Unterirdische Hürden für Cargo Sous Terrain - zur Umsetzung
gewässerschutzrechtlicher Vorgaben im Rahmen des Bundesgesetzes
über den unterirdischen Gütertransport
Andreas Abegg / Christian Meyer *
Die Cargo Sous Terrain AG plant, die wichtigsten Logistikzentren des
Mittellands mit einem automatisierten unterirdischen Gütertransport
miteinander zu verbinden. Die erste zum Bau vorgesehene Teilstrecke
führt durch die drei Kantone Solothurn, Aargau und Zürich. Zwar schafft
das Bundesgesetz über den unterirdischen Gütertransport (UGüTG) einen
spezifischen Rechtsrahmen samt bundesrechtlicher Sachplanung und
Plangenehmigung. Offen bleibt allerdings, inwieweit die sehr
unterschiedliche kantonale Vollzugspraxis beim Grundwasserschutz auf
die entsprechenden Verfahren einwirkt. Eine Auslegung der einschlägigen
Normen legt nahe, dass der Bund mit dem UGüTG die kantonalen
Eigenheiten im Vollzug erheblich überlagert.
La société Cargo Sous Terrain AG prévoit de connecter les principaux
centres logistiques de la région du Plateau suisse via un réseau de
transport de marchandises automatisé et souterrain. La première
section de ce projet traversera les cantons de Soleure, d'Argovie
et de Zurich. La loi fédérale sur le transport souterrain de
marchandises (LTSM) fournit un cadre juridique spécifique pour la
planification sectorielle et l'approbation des plans conformément
au droit fédéral. Toutefois, l'impact des pratiques d'exécution,
qui varient considérablement d'un canton à l'autre en matière de
protection des eaux souterraines, reste à évaluer. Une
interprétation des normes pertinentes suggère que la Confédération,
par le biais de la LTSM, supplante sensiblement les spécificités
cantonales en matière d'exécution.
Zitiervorschlag: Andreas Abegg / Christian Meyer, Unterirdische Hürden
für Cargo Sous Terrain - zur Umsetzung gewässerschutzrechtlicher
Vorgaben im Rahmen des Bundesgesetzes über den unterirdischen
Gütertransport, sui generis 2024, S. 135
DOI:
https://doi.org/10.21257/sg.259
* Prof. Dr. iur. Andreas Abegg, LL.M., Rechtsanwalt, Professor an der
ZHAW School of Management and Law und Titularprofessor an der
Universität Luzern, Rechtsanwalt bei AAK Anwälte und Konsulenten AG
(andreas.abegg@zhaw.ch). Dr. iur. Christian Meyer, Rechtsanwalt,
Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der ZHAW School of Management and Law
und Habilitand an der Universität Freiburg/Schweiz, Rechtsanwalt bei
AAK Anwälte und Konsulenten AG (merc@zhaw.ch). Die vorliegende
Untersuchung basiert auf einem wissenschaftlichen Gutachten, das im
Auftrag der Cargo Sous Terrain AG erstellt wurde.
I. Ausgangslage und Fragestellung
Die Cargo Sous Terrain AG beabsichtigt, die wichtigsten Logistikzentren des
Mittellands unterirdisch mit einem Tunnel zu verbinden. Die erste zum Bau
vorgesehene Teilstrecke führt durch die drei Kantone Solothurn, Aargau und
Zürich.[1]
Das Logistiksystem von Cargo Sous Terrain soll zur nachhaltigen Entwicklung
des Gütertransports in der Schweiz beitragen und die Güterversorgung
insbesondere in Städten und Agglomerationen effizienter und
umweltfreundlicher machen.[2]
Das Tunnelsystem verläuft im Bereich zwischen Hub 1 in Neuendorf/SO und
Hub 3 in Rickenbach/SO im Grundwasserträger des Flusses «Dünnern». Auf
allen anderen Tunnelabschnitten verläuft der Tunnel unterhalb der
nutzbaren Grundwasserträger im Fels oder in den Grundwasserstauern. Die
anzuschliessenden Logistikzentren (sog. Hubs) liegen allerdings
mehrheitlich in Grundwassergebieten, welche für die Verbindung mit dem
Tunnel mittels vertikaler Schachtbauwerke durchörtert werden müssen.[3]
Damit erweist sich die Einhaltung gewässerschutzrechtlicher Vorgaben als
eine zentrale Herausforderung für die Umsetzung des Projekts Cargo Sous
Terrain.
Der bundesrechtlich vorgegebene Gewässerschutz wird grundsätzlich durch die
Kantone umgesetzt, weshalb die Voraussetzungen für den Bau von Cargo Sous
Terrain je nach Kanton unterschiedlich ausfallen könnten. Zwar hat der
Bundesgesetzgeber mit dem Bundesgesetz über den unterirdischen
Gütertransport (UGüTG) für Cargo Sous Terrain ein eigenes Gesetz samt
bundesrechtlicher Plangenehmigungspflicht eingeführt, welche kantonale
Bewilligungen mitumfasst. Es ist aber offen, wie der Bund auf
unterschiedliche Beurteilungen der Kantone reagieren würde. Für das
Grossprojekt Cargo Sous Terrain wie auch für die betroffenen Kantone und
das Bundesamt für Verkehr (BAV) als Bewilligungsbehörde ist deshalb wichtig
zu wissen, welche Rechtsfragen sich stellen und in welchem Rahmen kantonale
Unterschiede im Vollzug im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren
berücksichtigt werden könnten.
II. Pflicht zur Festlegung der Linienführung
1. Regulierung des öffentlichen Untergrunds im Allgemeinen
Die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums ist eine zivilrechtliche Frage,
deren Regelung in der Kompetenz des Bundes steht.[4]
Mit Art. 667 Abs. 1 ZGB[5]
sieht der Bund eine dynamische Begrenzung des Grundeigentums vor. Wie gross
die vertikale Ausdehnung ist, bestimmt sich demnach im Einzelfall anhand
der schutzwürdigen Interessen des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen
oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren.[6]
Diese Bundesregelung ist abschliessend; den Kantonen kommt keine Kompetenz
zu, die vertikale Begrenzung des Grundeigentums abweichend zu
regeln.[7]
Die Kantone sind dagegen kraft ihrer Gebietshoheit befugt, den
«öffentlichen Untergrund» zu regulieren. Als solchen können jene Bereiche
des Erdreichs bezeichnet werden, an denen die Grundeigentümer kein
schutzwürdiges Interesse mehr an einer Ausübung ihrer Nutzungsrechte haben.[8]
Aus der Sachherrschaft der Kantone über den öffentlichen Untergrund folgt,
dass sie dessen Nutzung einer Bewilligungs- oder Konzessionierungspflicht
unterstellen dürfen. Einzelne Kantone - wie namentlich der
Kanton Aargau
und der Kanton Zürich - haben zudem Spezialgesetze zur Regulierung
des öffentlichen Untergrunds erlassen.[9]
Diese kantonale Kompetenz kann jedoch durch Erlasse des Bundesrechts, wie
das UGüTG, übersteuert werden.[10]
2. Die Regelungen des UGüTG
Das UGüTG ist der rechtliche Rahmen für die Errichtung und den Betrieb
von Anlagen des kantonsübergreifenden unterirdischen Gütertransports
sowie den Betrieb von Fahrzeugen auf diesen Anlagen.[11]
Das Gesetz sieht ein Plangenehmigungsverfahren vor, womit das Bundesrecht
das Verfahren abschliessend regelt und - vorbehalten
Art. 21 UGüTG
-[12]
kein Raum für separate kantonale Bewilligungen oder Konzessionierungen
besteht.[13]
Zudem sieht das Gesetz vor, dass ein neuer Sachplan unterirdischer
Gütertransport (SUG) als eigenständiger Teil des Sachplans Verkehr[14]
vom Bundesrat erlassen wird.[15]
Der Sachplan legt geeignete Räume für die Linienführung (Planungskorridor)
sowie für die Anlagen fest (Planungsperimeter).[16]
Sachpläne sind die zentralen Raumplanungsinstrumente des Bundes.[17]
Sie enthalten räumlich und zeitlich konkrete Aussagen sowie Anweisungen an
die zuständigen Bundesbehörden.[18]
Der Bund zeigt damit auf, wie er von seinem planerischen Ermessen Gebrauch
machen will.[19]
Form und Inhalt des Sachplans ergeben sich aus dem Raumplanungsrecht.[20]
Das Verfahren zum Erlass des Sachplans richtet sich nach den massgebenden
Sachgesetzen (wie vorliegend dem UGüTG) sowie den harmonisierenden
Vorschriften des Raumplanungsrechts.[21]
Sachpläne sind für die staatlichen Behörden verbindlich.[22]
Demnach haben die Kantone den SUG im Rahmen des Richtplanverfahrens
umzusetzen, indem sie in den vorgegebenen Räumen die Standorte für die
Anlagen und die konkreten Linienführungen definieren.[23]
Die Kantone haben ihre Richtpläne untereinander und mit den Bundesbehörden
zu koordinieren, soweit dies zur Umsetzung des SUG erforderlich ist.[24]
Der Bundesrat kann den Kantonen nach
Art. 7 Abs. 4 UGüTG
hierzu Fristen setzen.[25]
Halten die Kantone diese nicht ein, so kann der Bundesrat die Linienführung
im Sachplan festlegen.[26]
Dem Wortlaut nach handelt es sich zwar um eine «Kann»-Bestimmung. Weil aber
die Durchführung des Plangenehmigungsverfahrens von einer vorgängigen
Festlegung der Linienführung abhängt, stellt sich die Frage, ob der Bund im
Falle einer Fristsäumnis der Kantone die Linienführung nicht vielmehr im
Sachplan festlegen muss. Die Gesetzesmaterialien setzen sich mit
dem Wortlaut nicht näher auseinander. Sie beschreiben allerdings den Zweck
der Regelung damit, dass die «Interessen der Gesuchstellerin [des späteren
Plangenehmigungsverfahrens] an einem effizienten Verfahren gewahrt werden
können».[27]
Dieser Regelungszweck würde vereitelt, wenn es dem Bund im Falle einer
Fristsäumnis - oder gar einer Untätigkeit - der Kantone freisteht, ob er
die Linienführung im Sachplan festsetzt oder nicht. Dabei ist zu bedenken,
dass der späteren Gesuchstellerin des Plangenehmigungsverfahrens nach der
gesetzlichen Konzeption bereits in der Planungsphase erhebliche
Mitwirkungspflichten zukommen und entsprechende Aufwendungen entstehen.[28]
Insofern erschiene es widersprüchlich, wenn es - nachdem das Unternehmen
seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist - im freien Ermessen der
Behörden liegt, die ihrerseits notwendigen Planungshandlungen
durchzuführen, bzw. keinerlei Rechtsschutz gegen entsprechende
Verzögerungen und Verweigerungen besteht. Der Wortlaut scheint insofern
missglückt;[29]
es ist davon auszugehen, dass der Bund im Interesse der
Verfahrensbeschleunigung grundsätzlich verpflichtet ist, Fristen anzusetzen
und im Säumnisfall die Linienführung selbst festzulegen.[30]
Das UGüTG sieht zwar keine Ordnungsfrist vor, innert der die Sachplanung
bzw. die Festlegung der Linienführung abgeschlossen werden muss. Legt man
Art. 7 Abs. 4 UGüTG allerdings als
amtliche Pflicht aus, die das Interesse der späteren
Plangenehmigungsgesuchstellerin an einem raschen Verfahren schützen soll,
dann muss grundsätzlich auch eine Rechtsverzögerungs- bzw.
Rechtsverweigerungsbeschwerde möglich sein. Ab welchem Zeitpunkt eine
angemessene Verfahrensdauer überschritten wird, lässt sich nur schwer
abstrakt festlegen.[31]
Gemäss Botschaft zum UGüTG wird mit drei Jahren ab der Festsetzung der
geeigneten Räume im Sachplan für die Festlegung im kantonalen Richtplan
ausgegangen.[32]
III.
Gewässerschutzrechtliche Vorgaben
1. Die Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes
a) Kompetenzen
Der Bund ist für die Erhaltung und Erschliessung der Wasservorkommen
zuständig (Art. 76 Abs. 2 BV). Mit dieser
Grundsatzgesetzgebungskompetenz ist insbesondere das Grundwasser
angesprochen.[33]
Für den Gewässerschutz kommt dem Bund überdies eine umfassende Kompetenz zu
(Art. 76 Abs. 3 BV).[34]
b) Planungsebene
Planerische Vorgaben sind ein zentrales bundesrechtliches Instrument zum
Grundwasserschutz. So sind die Kantone verpflichtet, Grundwasserschutzzonen[35]
und Grundwasserschutzareale[36]
auszuscheiden.[37]
Aktivitäten, die das Grundwasser gefährden könnten, sind in diesen Bereichen
nur beschränkt oder nicht zulässig.[38]
Die Kantone haben ihre Grundwasserschutzareale so auszuscheiden, dass die
Standorte der Grundwasserfassungen und -anreicherungsanlagen zweckmässig
festgelegt und die Grundwasserschutzzonen entsprechend ausgeschieden werden
können.[39]
Sodann legen die Kantone abgestuft drei Grundwasserschutzzonen fest (S1, S2
oder S3).[40]
In der Zone S3 sind Einbauten, die das Speichervolumen oder den
Durchflussquerschnitt des Grundwasserleiters verringern, grundsätzlich nicht
zulässig. Die Behörde kann aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten, wenn
eine Gefährdung der Trinkwassernutzung ausgeschlossen
ist.[41]
Gleiches gilt für Anlagen in der Zone S2[42]
und in Grundwasserschutzarealen.[43]
In der Zone S1 sind ausschliesslich bauliche Eingriffe und andere
Tätigkeiten zulässig, welche der Trinkwassernutzung dienen.[44]
c) Bewilligungspflicht für Einbauten ins Grundwasser
Die Kantone haben gemäss Gewässerschutzgesetz dafür zu sorgen, dass
Speichervolumen und Durchfluss nutzbarer Grundwasservorkommen durch
Einbauten nicht wesentlich und dauernd verringert werden.[45]
Die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen in besonders
gefährdeten Gewässerschutzbereichen bedürfen einer kantonalen Bewilligung,
wenn sie die Gewässer gefährden können.[46]
In der Gewässerschutzverordnung werden diese Vorgaben wie folgt weiter
ausgeführt: Zu den besonders gefährdeten Bereichen gehört der
Gewässerschutzbereich Au zum Schutz nutzbarer unterirdischer
Gewässer.[47]
Die Bewilligung wird erteilt, wenn mit Auflagen und Bedingungen ein
ausreichender Schutz der Gewässer gewährleistet werden kann.[48]
Im Gewässerschutzbereich Au dürfen aber keine Anlagen erstellt
werden, die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen. Die Behörde
kann hiervon Ausnahmen bewilligen, soweit die Durchflusskapazität des
Grundwassers gegenüber dem unbeeinflussten Zustand um höchstens 10 %
vermindert wird.[49]
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht aufgrund der
«Kann»-Bestimmung des Verordnungsgebers grundsätzlich kein
Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Bewilligung, damit im
Gewässerschutzbereich Au der mittlere Grundwasserspiegel
baulich so unterschritten werden darf, dass eine Verminderung der
Durchflusskapazität resultiert. Gesuchstellende müssen - gegebenenfalls
mittels hydrogeologischer Abklärungen - den Nachweis erbringen, dass
die Anforderungen zum Schutze der Gewässer erfüllt sind.[50]
Ob eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, steht sodann im Ermessen der
zuständigen Behörde. Ihr Ermessen hat die Behörde pflichtgemäss
auszuüben. Hierzu hat sie neben dem übergeordneten
Recht insbesondere den systematischen Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der
anzuwendenden Bestimmung zu beachten. Dies legt grundsätzlich eine
zurückhaltende Anwendung nahe, weil die Regelungen den Gewässerschutz
bezwecken. Die Behörde darf deshalb nicht einfach feststellen, dass die
Durchflusskapazität des Grundwassers um höchstens 10 % vermindert werde und
keine triftigen Gründe gegen eine Ausnahmebewilligung sprechen. Verlangt
ist vielmehr eine Interessenabwägung, bei der die privaten und öffentlichen
Interessen an einer Verminderung der Durchflusskapazität die
entgegenstehenden Gewässerschutzinteressen überwiegen.[51]
Dies setzt eine entsprechend vollständige und richtige
Sachverhaltsfeststellung voraus. Aus gewässerschutzrechtlicher Sicht fällt
dabei namentlich ins Gewicht, wie gross die Verminderung der
Durchflusskapazität innerhalb der zulässigen Bandbreite von 10 %
tatsächlich ausfällt und ob ein unterirdisches Gewässer selbst oder bloss
ein Randgebiet betroffen ist.[52]
Zu beachten ist ferner, dass die Verbindung von Grundwasservorkommen (z.B.
beim Bau unterirdischer Verkehrsanlagen, welche mehrere Grundwasserleiter
durchschneiden) nur zulässig ist, wenn dadurch Menge oder Qualität des
Grundwassers nicht beeinträchtigt werden können.[53]
2. Das UGüTG als lex specialis
Die Erteilung der Bewilligung, auch für Einbauten ins Grundwasser, wird
im UGüTG in
Art. 9 Abs. 6 geregelt. Nach
dieser Norm wird «[d]ie Plangenehmigung […] erteilt, wenn: a. keine
wesentlichen öffentlichen Interessen, namentlich der Sicherheit, der
Raumplanung, des Umweltschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes,
entgegenstehen; und b. das Unternehmen finanziell leistungsfähig ist.»
Da der Bund mit dem UGüTG eine spezifische rechtliche Grundlage für das
kantonsübergreifende Grossprojekt Cargo Sous Terrain geschaffen hat und
hierfür einen Sachplan und ein Plangenehmigungsverfahren vorsieht, gilt
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
als lex specialis, welche die kantonalen Bewilligungsnormen
ersetzt.[54]
Art. 9 Abs. 6 UGüTG schreibt wie
die Normen des Gewässerschutzes eine umfassende Interessenabwägung vor.
Eine grammatikalische Auslegung legt aber den Schluss nahe, dass die
dargestellte Praxis zur Ausnahmebewilligung für Bauten ins Grundwasser nach
Ziff. 211 Abs. 2 Anhang 4 GSchV zu
relativieren ist. Während im kantonalen Vollzug der Ausnahmebewilligung das
Interesse an der Verminderung der Durchflusskapazität die
Gewässerschutzinteressen überwiegen muss,[55]
setzt das UGüTG die Schwelle für die Plangenehmigung etwas niedriger an. Im
Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
ist nämlich nicht ein überwiegendes Interesse an der Verminderung der
Durchflusskapazität nachzuweisen, sondern umgekehrt zu prüfen, ob
öffentliche Interessen (wie etwa der Grundwasserschutz), die «wesentlich»
bzw. nach den weiteren Sprachfassungen «prépondérant» oder «rilevante»
sind, dem Bau der Anlagen zum unterirdischen Gütertransport entgegenstehen.[56]
Auch teleologische Argumente sprechen dafür, dass die Praxis zur
Ausnahmebewilligung für Bauten ins Grundwasser nach
Ziff. 211 Abs. 2 Anhang 4 GSchV
durch das UGüTG relativiert ist. Erstens dürfte unstrittig sein, dass ein
Rechtsanspruch auf die Plangenehmigung besteht, sofern die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Bereits aus diesem Grund verfügt die
Plangenehmigungsbehörde (konkret: das BAV) im Vergleich zu den kantonalen
Bewilligungsbehörden, die
Ziff. 211 Abs. 2 Anhang 4 GSchV
vollziehen, über einen reduzierten Ermessenspielraum. Zweitens hat der
Bundesgesetzgeber mit Erlass des UGüTG entschieden, dass die Anlagen für
den unterirdischen Gütertransport besonders gewichtige öffentliche
Interessen fördern. Nach
Art. 1 Abs. 2 UGüTG
dienen die Anlagen nämlich der nachhaltigen Entwicklung des Gütertransports
und einer effizienteren und umweltfreundlicheren Güterversorgung.[57]
Auch wenn eine tiefgreifende Auseinandersetzung mit der
Grundwasserproblematik in den Materialien fehlt: Der Zweck von
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
kann in der Absicherung dieser Interessen auf verfahrensrechtlicher Ebene
gesehen werden; sie sollen zwar nicht um jeden Preis, aber doch
konsequenter als sonstige Bauten ins Grundwasser verwirklicht werden.[58]
In systematischer Hinsicht ist auf
Art. 7 Abs. 5 UGüTG
hinzuweisen. Demnach können Bund und Kantone bereits im Sachplanverfahren
vom (potenziellen) Plangenehmigungsgesuchsteller verlangen, unter
Mitwirkung der betroffenen Kantone mindestens zwei Varianten für die
Linienführung der Transportanlagen und für die Standorte oberirdischer
Anlagen zu erarbeiten.[59]
Die Varianten haben bestehende Handlungsspielräume aufzuzeigen und sollen
somit den beurteilenden Behörden ermöglichen, die jeweiligen Vor- und
Nachteile von zumindest zwei durchführbaren Varianten gegeneinander
abzuwägen.[60]
Zudem sollen damit die Anliegen der Kantone bezüglich Linienführung und
Standorte der oberirdischen Anlagen angemessen berücksichtigt werden.[61]
Mit den gesetzlich vorgesehenen Variantenstudien können folglich (auch)
Interessen des Gewässerschutzes bereits frühzeitig im Stadium der
Sachplanung einfliessen. Insofern dürften im Rahmen der finalen
Interessenabwägung nach
Art. 9 Abs. 6 lit. a UGüTG
keine grundlegend neuen Bedenken mehr auftreten. Damit trägt das UGüTG den
planerischen und baulichen Eigenheiten von Anlagen des unterirdischen
Gütertransports Rechnung, bei denen die unterirdische Strecke und die Lage
der Oberflächenanlagen sich unmittelbar auf die Gewichtung der öffentlichen
Interessen, wie namentlich des Gewässerschutzes, auswirken.[62]
3. Ausgewählte Fragen zum Gewässerschutzbereich Au
a) Durchflusskapazität: die 10 %-Regel
aa) Vollzugsföderalismus im Überblick
Der Kanton Zürich verlangt trotz der erwähnten 10 %-Regel,[63]
dass unter dem mittleren Grundwasserspiegel die Durchflusskapazität
grundsätzlich vollständig (100 %) erhalten bleibt.[64]
In den Grundwasserschutzarealen dürfen ferner u.a. keine Bauten und Anlagen
erstellt werden, die künftige Nutzungs- oder Anreicherungsanlagen
beeinträchtigen könnten.[65]
Gemäss dem kantonalen Wasserwirtschaftsgesetz bedürfen nachhaltige Eingriffe
und Veränderungen innerhalb des Grundwasserleiters einer Konzession.[66]
Diese wird i.d.R. befristet erteilt.[67]
Im Kanton Aargau kann in begründeten Ausnahmefällen die Fachstelle
Grundwasser Einbauten unter den mittleren Grundwasserspiegel bewilligen.[68]
Die Durchflussreduktion darf dabei maximal 10 % betragen, wobei gemäss
kantonaler Praxis die Durchflussreduktion durch Ersatzmassnahmen auf den
ursprünglichen Zustand auszugleichen ist.[69]
Die Bewilligung wird i.d.R. unbefristet erteilt.[70]
Im Kanton Solothurn benötigen Einbauten unter den mittleren
Grundwasserspiegel neben der Ausnahmebewilligung gemäss GSchV eine
wasserrechtliche Nutzungsbewilligung[71]
bzw. eine Konzession.[72]
Bemerkenswert ist, dass der Kanton Solothurn das Anliegen der
Vollzugsharmonisierung explizit in seine Gesetzgebung aufgenommen hat.[73]
Die gewässerschutzrechtlichen Vorgaben des Bundes zur 10 %-Regel belassen
den Kantonen einen recht weitgehenden Ermessenspielraum.[74]
Wie streng die jeweilige kantonale Praxis ist, hängt dabei massgeblich von
drei Parametern ab:
bb) Referenzgrösse
Nach der Wegleitung Grundwasserschutz des Bundesamt für Umwelt (BAFU,
ehemals Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL]) dürfen die
Kantone für die Ermittlung des Durchflussquerschnittes auf
unterschiedliche Durchflussbreiten abstellen: diejenige unter dem
Einzelbauwerk, diejenige unter der Projektparzelle oder die gesamte
Durchflussbreite des Grundwasserleiters. Unabhängig von der
berücksichtigten Durchflussbreite darf die Summe aller Einbauten die
Durchflusskapazität des Grundwasserleiters gesamthaft nicht um mehr als
10 % verringern.[75]
Im Rahmen des Bundesgerichtsentscheids «Lachen» vertrat das BAFU die
Auffassung, für die Beurteilung, ob eine Baute bewilligungsfähig sei,
bedürfe es keiner Unterscheidung von Grundwasserleitern. Namentlich, wenn
der Grundwasserleiter im Projektgebiet sehr inhomogen ist, könne nicht von
grossflächig getrennten, hydraulisch unabhängigen Grundwasserstockwerken
ausgegangen werden. Zur Berechnung der Durchflusskapazität sei demnach
alles unterirdische Wasser in seiner Gesamtheit, das in einem oder mehreren
Grundwasserleitern fliesst, zu berücksichtigen.[76]
Gemäss der Zürcher Praxis ist die Referenzgrösse für die Berechnung der
Durchflusskapazität grundsätzlich die «mit Untergeschossen bebaubare
Grundstücksfläche».[77]
Diese Referenzgrösse kann bei Anlagen des unterirdischen Gütertransports
allerdings nur insoweit greifen, als überhaupt eine Verbindung zur
Oberfläche besteht. Dies trifft namentlich bei den Hub-Schächten zu.[78]
Bei Tunnels im Untergrund greift die Referenzgrösse mangels Konnexes zur
Oberfläche hingegen nicht. Die unterirdischen Tunnels der Cargo Sous Terrain
befinden sich im öffentlichen Untergrund und verfügen - ausser wo sie an die
Oberfläche treten - über keine Verbindung zu einer konkreten Parzelle.[79]
Somit erweist sich die gesamte Durchflussbreite des Grundwasserleiters als
einzige sachgerechte Referenzgrösse für die Anwendung der 10 %-Regel.
cc) Berücksichtigung weiterer Einbauten im Grundwasser
Soweit die gesamte Durchflussbreite des Grundwasserleiters als
Referenzgrösse der 10 %-Regel dient, stellt sich die Frage, inwieweit
bereits bestehende oder zukünftige Einbauten im Grundwasser berücksichtigt
werden müssen.
Bestehende Einbauten sind gemäss der Wegleitung des BAFU zu
berücksichtigen, da wie erwähnt die Durchflusskapazität des
Grundwasserleiters gesamthaft nicht um mehr als 10 % verringert werden darf.[80]
Wie die zukünftigen Bauten zu behandeln sind, ergibt sich einerseits
aus der Rechtsform der Konzession: Bei der Nutzung der Grundwasserleiter
handelt es sich um ein sog. faktisches Monopol,[81]
das durch die 10 %-Regel rechtlich weiter verknappt wird. Mit der Erteilung
der Plangenehmigung wird mithin ein dauerhaftes Privileg an der Nutzung des
Untergrunds (und der entsprechenden Grundwasserleiter) verschafft und
spiegelbildlich zugleich allen anderen zukünftigen Interessenten die
Nutzung desselben untersagt.[82]
Folgerichtig stellt die Bewilligung der Baute im Plangenehmigungsverfahren
eine Sondernutzungskonzession dar.[83]
Die Behörde hat nach pflichtgemässem Ermessen, das allenfalls auch durch
spezialgesetzliche Bestimmungen beschränkt ist, zu entscheiden.[84]
Demnach müssen ungewisse, zukünftige Interessen an einer Nutzung der
Grundwasserleiter für Einbauten nicht zwingend einbezogen werden.[85]
Die Behörde darf diese im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens
aber in ihre Beurteilung einbeziehen.[86]
An den Anlagen für den unterirdischen Gütertransport bestehen allerdings -
wie bereits erwähnt[87]
- besonders gewichtige öffentliche Interessen, die der Bundesgesetzgeber in
Art. 1 Abs. 2 UGüTG explizit
aufführt und in
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
absichert.[88]
Insofern dürften allfällige zukünftige Privatinteressen an einer
Nutzung der Grundwasserleiter der Bewilligungserteilung nicht
entgegenstehen. Auch andere öffentliche Interessen, die im Vergleich zu den
Wertungen des UGüTG als geringfügig erscheinen, müssten zurücktreten.[89]
dd) Sicherung der Durchflusskapazität und Ersatzmassnahmen
Eine Baute, welche die Durchflusskapazität um mehr als 10 % verringert -
und damit an sich unzulässig wäre - kann gemäss der Wegleitung des BAFU
bewilligungsfähig werden, wenn durch gezielte Ersatzmassnahmen (z.B.
Sickerpackungen) die vorhandene Durchflusskapazität erhalten oder in
Ausnahmefällen um höchstens 10 % vermindert wird.[90]
Der Kanton Solothurn lässt die Durchflussreduktion durch Bauten im
Grundwasserleiter grundsätzlich bis maximal 10 % zu.[91]
Diese Praxis liegt eng an den gesetzlichen Mindestanforderungen und den
Ausführungen der Wegleitung des BAFU.[92]
Der Kanton Zürich erachtet demgegenüber die bundesrechtliche
10 %-Regel als «für den Vollzug im Einzelfall nicht geeignet».[93]
Aufgrund der grossen Abhängigkeit der kantonalen Wasserversorgung von den
Grundwasservorkommen verlangt das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft
der Baudirektion des Kantons Zürich (AWEL) grundsätzlich die vollständige
Erhaltung der Durchflusskapazität (100 %).[94]
Das Erstellen von Bauteilen unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels im
Gewässerschutzbereich Au bedarf einer Bewilligung bzw. einer
Konzession des Kantons.[95]
Gemäss Merkblatt des AWEL ist eine Ausnahmebewilligung (ohne
Rechtsanspruch)[96]
möglich für Vertiefungen unter dem Mittelwasserspiegel, die zwingend
unterhalb der Bodenplatte angeordnet werden müssen (z.B. Rühlwandträger,
Lift- und Pumpenschächte, einbetonierte Kanäle und Werkleitungen). Die
Vertiefung darf maximal 10 % der mit Untergeschossen bebaubaren
Grundstücksfläche betragen. Vorausgesetzt ist ferner, dass der
Grundwasserdurchfluss lokal nicht wesentlich beeinträchtigt wird.[97]
Auch zur Frage der zulässigen Ersatzmassnahmen äussert sich das Merkblatt:
Zulässig sind demnach Sickerteppiche, Sickerdüker oder Hinterfüllungen aus
entsprechend durchlässigem, sauberem kiesig-sandigem Material.[98]
Die Vorgaben des Merkblatts schliessen wie bereits erwähnt abweichende
Bewilligungsentscheide nicht aus. Der Entscheid über die Ausnahmefälle
(Mass der Abweichung, Inhalt der Bewilligung) ist dem pflichtgemässen
Ermessen der Bewilligungsbehörde unterstellt.[99]
Auch der Kanton Aargau geht insofern über die bundesrechtlichen
Mindestanforderungen hinaus, als Bauvorhaben grundsätzlich so anzupassen
sind, dass es zu keinem Einbau unter den mittleren Grundwasserspiegel
kommt. Ist dies aus zwingenden Gründen nicht möglich, kann in
Ausnahmefällen die Durchflusskapazität durch technische Mittel auf den
ursprünglichen Zustand ausgeglichen werden (Verringerung der
Durchflusskapazität um 0 %). Ist auch dies nicht möglich, kann eine
Ausnahmebewilligung beantragt werden, wenn die maximale Reduktion der
Durchflusskapazität 10 % beträgt. Die Bewilligungspraxis hierfür ist indes
zurückhaltend, und es besteht kein Rechtsanspruch.[100]
Mit Blick auf den je nach Kanton unterschiedlichen Vollzug ist
festzuhalten, dass die bundesrechtlichen Grundlagen des Gewässerschutzes
einen zwingenden Mindeststandard vorgeben,[101]
den Kantonen aber grundsätzlich Raum lassen, bei der Sicherung der
Durchflusskapazität strengere Bewilligungsstandards zu setzen. Wie bereits
erwähnt, geht jedoch
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
den allgemeinen gewässerschutzrechtlichen Bewilligungsregeln als
lex specialis
vor.[102]
Für das Plangenehmigungsverfahren nach UGüTG ist daher entscheidend, ob es
ein wesentliches Interesse darstellt, die Verminderung der
Durchflusskapazität von maximal 10 % zu vermeiden, und ob dieses
wesentliche Interesse wichtiger ist als die vom Gesetzgeber festgestellten
erheblichen Interessen an der Realisierung des Untergrundgütertransports.
Für eine strengere Praxis bleibt kein Raum.
b) Lage am Rand oder im Grundwasserleiter
Das Bundesrecht macht keine expliziten Vorgaben zur Positionierung von
Bauten im Grundwasserleiter. Die kantonale Praxis ist diesbezüglich
unterschiedlich. Während die Behörden im Kanton Solothurn zentrale
Bereiche des Grundwasserleiters vorziehen, ist im Kanton Zürich
möglichst eine Randlage zu wählen.[103]
Aus rechtlicher Sicht ist hierzu anzumerken, dass der Vollzug des
Bundesrechts durch die Kantone dazu dient, den regionalen Besonderheiten
Rechnung zu tragen. Unterschiedliche kantonale Vorgaben können insofern
gerechtfertigt sein, müssen aber auf sachlichen Gründen beruhen, wie
namentlich einer unterschiedlichen hydrogeologischen Situation. Mit
Vorgaben zur Lage der Einbauten im Grundwasser, die unverhältnismässig oder
willkürlich sind oder denen kein öffentliches Interesse zugrunde liegt,
üben die Behörden ihr Ermessen hingegen nicht mehr pflichtgemäss und damit
bundesrechtswidrig aus.[104]
Überdies gilt auch hier, dass die kantonalen Interessen das Projekt nicht
übermässig behindern dürfen und der Plangenehmigung nur dann entgegenstehen
dürfen, wenn sie wesentliche, überwiegende Interessen darstellen.[105]
c) Erwärmung des Grundwassers (3 °C-Regel)
Gemäss GSchV darf die Temperatur des Grundwassers durch Wärmeeintrag oder
-entzug gegenüber dem natürlichen Zustand um höchstens 3 °C verändert
werden (sog. 3 °C-Regel); vorbehalten sind örtlich eng begrenzte
Temperaturveränderungen.[106]
Die 3 °C-Regel ist nicht unumstritten, namentlich weil sie nicht auf
wissenschaftlichen Grundlagen beruhe, zu starr sei und damit fallweise einer
nachhaltigen Entwicklung von Grundwasserressourcen und der sachgerechten
Bewältigung von Nutzungskonflikten entgegenstehe.[107]
Sie ist allerdings als geltendes Bundesrecht - auch von den Kantonen -
zwingend einzuhalten. Eine flexiblere Handhabung könnte nur durch eine
Änderung der GSchV ermöglicht werden.
IV. Die Stellung der Kantone und die Bedeutung ihrer Praxis im
Plangenehmigungsverfahren
Das BAV prüft das Plangenehmigungsgesuch und stellt mit dem
erfolgreichen Abschluss des Verfahrens sämtliche nach Bundesrecht
erforderlichen Bewilligungen aus.[108]
Wie erwähnt sind keine zusätzlichen kantonalen Konzessionen, Bewilligungen
und Pläne erforderlich.[109]
Die Anliegen der betroffenen Kantone bezüglich der Linienführung der
Transportanlagen und der Standorte der übrigen Anlagen sind im Rahmen der
Planung und des Baus der Anlagen angemessen zu berücksichtigen.[110]
Das kantonale Recht ist im Übrigen «zu berücksichtigen, soweit es das
Unternehmen in seiner Tätigkeit nicht unverhältnismässig einschränkt».[111]
Die Kantone nehmen folglich in erster Linie als politische Körperschaften
am Plangenehmigungsverfahren teil. Namentlich übermittelt das BAV das
Plangenehmigungsgesuch den betroffenen Kantonen und fordert sie auf,
innerhalb von drei Monaten dazu Stellung zu nehmen.[112]
Es stellt sich somit die Frage, wie mit einer abweichenden Beurteilung der
Kantone umzugehen ist, namentlich wenn sie ihre gewässerschutzrechtliche
Vollzugspraxis angewendet sehen möchten.
Besteht ein Widerspruch zwischen den Stellungnahmen der Fachbehörden des
Bundes bzw. ist das BAV mit diesen nicht einverstanden, ist ein
Bereinigungsverfahren gemäss dem Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetz
(RVOG[113])
durchzuführen.[114]
Eine entsprechende Bestimmung für Widersprüche mit den Kantonen und
Gemeinden fehlt. Allerdings sieht
Art. 20 RPV
vor, dass bei Widersprüchen zwischen dem Sachplan und der kantonalen
Richtplanung ein Bereinigungsverfahren nach
Art. 7 Abs. 2
und Art. 12 RPG verlangt werden
kann. Zudem können die betroffenen Gemeinden ihre Interessen mit einer
Einsprache wahrnehmen.[115]
Obwohl nicht explizit im UGüTG festgehalten, steht die Einsprache auch den
Kantonen offen, sofern sie von der Plangenehmigung direkt betroffen sind.[116]
Eine formelle Zustimmung durch die Kantone resp. eine Art kantonales
«Vetorecht» sieht das Bundesrecht dagegen nicht vor.[117]
V. Zusammenfassung und Fazit
Der Grundwasserschutz ist eine zentrale rechtliche Herausforderung bei der
Umsetzung des Grossprojekts Cargo Sous Terrain. Die projektierten Anlagen
befinden sich im öffentlichen Untergrund, soweit sie sich nicht unter einer
konkreten Liegenschaft befinden und mit dieser unmittelbar verbunden sind
(z.B. Hub-Schächte).
Der öffentliche Untergrund ist Hoheitsgebiet der Kantone. Es sind zudem
auch die Kantone, welche bundesrechtlichen Vorgaben zum Grundwasserschutz
vollziehen. Dabei kommt ihnen grundsätzlich ein recht weitgehendes Ermessen
zu. Es mag daher kaum erstaunen, dass die untersuchten Kantone Solothurn,
Aargau und Zürich bei den Anforderungen für Einbauten ins Grundwasser
unterschiedliche Massstäbe anlegen.
Der Bundesgesetzgeber hat jedoch mit dem UGüTG ein spezielles Regelwerk für
das Vorhaben Cargo Sous Terrain geschaffen, das sich auf den planungs-,
materiell- und verfahrensrechtlichen Grundwasserschutz auswirkt:
Auf der Planungsebene müssen die für den Tunnel geeigneten Räume in einem
Sachplan unterirdischer Gütertransport bezeichnet werden. Nach Erlass des
Sachplans müssen die Kantone ihre Planung so weit koordinieren, als es zu
dessen Umsetzung erforderlich ist. Tun sie dies nicht innert rund drei
Jahren, muss der Bund die Linienführung konkret festlegen. Bleibt der Bund
untätig, so steht nach hier vertretener Auffassung bereits in diesem
Verfahrensstadium eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung bzw. -verweigerung offen.
Materiellrechtlich bleiben grundsätzlich die allgemeinen Vorgaben des
Bundes relevant (GSchG, GSchV). Demnach dürfen Speichervolumen und
Durchfluss nutzbarer Grundwasservorkommen nicht wesentlich und dauernd
verringert werden. Grundsätzlich dürfen keine Anlagen erstellt werden, die
unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen. Die Anlagen können (müssen
aber nicht) ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Durchflusskapazität um
höchstens 10 % vermindert wird und überwiegende Interessen am Bau der
Anlage bestehen. Dabei interpretieren die Kantone die
gewässerschutzrechtlichen Vorgaben des Bundes unterschiedlich, namentlich
zur sogenannten 10 %-Regel. Nach vorliegend vertretener Auffassung stellt
allerdings das UGüTG als lex specialis konkrete Anforderungen an
die Interessenabwägung: Die Plangenehmigung wird erteilt, wenn keine
wesentlichen öffentlichen Interessen entgegenstehen.[118]
Damit ist der gewässerschutzrechtliche Bewilligungsstandard in zweifacher
Weise reduziert: Erstens darf das kantonale Recht nur so weit
berücksichtigt werden, als es das Unternehmen in der Erfüllung seiner
Tätigkeit nicht unverhältnismässig einschränkt. Zweitens erlaubt das UGüTG
keine freie Interessenabwägung: Der Plangenehmigung dürfen lediglich keine
wesentlichen öffentlichen Interessen entgegenstehen. Geringfügig reduzierte
Durchflusskapazitäten oder zukünftige private Nutzungsinteressen dürften
somit beim Bewilligungsentscheid nach UGüTG (im Gegensatz zum kantonalen
Verfahren nach Gewässerschutzgesetz) nicht ins Gewicht fallen.
Zur 10 %-Regel ist ferner Folgendes zu berücksichtigen:
Zur Lage von Einbauten im Grundwasser macht das Bundesrecht keine
expliziten Vorgaben, und auch in diesem Punkt unterscheidet sich die
kantonale Vollzugspraxis. Mit Blick auf das Plangenehmigungsverfahren des
UGüTG scheint entscheidend, dass allfällige Vorgaben zur Lage nicht
unmittelbar aus der kantonalen Praxis abgeleitet werden können. Da
gegenüber den kantonalen Behörden kein Bewilligungsanspruch besteht, geht
deren Ermessen weiter als jenes des BAV, der Plangenehmigungsbehörde unter
dem UGüTG. Im Plangenehmigungsverfahren müssen Vorgaben zur Lage von
Einbauten im Grundwasser daher auf sachlichen Gründen beruhen, wie
namentlich der spezifischen hydrogeologischen Situation. Erst unter diesen
Voraussetzungen sind Unterschiede im kantonalen Vollzug zu berücksichtigen,
soweit es das Unternehmen in seiner Tätigkeit nicht unverhältnismässig
einschränkt.
Die 3 °C-Regel ist als Bundesrecht für die Kantone ebenso verbindlich wie
für das BAV als Plangenehmigungsbehörde. Es ist am Verordnungsgeber zu
prüfen, ob diese Regulierung noch dem aktuellen Stand der Wissenschaft
entspricht.
Die verfahrensrechtliche Stellung der Kantone im Plangenehmigungsverfahren
nach UGüTG ist differenziert zu betrachten. Mit der Plangenehmigung werden
alle kantonalen Bewilligungen ersetzt; kantonale Bewilligungen oder
Konzessionen sind zugleich irrelevant. Die Zustimmung der Kantone ist nicht
erforderlich, und es besteht kein kantonales «Vetorecht». Das kantonale
Recht und damit auch die Unterschiede in der kantonalen Vollzugspraxis sind
aber immerhin zu berücksichtigen, soweit sie den Bau und Betrieb von Cargo
Sous Terrain nicht unverhältnismässig einschränken. Kantonsrecht, das über
die bundesrechtlichen Mindeststandards hinausgeht, ist somit zwar nicht
irrelevant, es darf vom BAV als Plangenehmigungsbehörde jedoch auch nicht
einfach ungeprüft übernommen werden.
Ihre Interessen vertreten die Kantone im Plangenehmigungsverfahren primär
durch das Mitwirkungsrecht der Stellungnahme. Bei Widersprüchen zur
Richtplanung tun sie dies im Bereinigungsverfahren und - soweit sie
unmittelbar betroffen sind - auf dem Rechtsweg. Im Übrigen sind die Kantone
auch bereits im Sachplanverfahren angemessen einzubeziehen.
[3] Aktennotiz Geotest
vom 16. Februar 2023, Beurteilung der Schächte hinsichtlich Bauten
im Grundwasser, Anhang Charakterisierung Hubs mit Einbau in
Grundwasser (zit. AN Geotest).
[4]
Art. 122 BV
(Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 [BV; SR 101]).
[5] Schweizerisches
Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB;
SR 210).
[6] Urteil des
Bundesgerichts 1C_27/2009
vom 17. September 2009 E. 2.4; Heinz Rey / Lorenz Strebel, in:
Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art.
457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT ZGB, 7. Aufl., Basel 2023, Art. 667
N 3 ff.
[7] Zum Ganzen Leonie
Dörig, Das Recht zur Nutzung der Erdwärme, Diss. Zürich 2020, Rz.
332 ff.; a.M. Etienne Poltier / Denis Piotet, La marge d'autonomie
du legislateur cantonal dans l'exploitation de la géothermie, ZSR
2015, S. 463 f.
[9] Vgl. Gesetz über
die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von
Bodenschätzen (GNB) des Kantons Aargau vom 19. Juni 2012 (GNB/AG;
SAR 671.200) und Gesetz
über die Nutzung des Untergrundes des Kantons Zürich vom 25. Mai
2020 (GNU/ZH; LS 725.1).
[17] Vgl.
Art. 13 RPG
(Bundesgesetz über die Raumplanung vom 2. Juni 1979 [RPG;
SR 700]); vgl. Eloi Jeannerat / Lukas Bühlmann, in:
Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Richt-
und Sachplanung, Interessenabwägung, Zürich 2019, Art. 13 N 51 ff.
(zit. Praxiskomm. RPG-Bearbeiter:in).
[18] Pierre
Tschannen / Markus Müller / Markus Kern, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 1059.
[25] Gemäss
Botschaft UGüTG
(Fn. 11), S. 8882, wird
aktuell von einer rund dreijährigen Frist ab der Festsetzung der
geeigneten Räume im Sachplan ausgegangen.
[28] Vgl.
insbesondere
Art. 7 Abs. 1 UGüTG. Demnach muss ein Unternehmen, das beabsichtigt, ein
Plangenehmigungsgesuch für ein Vorhaben einzureichen, dem BAV die
Unterlagen einreichen, die zur Beurteilung der für die Anlagen
geeigneten Räume erforderlich sind. Daraus müssen insbesondere das
Konflikt- und das Optimierungspotenzial hinsichtlich der
Raumnutzung, der bestehenden Verkehrsanlagen und der Umwelt
hervorgehen.
[29] Es ist
keineswegs ausgeschlossen, dass eine explizite «Kann»-Bestimmung
als amtliche Pflicht auszulegen ist. So ist beispielsweise
weitgehend unbestritten, dass die «Kann»-Bestimmung in
Art. 32 Abs. 2 VwVG
(Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
[Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021]) tatsächlich eine amtliche Pflicht statuiert; dazu
BGE 136 II 165
E. 4.2, mit zahlreichen Hinweisen.
[30] Für den Fall,
dass der Bund seine Pflicht zur Sachplanung verletzt, sieht das RPG
- wie auch das UGüTG als einschlägiges Sachgesetz - keine
unmittelbaren Sanktionen vor: Praxiskomm. RPG-Jeannerat/Bühlmann,
Art. 13 N 70. Die Folgen mangelnder Planung sind, dass die Kantone
Vorhaben des Bundes, die nicht in einem Konzept oder Sachplan
ausgewiesen sind, nicht berücksichtigen müssen. Zudem kann bei
raumwirksamen Vorhaben die Verletzung der Planungspflicht in
späteren Verfahren gerügt werden. - Die Lehre und Rechtsprechung
haben sich bislang allerdings kaum vertieft mit der Frage der
Rechtsverweigerung und -verzögerung bei der Sachplanung
auseinandergesetzt. Grundsätzlich gilt das Verbot der
Rechtsverweigerung nach
Art. 29 Abs. 1 BV
nur für Rechtsanwendungsverfahren: Giovanni Biaggini, Orell Füssli
Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
2. Aufl., Zürich 2017, Art. 29 N 13 (zit. OFK BV-Biaggini).
[31]
BGE 130 I 269
E. 3.1; Gerold Steinmann / Benjamin Schindler / Damian Wyss, in:
Ehrenzeller et al. (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die
schweizerische Bundesverfassung, Zürich et al. 2023, Art. 29 N 35
(zit. SGK BV-Bearbeiter:in): «Der Begriff der Angemessenheit ist
vor dem Hintergrund eines gerechten Verfahrens unter gesamthafter
Beachtung spezifischer Sachverhalts- und Verfahrensverhältnisse für
Fallgruppen und Einzelfälle zu konkretisieren und zu
differenzieren.»
[32]
Botschaft UGüTG
(Fn. 11), S. 8882.
Gesetzliche Ordnungsfristen sind im Stadium der Sachplanung die
Ausnahme. Immerhin sieht
Art. 15f Abs. 2 EleG
(Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und
Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [EleG;
SR 734.0]) eine zweijährige Frist zur Erarbeitung des Sachplans vor;
Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050
(Revision des Energierechts) und zur Volksinitiative «Für den
geordneten Ausstieg aus der Atomenergie (Atomausstiegsinitiative)»
vom 4. September 2013 (BBl
2013 7561), S. 7635 und
7713.
[33] Dieses wurde in
Art. 24bis aBV
(Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874 [aBV; SR 101]) noch
explizit genannt; OFK BV-Biaggini, Art. 76 N 4; SGK
BV-Marti/Hettich, Art. 76 N 9; Corina Caluori / Alain Griffel, in:
Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung,
Basel 2015, Art. 76 N 7 (zit. BSK BV-Bearbeiter:in).
[34] OFK
BV-Biaggini, Art. 76 N 5. Die vorliegend wichtigsten
Ausführungserlasse sind das Bundesgesetz über den Schutz der
Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG;
SR 814.20) sowie die entsprechende Verordnung (Gewässerschutzverordnung vom
28. Oktober 1998 [GSchV;
SR 814.201]).
[41]
GSchV Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 lit. b. Mit «wichtigen Gründen» ist ein begründbarer und
nachvollziehbarer Sachzwang für die Errichtung der Anlage zu
verstehen, welcher stärker gewichtet wird als die Anliegen des
Grundwasserschutzes und der Trinkwasserversorgung. Die Anliegen des
Grundwasserschutzes sind jedoch grundsätzlich sehr stark zu
gewichten, weshalb eigentlich nur unverzichtbare Anlagen oder Teile
von Anlagen, welche aufgrund geologischer oder topographischer
Standorteigenschaften oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit
(beispielsweise standortgebundene Lawinenverbauungen) zwingend in
der Schutzzone liegen müssen. Wirtschaftliche Gründe oder
Nutzungsinteressen rechtfertigen Ausnahmen nicht; vgl.
Wegleitung Grundwasserschutz, Vollzug Umwelt, BUWAL 2004,
S. 59
(zit. Wegleitung BUWAL).
[50] Urteil des
Bundesgerichts 1C_690/2021
vom 12. September 2023 E. 3.2.1.
[51] Vgl. aus der
kantonalen Praxis Urteil des Verwaltungsgerichts Kanton Zürich
VB.2006.00354
vom 29. Juni 2007 E. 7.2.2.5: Eine Ausnahmebewilligung nach
GSchV Anhang 4 Ziffer 211 Abs. 2
ist bei Gebieten mit grosser Grundwassermächtigkeit nicht bereits
dann gerechtfertigt, wenn die Durchflusskapazität um höchstens 10 %
vermindert wird. Vielmehr müssen besondere Verhältnisse vorliegen,
welche den Einzelfall als Sonderfall erscheinen lassen - was etwa
bei einem Stadion aufgrund der Zweckbestimmung und Grösse der Fall
ist; ferner präzisierend Urteil des Verwaltungsgerichts Kanton
Zürich VB.2012.00373 vom
27. März 2013 E. 4.1.2, wonach es in Randgebieten zur Erteilung
einer Ausnahmebewilligung keiner aussergewöhnlichen Umstände
bedarf.
[52] Zum Ganzen:
Urteil des Bundesgerichts
1C_690/2021
vom 12. September 2023 E. 3.2 ff.; Urteil des Bundesgerichts
1C_460/2020
vom 30. März 2021 E. 4.2.2 f. Das Bundesgericht prüft primär die
Frage, ob die zuständige Behörde die in Betracht fallenden
öffentlichen und privaten Interessen vollständig ermittelt hat
(Rechtsfrage). In die relative Gewichtung der potenziell
widerstreitenden Interessen greift das Bundesgericht hingegen nur
ein, wenn sie rechtsfehlerhaft ausgeübt wurde (Ermessensfrage);
vgl. wiederum Urteil des Bundesgerichts
1C_690/2021
vom 12. September 2023 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts
1C_460/2020
vom 30. März 2021 E. 4.2.4.
[56] Im
französischen
Gesetzestext ist bei lit. a die Rede von «aucun intérêt public
prépondérant», im
italienischen
von «nessun interesse pubblico rilevante».
[57] Namentlich das
Nachhaltigkeitsprinzip (Art. 73
BV) verfügt im verfassungsrechtlichen Kontext über einen «hohen
Stellenwert»; BSK BV-Griffel, Art. 73 N 9; siehe eindringlicher
noch SGK BV-Errass, Art. 73 N 42: «Mit dem gegenwärtigen Eintritt
des dargestellten Wandels nimmt Art. 73, will er sein Ziel
überhaupt noch erreichen und zukünftigen Generationen keine
ungerechtfertigten und unüberwindbaren Aufgaben überlassen, den
Charakter einer Notstandsregelung an. Dies ist bei der gesetzlichen
Ausgestaltung zu berücksichtigen.»
[62] Damit
unterscheidet sich das UGüTG von anderen Transportanlagen: Z.B. bei
Seilbahnen sind auch alternative Luftseilbahnsysteme im Rahmen der
Plangenehmigung in eine umfassende Interessenabwägung
einzubeziehen: vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_567/2020
und 1C_568/2020 vom 1. Mai
2023 E. 4 ff.
[65]
§ 37 Abs. 2 EG GSchG/ZH
(Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974
[EG GSchG/ZH; LS 711.1]).
Im Übrigen hat ebenfalls eine kantonale Bewilligung einzuholen, wer
Vorkehren treffen will, welche die Güte des Wassers beeinträchtigen
oder die Wassermenge eines Gewässers verändern könnten:
§ 8 Abs. 1 EG GSchG/ZH. Eine Bewilligungspflicht besteht ferner auch für die Errichtung,
Änderung und Erweiterung von Anlagen mit wassergefährdenden
Flüssigkeiten:
§ 38 Abs. 1 EG GSchG/ZH
i.V.m. § 19 ff. KGSchV/ZH
(Verordnung über den Gewässerschutz vom 22. Januar 1975 [KGSchV/ZH;
LS 711.11]). Unterirdische
Transporttunnels könnten prinzipiell in diese Kategorie fallen, da
namentlich auch Umschlagplätze als Anlagen mit wassergefährdenden
Flüssigkeiten gelten; vgl.
§ 19 Abs. 1 KGSchV/ZH.
[67]
§ 44 WWG/ZH. Die Erteilung der notwendigen wasser- und
gewässerschutzrechtlichen Bewilligungen erfolgt im Rahmen des
koordinierten Bewilligungsverfahrens gemäss
Bauverfahrensverordnung. Zuständige Bewilligungsbehörde ist
grundsätzlich das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL):
Merkblatt AWEL (Fn. 64),
S. 9; vgl. auch
§ 3 lit. f KGSchV/ZH.
[69] AN Geotest (Fn.
3), S. 4.
[72] Dies, wenn die
Errichtung und Änderung von Bauten unter dem mittleren
Grundwasserspiegel in den Gewässerschutzbereichen Au
oder Zu von nicht bloss geringfügiger Bedeutung sind:
§ 54 Abs. 1 lit. d GWBA/SO.
Zuständig für die Erteilung dieser Bewilligungen ist das kantonale
Bau- und Justizdepartement, vertreten durch das Amt für Umwelt:
§ 69 GWBA/SO
i.V.m. § 10 ff. VWBA/SO
(Verordnung über Wasser, Boden und Abfall vom 22. Dezember 2009
[VWBA/SO; GS 712.16]); vgl.
Website des Kantons Solothurn,
Einbauten ins Grundwasser.
[74] Dieser ist im
Einzelfall pflichtgemäss auszuüben; vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts Kanton Zürich
VB.2012.00373
vom 27. März 2013 E. 4.1.3 und 4.2.4; siehe auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_460/2020
vom 30. März 2021 E. 3.3.4 f. («Lachen»).
[78] Im Kanton St.
Gallen erachten es die Behörden in derartigen Konstellationen als
zulässig, dass die Referenzfläche erhöht wird, indem rechtlich
langfristig gesichert wird, dass auf den Nachbarparzellen keine
Einbauten in den Grundwasserleiter bestehen und auch künftig keine
solchen erstellt werden (z.B. durch Grunddienstbarkeiten); vgl. AN
Geotest (Fn. 3), S. 7.
[81] Als faktisches
Monopol wird die Situation bezeichnet, wenn der Staat aufgrund
seiner Herrschaft über den öffentlichen (Unter-)Grund allein in der
Lage ist, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, die eine
Sondernutzung des öffentlichen Grundes erfordert, ohne eine
gesetzliche Grundlage schaffen zu müssen, um Private von dieser
Tätigkeit auszuschliessen: Seine Grundlage ist nicht das Gesetz,
sondern die allgemeine Herrschaft über die öffentlichen Sachen;
vgl. BGE 145 II 252 E. 4
(Pra 2020 Nr. 45).
[82] Vgl. in Bezug
auf Sondernutzungskonzessionen Alexander Ruch, Nutzung des
Untergrunds: Raumplanerische und umweltrechtliche Aspekte,
Sicherheit & Recht 2022, S. 32.
[83] Vgl.
Botschaft UGüTG
(Fn. 11), S. 8883 f.,
wonach neben dem Plangenehmigungsverfahren ein separates
Konzessionsverfahren explizit nicht nötig ist, weil die Kantone ihre
Interessen im Rahmen der Plangenehmigung einbringen können; vgl.
auch betreffend Rohrleitungsanlagen: Botschaft zu einem
Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der
Plangenehmigungsverfahren vom 25. Februar 1998
(BBl 1998 2591),
S. 2639; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1351/2017
vom 25. Juli 2017 E. 4.2;
Art. 2 ff. RLG
(Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger
oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober 1963
[Rohrleitungsgesetz, RLG;
SR 746.1]).
[84] Zur
Ausnahmebewilligung nach
GSchV Anhang 4 Ziff. 211 Abs. 2
vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_460/2020 vom 30. März 2021 E. 4.2.2 f.; zu
Sondernutzungskonzessionen im Allgemeinen
BGE 142 I 99
E. 2.4.4; René Wiederkehr / Paul Richli, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts - Band II, Eine systematische Analyse der
Rechtsprechung, Bern 2014, Rz. 1348 m.w.H.
[85] Indes enthält
aber etwa das WWG/ZH (§ 60
WWG/ZH) eine Bestimmung, wonach ein Konzessionär bei Vorliegen
wichtiger Bedürfnisse eines anderen Berechtigten in der Ausübung
seines Rechts nachträglich eingeschränkt werden kann, wenn dies
gesamthaft im öffentlichen Interesse liegt.
[86] Es besteht zwar
kein Anspruch auf Bewilligungserteilung, trotzdem dürfen die
Verwaltungsbehörden ihren Ermessenspielraum nicht völlig frei bzw.
ungebunden ausüben. Sie müssen bei der Ermessensausübung
insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Willkürverbot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der
öffentlichen Interessen befolgen; auch haben sie den Sinn und Zweck
der gesetzlichen Ordnung zu beachten; vgl. Tschannen/Müller/Kern
(Fn. 18), Rz. 591.
[88] Vgl. oben Rz.
17 ff.
[89] Als mögliche
wesentliche entgegenstehende öffentliche Interessen bezeichnet
Art. 9 Abs. 6 UGüTG
namentlich die Sicherheit, die Raumplanung, den Umweltschutz und
den Natur- und Heimatschutz.
[91] AN Geotest
(Fn. 3), S. 4.
[94] Merkblatt AWEL
(Fn. 64), S. 3; vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts Kanton Zürich
VB.2019.00584
vom 3. Dezember 2020 E. 8.3.1.
[96] Vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts
1C_460/2020
vom 30. März 2021 E. 4.2.2.
[98] Vgl. mit
weiteren Ausführungen Merkblatt AWEL (Fn. 64),
S. 5.
[99] Urteil des
Verwaltungsgerichts Kanton Zürich
VB.2012.00373
vom 27. März 2013 E. 4.2.4; oben Rz. 15 und 30.
[100] Folgende
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein: (1) Es muss ein
öffentliches Interesse am Bauvorhaben bestehen. (2) Das Bauvorhaben
ist aus zwingenden Gründen nur mit einem Einbau unter den mittleren
Grundwasserspiegel realisierbar. (3) Die Reduktion der
Durchflusskapazität wird auf 0 % verringert. Aus zwingenden Gründen
ist in Ausnahmefällen eine Verminderung der Durchflusskapazität um
höchstens 10 % möglich. (4) Es darf keine Grundwassergefährdung
bestehen, insbesondere für Trinkwasserfassungen. (5) Durch die im
Grundwasser verbleibenden Bauteile dürfen weder ein Aufstau noch
wesentliche Veränderungen der natürlichen Strömungsverhältnisse
entstehen. Sie sind durch Ersatzmassnahmen auf den ursprünglichen
Zustand auszugleichen; vgl.
Merkblatt Bauten im Grundwasser
vom 27. Juli 2023, Abteilung für Umwelt des Kantons Aargau; ferner
AN Geotest (Fn. 3), S. 4.
[101] Vgl. oben
Rz. 10 ff.
[103] AN Geotest
(Fn. 3), S. 4.
[104] Vgl. zum
Rahmen des pflichtgemässen Ermessens bereits oben Fn. 86.
[113] Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG;
SR 172.010).