabilité du conseil d’administration en cas de délégation^[105]

Le litige concerne la gestion de relations bancaires avec un client russe, qualifié de « client à risques accrus »^[106], pour lesquelles la banque n’a pas effectué de communication au MROS^[107], malgré des soupçons accrus dès 2010 et plusieurs procédures pénales qui ont conduit à des ordonnances de séquestre en 2013.

En vertu de l’art. 716a al. 1 ch. 5 CO, la haute surveillance des personnes chargées de la gestion est une compétence intransmissible et inaliénable du CA. Ce devoir inclut la responsabilité de s’assurer que l’entreprise respecte la loi, les statuts, les règlements et les instructions données^[108]. Bien que le CA puisse déléguer certaines fonctions de surveillance à des organes internes, tels que la direction opérationnelle ou le service de conformité (compliance), ses membres restent tenus d’assumer par leur instruction et leur surveillance, un contrôle approprié sur l’exécution des tâches déléguées^[109]. La surveillance doit être d’une intensité suffisante, en particulier lorsqu’il existe des indices susceptibles d’augmenter les soupçons de manquements graves^[110].

Le principe de la confiance limite l’obligation de surveillance^[111]. Selon ce principe, qui découle de la jurisprudence, les membres du CA peuvent présumer que les délégataires exécuteront leurs tâches conformément aux règles de l’art, sauf s’il existe des indices concrets permettant d’en douter. Le Conseil ne doit intensifier sa surveillance que si des éléments précis suggèrent des manquements^[112].

In casu, le TF annule l’acquittement de l’ancien président du CA de la banque et renvoie l’affaire à la Cour d’appel du Tribunal pénal fédéral pour qu’elle détermine si l’intéressé avait connaissance d’informations qui, en 2013, auraient dû entraîner une obligation de communication au MROS.

i) Annonce de surendettement^[113]

Pour établir le montant du dommage causé par la poursuite de l’exploitation de l’entreprise (« Fortführungsschaden »), il convient de soustraire au surendettement existant au moment du prononcé de la faillite, le surendettement moindre qui existait au moment où la faillite aurait été prononcée si les organes s’étaient montrés vigilants. Cette règle s’applique au calcul du dommage causé par un avis tardif de surendettement par l’organe de révision.

Il faut se garder de confondre le moment où la faillite aurait dû être prononcée du moment, antérieur, où l’administrateur aurait eu des « raisons sérieuses d’admettre que la société [était] surendettée » (art. 725 al. 2 aCO) : à ce stade, le CA doit établir des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation, et les faire vérifier par un réviseur agréé, si la société ne dispose pas d’organe de révision. Si les dettes sociales ne sont pas couvertes par les actifs, le CA avise le tribunal^[114].

Pour les juges de Mon Repos, celui qui intente l’action sociale en réparation du dommage doit alléguer et prouver l’aggravation de la situation financière de la société calculée à la valeur de liquidation, à savoir la différence entre l’état du patrimoine au moment du prononcé de faillite et celui au moment où celle-ci aurait dû être prononcée. A cette fin, le demandeur doit recourir à un expert, qui seul dispose des connaissances techniques nécessaires. L’art. 42 al. 2 CO, qui facilite la preuve lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, s’applique, mais le demandeur est tenu de fournir au tribunal toutes les indications raisonnablement exigibles et il ne saurait « formuler des prétentions de n’importe quel montant sans indications précises »^[115].

j) Validité du transfert d’actions fondé sur un pacte successoral^[116]

aa) Résumé

En 2011, un pacte successoral est conclu entre E.A. et F.A. (« les donateurs ») et leurs quatre fils, A.A., B.A., C.A. et D.A. (« les héritiers »), portant sur la transmission des actions de deux sociétés familiales, B. SA et C. SA. E.A. transfère en pleine propriété ses actions dans C. SA, à parts égales, aux héritiers, tandis que F.A. leur cède, également à parts égales, ses actions dans B. SA, sous réserve d’un usufruit en sa faveur. Cet usufruit expire pour moitié en 2018 et totalement à la fin de l’année 2023. Le pacte prévoit un droit d’emption et un droit de préemption en faveur des héritiers en cas de cession d’actions par l’un d’eux et contient une clause « implicite (« stillschweigend ») de transfert de possession (« Besitzesanweisung »)^[117].

En 2018, A.A. a accordé un droit d’emption sur ses actions dans B. SA à une société tierce, D. SA, sans informer ses cohéritiers. Ses frères, B.A., C.A. et D.A. (« les intimés ») considèrent cela comme une violation de l’accord successoral, lequel impose une offre préalable entre les parties. Ils exercent leur droit de préemption sur les actions détenues par A.A (« le demandeur ») dans B. SA. Par la suite, F.A. transfère aux intimés la moitié des actions de B. SA non grevées d’usufruit (y compris celles de A.A.), et s’engage à leur transférer les actions restantes à l’expiration de l’usufruit en 2023. En 2019, A.A. conteste la validité de ce transfert, soutenant qu’aucune instruction formelle de transfert de possession n’a été donnée. Il ouvre action devant le Tribunal de district de Horgen, demandant la restitution de ses actions dans B. SA. En première instance, le tribunal reconnaît A.A. propriétaire de 125’000 actions nominatives libres d’usufruits et de 125’000 actions grevées d’usufruit, mais lui ordonne de consentir à leur transfert par cession. La Cour cantonale de Zurich, saisie en appel, rejette dans leur intégralité ses conclusions. A.A. recourt au TF.

Pour le TF, il n’est pas nécessaire de répondre à la question controversée de savoir si un contrat réel distinct (« dinglicher Vertrag ») est requis en complément de l’acte et de la tradition contractuels pour le transfert de propriété d’un meuble^[118]. En effet, un tel « contrat  » existait déjà dans le cas d’espèce^[119]. De ce fait, le droit de préemption exercé par les intimés était conforme au pacte successoral de 2011, considéré comme une clause contraignante. La question est de savoir si F.A. était autorisé à transférer la possession et la propriété des actions de A.A. dans B. SA. Le TF conclut qu’aucune instruction de transfert supplémentaire n’était nécessaire dans la mesure où le pacte successoral contenait déjà une clause implicite de transfert de possession^[120]. En effet, la simple intention ou action conduisant à une vente, même indirecte, suffit à activer le mécanisme de préemption prévu dans l’accord successoral^[121]. Le recours est rejeté.

bb) Commentaire

L’arrêt du TF met en lumière la portée contraignante des pactes successoraux et l’importance d’une interprétation favorisant leur mise en œuvre effective. Dans ce contexte, le pacte successoral, en incluant une clause implicite de transfert de possession, dispense de toute formalité supplémentaire. Cette solution démontre l’importance de prévoir des clauses claires pour éviter des contestations futures et prévient des abus ou des litiges futurs concernant des transferts informels d’actions.

Dans le cadre du transfert de propriété d’actions, l’exercice d’un droit de préemption combiné à une clause implicite de transfert de possession prévu dans un pacte successoral est suffisant pour opérer le transfert de possession, sans qu’un acte supplémentaire de disposition ne soit nécessaire. En d’autres termes, cela signifie qu’aucun acte formel n’est requis pour officialiser le transfert de possession. Une clause implicite de transfert de possession, découlant du pacte successoral, est donc reconnue comme juridiquement valable.

L’intention du promettant, aussi bien explicite qu’implicite, de contourner cette clause contraignante, permet le déclenchement du droit de préemption et l’exigence du transfert d’action aux bénéficiaires du droit de préemption. Le pacte successoral, en octroyant des droits d’emption et de préemption, par une clause implicite de transfert de possession aux cohéritiers, établit des mécanismes clairs et opposables, rendant toute formalité supplémentaire superflue, et tout subterfuge impossible. Cette solution, ancrée dans la volonté des parties, garantit la sécurité juridique tout en facilitant l’exécution des accords. Elle protège les héritiers et renforce le respect des engagements successoraux convenus entre les membres d’une même famille, dont les objectifs sont souvent de maintenir les actions au sein de la famille et d’éviter tout contournement des clauses contractuelles^[122].

3. Société à responsabilité limitée : absence de préjudice irréparable suivant la nomination d’un commissaire^[123]

Z., ancien employé et associé de A. Sàrl (en liquidation), saisit le Tribunal civil de première instance du canton de Genève d’une requête tendant à la nomination d’un nouveau liquidateur en lieu et place de L., qu’il accuse de complicité dans des malversations. Z. sollicite par ailleurs la nomination d’un commissaire provisoire pour représenter la société dans la procédure en cours^[124]. Le tribunal donne suite à la demande et désigne le professeur P. en qualité de commissaire, jugement qui est confirmé en appel par la chambre civile de la Cour de justice genevoise. A. Sàrl recourt au TF.

Pour les juges de Mon Repos, la nomination d’un commissaire provisoire, limitée à la représentation de la société dans une procédure en cours, ne constitue pas un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF^[125]. Le rôle du commissaire étant circonscrit à la défense des intérêts de la société, il n’interfère ni avec son administration générale ni avec ses droits fondamentaux et la société continue de jouir de son droit de mandater un avocat de son choix pour la présenter et défendre ses intérêts^[126]. En l’absence de préjudice irréparable, le recours est déclaré irrecevable^[127].