I. Ausgangslage und Zielsetzung

Die aktuelle Revision des Sexualstrafrechts nimmt unter anderem eine Neuformulierung der Tatbestände der Vergewaltigung (Art. 190 StGB^[1]) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) vor. National- und Ständerat waren sich lange uneinig, wie die neuen, konsensorientierten Tatbestände ausgestaltet werden sollen. Nachdem sich der Ständerat im Juni 2022^[2] für die sog. Ablehnungslösung («Nein heisst Nein»^[3]) ausgesprochen hat, stimmte der Nationalrat im Dezember 2022^[4] hingegen - relativ überraschend - für die sog. Zustimmungslösung («Nur Ja heisst Ja»^[5]). Ein zentrales Thema der Debatte, das von den Befürworter:innen der Zustimmungsvariante durchgehend hervorgehoben wurde, war die Problematik des sog. Freezing. Es wurde diesbezüglich auf eine empirische Studie^[6] hingewiesen, die aufzeigen konnte, dass Opfer während eines sexuellen Übergriffes häufig erstarren und in diesem Zustand zu direkten, ablehnenden Willensäusserungen teilweise nicht mehr in der Lage sind.^[7] Es herrschte Skepsis gegenüber der Auffassung, dass Fälle von Freezing auch im Rahmen der Ablehnungslösung adäquat erfasst würden,^[8] wohingegen eine Zustimmungslösung solche Fälle sehr viel besser abdecken könne.^[9] Um Zweifel über die Erfassung von Freezing-Fällen auszuräumen, wurde im Rahmen der Differenzbereinigung schliesslich eine Kompromisslösung gefunden.^[10] Diese hält zwar an der Formulierung der Ablehnungslösung fest, ergänzt diese aber durch die explizite Verankerung des Freezing im Gesetz. Die verabschiedete Vorlage, welche per 1. Juli 2024 in Kraft treten wird,^[11] liest sich in Art. 189 Abs. 1 StGB wie folgt:

Nachfolgend wird in einem ersten Teil (II.) eingehend untersucht, was unter Freezing zu verstehen ist, welche Vorgänge damit verbunden sind und was die möglichen Ursachen sind. Es wird damit einerseits angestrebt, das Verständnis dieses Phänomens für die Praxis zu fördern. Andererseits wird in einem zweiten Teil (III.) anhand dieser Erkenntnisse aufgezeigt, inwiefern die ins Gesetz aufgenommene Formulierung eines «Schockzustands» das Phänomen nicht treffend beschreibt und es wird dargelegt, wie dieser Begriff (III.1.) und die neuen Tatbestände in Art. 189 und 190 StGB (III.2.) auszulegen sind.

II. Immobilitätsreaktionen als evolutionäre Überlebensstrategie

Im Laufe der Evolution haben sich bei allen Lebewesen verschiedene defensive Strategien zum Schutz vor Prädatoren und anderen Gefahren herausgebildet, welche die Überlebenschancen des Individuums in entsprechenden Situationen erhöhen können. Diese Verhaltensweisen bleiben auch beim modernen Menschen tief in jenen alten Gehirnstrukturen verankert, welche bei Angst und Gefahr aktiviert werden und weitgehend die Verhaltenskontrolle übernehmen.^[13] Der zerebrale Schaltkreis, der die Abwehrreaktion steuert, ist über die Evolution hinweg weitestgehend unverändert geblieben.^[14] Das Grundrepertoire von Reaktionen auf akute Gefahr ist bei Menschen und Tieren infolgedessen grundsätzlich ähnlich. Aus diesem Grund erscheint es möglich, von empirischen Erkenntnissen aus Tierversuchen in gewissem Umfang auch auf Vorgänge im Zusammenhang mit Abwehrreaktionen bei Menschen zu schliessen. Zudem gibt es Studien mit Opfern von sexuellen Übergriffen, welche sich mit individuellen Erfahrungsberichten der Betroffenen beschäftigen.^[15] Diese Erkenntnisse können sodann mit den aus der Tierforschung abgeleiteten Analogien abgeglichen werden, bzw. Letztere modifizieren.

1. Die Abwehrkaskade^[16]

Zunächst sind die Immobilitätsreaktionen in der Gesamtsystematik der Verteidigungsstrategien einzuordnen. Bereits Darwin hat erwogen, dass menschliche Emotionsausdrücke jenen von «niedereren Tieren» gleichen, wobei negative Emotionen - insbesondere Angst - defensive Reaktionen auslösen.^[17] Im 20. Jahrhundert hat der Verhaltensbiologe Ratner ein Kontinuum von Reaktionen auf bedrohliche Reize beschrieben,^[18] welches später von Lang et al. präzisiert und als «Abwehrkaskade» («Defense Cascade») beschrieben wurde.^[19] Seither gibt es einen wachsenden Bestand an Literatur, die Abwandlungen und Präzisierungen an diesem Modell - insbesondere auch im Hinblick auf die Abwehrkaskade beim Menschen - vornimmt.^[20] Die in dieser Abwehrkaskade verankerten Strategien sind Freeze-Alert, Flucht, Kampf, tonische Immobilität und kollabierte Immobilität. Der Ablauf der Kaskade ist nach einhelliger Ansicht eine Funktion der subjektiv wahrgenommenen Distanz zur Gefahr («Defensive Distance»).^[21] Dieser Begriff ist zunächst kurz zu erörtern, bevor die Kaskade mit ihren einzelnen Strategien im Detail beschrieben wird.

a) Defensive Distanz

Defensive Distanz bezieht sich auf die subjektiv wahrgenommene Nähe zur Gefahr. Sie stellt keine metrische, sondern eine überwiegend psychologische Skala dar.^[22] Wie ein konkretes Individuum eine Gefahr wahrnimmt, hängt abgesehen von objektiven Begebenheiten der Situation wie der Art der Gefahrquelle, der räumlichen Entfernung oder dem Vorhandensein von Fluchtmöglichkeiten stark von individuellen Variablen ab. Beispiele dafür sind Alter, Persönlichkeit (mutig vs. scheu), erreichbare Fluchtgeschwindigkeit, eigene Körpergrösse im Verhältnis zur Gefahrenquelle oder frühere Erfahrungen mit dem spezifischen Reiz.^[23] Eine subjektiv als sehr gefährlich beurteilte Situation benötigt beispielsweise eine grössere räumliche Entfernung, um dieselbe defensive Distanz wie eine weniger gefährliche Situation zu erreichen. Hingegen benötigt dieselbe Situation für ein sehr mutiges Individuum eine geringere räumliche Entfernung, um dieselbe defensive Distanz wie für ein weniger mutiges Individuum zu erreichen.^[24] Mit abnehmender defensiver Distanz - oder anders gesagt mit steigender subjektiv wahrgenommener Unmittelbarkeit der Gefahr - schreitet die Abwehrkaskade voran.

b) Die Abwehrkaskade im Detail

Nachfolgend wird, ausgehend vom Normalzustand (ohne Wahrnehmung einer Gefahr), der Ablauf der Abwehrkaskade mit ihren verschiedenen defensiven Strategien dargestellt. Es ist vornewegzunehmen, dass diese Kaskade nicht als lineare «Checkliste» zu verstehen ist. Vielmehr können die verschiedenen Verhaltensweisen abwechselnd auftreten bzw. ineinander übergehen.^[25] Kampf kann beispielsweise in tonische Immobilität umschlagen, diese Immobilität wiederum in Flucht. Je nach Situation und Individuum können gewisse Strategien auch von Beginn weg gar nicht erst in Frage kommen.

aa) Normalzustand

Im Zustand der Sicherheit bzw. in Abwesenheit von bedrohlichen Reizen dominiert das entwicklungsgeschichtlich junge Grosshirn (genauer der präfrontale Kortex) die Verhaltenssteuerung und ermöglicht bewusste, rationale Denk- und Handlungsprozesse.^[26] Die alten Gehirnregionen, die instinktives Verhalten bei Gefahr steuern, werden in diesem Zustand vom übergeordneten Grosshirn reguliert.^[27] Gleichwohl sind diese untergeordneten Strukturen jederzeit bereit, bei genügend intensiven Reizen einzuschreiten, da sie grundsätzlich besser als das vergleichsweise träge operierende Grosshirn für den Umgang mit akuter Gefahr ausgestattet sind.^[28]

bb) Freeze-Alert

Wird eine potenzielle Gefahr wahrgenommen und als genügend erheblich beurteilt, um das aktuelle Verhalten zu unterbrechen, wird automatisch der als «Freeze-Alert»^[29] bezeichnete erste Abwehrzustand aktiviert. Fundamentale Veränderungen treten im Körper auf: Die Atmung verändert sich, die Herzfrequenz steigt und Adrenalin wird ausgeschüttet, um den Körper mit der Bereitstellung zusätzlicher Energie auf eine allfällige aktive Reaktion vorzubereiten.^[30] Der Körper erstarrt und verharrt regungslos an Ort und Stelle, um der Entdeckung durch die Gefahrenquelle zu entgehen, da Bewegungen Aufmerksamkeit erregen.^[31] Dadurch wird Zeit gewonnen, die Umgebung zu beobachten und die tatsächliche Gefahr zu beurteilen. Es findet ein komplexer, zum Teil unbewusster Prozess der Risikoeinschätzung statt, in dem die Gefahrenquelle, mögliche Fluchtmöglichkeiten oder Verstecke sowie die eigene Position in Relation zu diesen analysiert werden. Diese erste Einschätzung gibt allfällige weitere Abwehrstrategien vor, sollten solche erforderlich werden.^[32] Erfolgreich ist diese Strategie, wenn die Entdeckung durch die Gefahrenquelle ausbleibt. Auf der anderen Seite ist die Strategie gescheitert, wenn das bedrohte Individuum entdeckt wird. In diesem Fall schreitet die Abwehrkaskade voran, wobei in dieser direkten Konfrontation mit der Bedrohung sowohl aktive als auch passive Strategien in Frage kommen.

cc) Flucht und Kampf

Flucht und Kampf stellen die beiden aktiven Strategien dar. Bei Tieren wird Flucht bei entsprechender Gelegenheit grundsätzlich bevorzugt. Fehlt es hingegen an der Fluchtmöglichkeit oder ist die Flucht versucht worden und gescheitert, bleibt einzig Kampf als aktive Strategie. Die beiden aktiven Strategien können sich dynamisch abwechseln: Wenn sich beispielsweise während des Kampfes eine entsprechende Möglichkeit bietet, kann sofort auf die Fluchtreaktion gewechselt werden.^[33] Allerdings ist hervorzuheben, dass aktive Strategien nicht immer die besten Überlebenschancen bieten. Flucht kann beispielsweise einen Verfolgungsreflex auslösen und Kampf kann zur Eskalation von Aggression führen.^[34] In gewissen Situationen bevorzugen Tiere deshalb teilweise von Beginn weg passive (Immobilitäts-) Strategien.^[35] Interessanterweise gibt es Studien, die implizieren, dass die Wahl zwischen aktiven und passiven Abwehrstrategien (auch) bei Tieren signifikant von der individuellen Persönlichkeit («coping style») des spezifischen Tieres beeinflusst wird.^[36]

dd) Tonische Immobilität

Die tonische Immobilität (TI) ist die erste passive Abwehrstrategie und beschreibt jenes Phänomen, auf welches der Gesetzgeber mit der Formulierung des «Schockzustandes» in den neuen Tatbeständen des Sexualstrafrechts hinweisen wollte.^[37] Werden Flucht oder Kampf entweder von Beginn weg subjektiv als aussichtslos beurteilt oder sind diese bereits erfolglos versucht worden, verfällt der Organismus mit dieser Reaktion in einen katatonischen, regungslosen Zustand. Explizit hervorzuheben ist, dass es sich hierbei nicht um eine bewusste Entscheidung handelt: Die Reaktion geht von den zuvor erwähnten primitiven Gehirnstrukturen aus und wird vom autonomen Nervensystem umgesetzt.^[38] Jegliche Bewegung sowie Reaktionen auf äussere Stimuli werden blockiert, während weiterhin die körperliche Bereitschaft für einen schnellen Wechsel zu einer aktiven Strategie (insb. Flucht) aufrechterhalten wird.^[39] Es resultiert ein Zustand von «wächserner» («waxy») Immobilität, einhergehend mit Steifheit der Muskeln, Verringerung der Körpertemperatur, Zittern, unterdrücktem Vokalverhalten sowie abwechselnd geschlossenen Augen und einem fixierten, unkonzentrierten Blick.^[40]

Evolutionär betrachtet kann TI insbesondere deshalb einen Selektionsvorteil^[41] bieten, weil bewegungslose Ziele weniger auffallen und für Prädatoren weniger interessant sind.^[42] Zudem vermeiden viele Raubtiere den Verzehr von Tieren, die sie bereits tot vorfinden.^[43] Es ist auch wahrscheinlicher, dass ein Raubtier von einem Beutetier ablässt, wenn es denkt, dass es tot ist, wodurch sich Fluchtmöglichkeiten eröffnen können.^[44] Bei Tieren wird TI namentlich durch die folgenden Umstände und Einwirkungen hervorgerufen: Verringerung der defensiven Distanz bei fehlender Fluchtmöglichkeit,^[45] physischer Kontakt bzw. physisches Festhalten^[46] und auf den Rücken legen («inversion»).^[47] Die Kombination der beiden letzten Umstände (Festhalten und Inversion) stellt dabei den effektivsten Stimulus zur Herbeiführung von TI dar, was jedoch nicht bedeutet, dass diese nicht auch bei anderen Körperpositionen oder anderen äusseren Einflüssen auftreten kann.^[48] Von zentraler Bedeutung scheint in jedem Fall das subjektive Gefühl der Ausweglosigkeit in Kombination mit grosser Angst aufgrund einer als unmittelbar wahrgenommenen Bedrohung.

TI geht in der Regel mit körpereigener Schmerzunterdrückung einher, welche auf zwei Arten umgesetzt werden kann. Einerseits durch die Ausschüttung von körpereigenen Opioiden (Endorphine) und andererseits durch die Blockierung der entsprechenden Nervensignale.^[49] Letztere Variante steuert der Thalamus, der die Funktion hat, Sinneswahrnehmungen zu filtern und an das Grosshirn weiterzuleiten, wo sie dann Gegenstand der bewussten Wahrnehmung werden.^[50] Freilich wird die Umgebung weiterhin auf hervorstehende Reize (insb. Fluchtmöglichkeiten) abgesucht und zur Nutzung einer wahrgenommenen Fluchtmöglichkeit kann die TI abrupt unterbrochen werden.^[51] Auch hier handelt es sich um Vorgänge, die weitgehend vom autonomen Nervensystem gesteuert und unbewusst ausgelöst werden.

ee) Kollabierte Immobilität

Bleibt die tonische Immobilität erfolglos, dauert die Aggression also weiterhin an, kann mit der kollabierten Immobilität («collapsed immobility»^[52]) noch eine weitere Reaktion ausgelöst werden. Diese Immobilitätsreaktion unterscheidet sich in Erscheinungsform und Somatik von der tonischen Immobilität. Das autonome Nervensystem stellt die zuvor noch bestehende Bereitschaft für einen Wechsel zu einer aktiven Strategie ein, indem es den Zugang zu Energiereserven unterbindet. Die Muskulatur entspannt sich und es entsteht ein Zustand von schlaffer («flaccid») Immobilität, die teilweise mit den Begriffen «Aufgeben» («giving up») und «mentale Besiegung» («mental defeat») in Verbindung gebracht wird.^[53] Erneut ist hervorzuheben, dass es sich um eine vollständig autonome Reaktion handelt, die vom Individuum nicht bewusst gesteuert werden kann. Durch die Ausschüttung von körpereigenen Opioiden wird auch hier physischer sowie psychischer Schmerz unterdrückt. Bisweilen wird dieser Zustand als Vorbereitung des Organismus auf unausweichliche Verletzung und Tod interpretiert, der bei Menschen auch einen über die Dauer der Immobilität fortbestehenden Zustand emotionaler Abstumpfung («flat effect») bewirken kann.^[54] Ein Verständnis (auch) dieser weiteren Immobilitätsreaktion und ihrer möglichen Auswirkungen ist insbesondere im Hinblick auf den tatnahen Umgang der Strafverfolgungsbehörden mit Opfern von Bedeutung: Eine scheinbare Teilnahmslosigkeit von Opfern im Anschluss an einen sexuellen Übergriff kann damit erklärt werden und sollte weder auf Unverständnis stossen, noch nachteilige Konsequenzen für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit nach sich ziehen.^[55] Zu beachten ist dabei auch, dass die Betroffenen die Gründe für ihren Immobilitätszustand in der Regel selber nicht verstehen.^[56]

2. Tonische Immobilität mit Blick auf sexuelle Übergriffe

Ausgehend von den vorgehenden, weitgehend auf Tierversuche bezogenen Erkenntnissen, wird nachfolgend der Erkenntnisstand zu TI bei Menschen und speziell im Zusammenhang mit sexuellen Übergriffen skizziert. Diese stellen traumatische Situationen dar, die starke Parallelen zum evolutionären Modell von Prädation aufweisen und in der Regel fast alle Elemente beinhalten, die auch im Zusammenhang mit dem Auftreten von TI bei Tieren von Bedeutung sind.^[57] Eine Studie kam zum Schluss, dass jegliche Art von traumatischen Erlebnissen Symptome von TI bei Menschen hervorrufen können, wobei sexuelle Übergriffe die höchste Frequenz sowie die höchste Intensität von Symptomen aufweisen.^[58] Unter anderem könnte das daran liegen, dass der offenbar effektivste Stimulus zur Herbeiführung von TI (Angst in Verbindung mit Kontakt, Inversion und Festhalten, vgl. oben Rz. 10 ff.) bei sexuellen Übergriffen - und zumindest Kontakt und Inversion sogar bei Sexualkontakten ganz allgemein - sehr häufig präsent ist.

a) Besonderheiten beim Menschen

In einem ersten Schritt ist auf Besonderheiten im Zusammenhang mit der Abwehrkaskade beim Menschen einzugehen, welche im Tiermodell nicht untersucht werden können und sich primär aus dem weit entwickelten Gehirn und der - wahrscheinlich - komplexeren Bewusstseinsstruktur des Menschen im Vergleich zu Tieren ergeben. Menschen haben insbesondere die Fähigkeit entwickelt, interne Repräsentationen von Gefahr - sowohl retrospektiv als auch prospektiv - zu generieren, welche genau wie externe Stimuli die Abwehrkaskade auslösen können. Mit anderen Worten hängt die Aktivierung von Reaktionen aus der Abwehrkaskade nicht zwingend von einer tatsächlich vorliegenden objektiven Gefahrensituation ab, sondern auch davon, wie eine Situation vom primitiven «Überlebenssystem» in seine rudimentären Kategorien eingeordnet wird.^[59] Von diesen internen Stimuli sind ebenfalls nicht alle der bewussten Prozessierung zugänglich, jedoch interagieren sie gleichwohl mit den zuvor beschriebenen, evolutionär entstandenen Prozessen.^[60] Sie beeinflussen die Risikoeinschätzung, die für den Ablauf der Abwehrkaskade ausschlaggebende defensive Distanz und die Wahrnehmung von Ausweglosigkeit.^[61]

b) Empirische Erkenntnisse

Die Umstände, die TI bei Menschen hervorrufen können, werden in der Literatur weitgehend deckungsgleich beschrieben wie im Tiermodell: TI ist folglich möglich, wenn sich das Individuum in die Enge getrieben fühlt und weder Flucht noch Kampf als möglich wahrnimmt; als letzte Möglichkeit bei physischem Kontakt, wenn Flucht und Kampf unmöglich oder bereits gescheitert sind; oder als primäre Abwehrreaktion entweder aufgrund vergangener Erfahrungen mit demselben Gefahrenreiz («priming») oder wegen anderen individuellen Besonderheiten.^[62] Neben dem Kontext von sexuellen Übergriffen wurde TI bei Menschen etwa im Zusammenhang mit Gewaltstraftaten, Angriffen durch wilde Tiere, Flugzeugabstürzen und Verkehrsunfällen sowie bei Kriegsveteranen empirisch untersucht.^[63]

Die typischen Symptome wurden in einer Skala erfasst, mit deren Hilfe anhand von Selbstberichten das Auftreten von TI diagnostiziert wird, wobei es individuelle Unterschiede in Art und Intensität dieser Symptome gibt.^[64] TI ist bei Menschen daher nicht als ein «Alles-Oder-Nichts»-Phänomen zu verstehen.^[65] Die Erfahrungsberichte von Betroffenen decken sich jedoch weitgehend mit den Beobachtungen bei Tieren: Das Gefühl der Lähmung, selbst ohne physische Zwangseinwirkung, sowie die Unfähigkeit, nach Hilfe zu rufen oder zu schreien entsprechen der bei Tieren beobachteten Immobilität und dem unterdrückten Vokalverhalten. Ebenfalls berichten Betroffene von unkontrollierbarem Zittern sowie abschnittweise geschlossenen Augen, was mit den Beobachtungen in der Tierwelt übereinstimmt. Dasselbe gilt für das häufig beschriebene Kältegefühl (übereinstimmend mit der Verringerung der Körpertemperatur bei Tieren) und die verringerte Schmerzempfindlichkeit (übereinstimmend mit der Schmerzunterdrückung bei Tieren).^[66] Die emotionalen Komponenten der Erfahrungsberichte umfassen Gefühle der Angst bzw. Panik, des Gefangenseins, der Unausweichlichkeit, der Sinnlosigkeit und der Hoffnungslosigkeit.^[67]

Häufig werden Gefühle der Depersonalisation und Derealistation (auch «peritraumatische Dissoziation») berichtet.^[68] Gemeint ist damit ein emotionales und mentales «Austreten» aus der Situation. Bisweilen existiert die Vermutung, dass es sich dabei um eine (Neben-)Folge der Ausschüttung körpereigener Opioide zwecks Schmerzunterdrückung handeln könnte.^[69] Eine Studie impliziert jedoch, dass es sich (zumindest in einigen Fällen) um eine bewusste und aktive Bemühung zur emotionalen Distanzierung von den Geschehnissen handelt («Check Out»).^[70] Auch das Schliessen der Augen wurde als bewusste Reaktion beschrieben, verknüpft mit dem grossen Bedürfnis, den visuellen Kontakt mit den Geschehnissen und insbesondere der Tatperson zu vermeiden.^[71] Freilich sind ähnliche Verhaltensweisen auch bei Tieren zu beobachten. Carli und Farabollini beschreiben unter dem Begriff «Cut-Off» eine Reaktion im Kontext einer unausweichlichen Bedrohung, die durch Schliessen der Augen und Abwenden des Kopfes dem Zweck dient, die bedrohlichen Reize auszublenden und damit die Aufregung («arousal») zu reduzieren.^[72] Wird Flucht trotz starker diesbezüglicher Motivation als unmöglich wahrgenommen, fungiert diese Reaktion als psychologischer Ersatz für tatsächliche Flucht.^[73] Diese Konstellation wird auch von den Betroffenen in der Studie von TeBockhorst geschildert.^[74]

In derselben Studie wurden noch weitere Erfahrungen berichtet, die sich nicht aus der Tierwelt ableiten lassen. Als besonders bedeutsam beschrieben alle Betroffenen ein Gefühl von überwältigender Verwirrung in den Anfangsphasen der Übergriffe, einhergehend mit erfolglosen Versuchen, die Geschehnisse in vertraute Kategorien einzuordnen. Dieser Verwirrung wurde durchgehend eine zentrale Rolle in Verbindung mit dem Auftreten von TI beigemessen. Die Betroffenen fühlten sich mitunter durch ihre Unfähigkeit, die Geschehnisse zu verstehen, gelähmt. Diese Verwirrung und die verzweifelten Versuche des Verstehens gingen gemäss den Berichten nach einer Weile in die zuvor beschriebene Distanzierung über.^[75]

3. Das Wichtigste in Kürze

III. Implikationen für die Auslegung der neuen Art. 189 und 190 StGB

Es ist nun zu untersuchen, wie sich die soeben dargelegten Erkenntnisse auf die Auslegung der revidierten Tatbestände von Art. 189 und 190 StGB auswirken. Es werden die potenziellen Probleme der konkreten Ausgestaltung dieser Tatbestände aufgezeigt und die nach hier vertretener Ansicht richtige teleologische Auslegung erörtert. Dabei ist sowohl der Begriff des «Schockzustands» als auch das Verhältnis dieser speziellen Konstellation zum Grundtatbestand in den Blick zu nehmen.

1. Begriff des «Schockzustands»

Wie eingangs bereits angedeutet ist die im Gesetz gewählte Terminologie bezüglich der Immobilitätsreaktion irreführend: Aus den vorangehenden Ausführungen geht hervor, dass es sich bei TI streng genommen nicht um einen «Schockzustand» handelt. Der Duden definiert «Schock» folgendermassen: «durch ein außergewöhnlich belastendes Ereignis bei jemandem ausgelöste seelische Erschütterung [aufgrund deren die Person nicht mehr fähig ist, ihre Reaktionen zu kontrollieren]».^[77] Ein Schockzustand setzt demnach voraus, dass das aussergewöhnlich belastende Ereignis bereits stattgefunden hat.^[78] Eine rein grammatikalische und an dieser Definition anknüpfende Auslegung würde am Willen des Gesetzgebers, nämlich das Phänomen des Freezing zu berücksichtigen, vorbeigehen.^[79] Es könnten nur Fälle erfasst werden, in denen ein belastendes Ereignis im Vorfeld von sexuellen Handlungen stattfindet und beim Opfer einen Schockzustand bewirkt. Damit würde die Anwendung jedoch weitgehend auf jene Konstellationen beschränkt bleiben, die bereits vor der Revision erfasst werden konnten, nämlich Nötigungen. Es kann kein Zweifel bestehen, dass der in den neuen Tatbeständen des Sexualstrafrechts verankerte Begriff des «Schockzustands» auf die hiervor beschriebene tonische Immobilität (TI) hinweisen soll.^[80] Diese autonome Stress- bzw. Angstreaktion tritt entgegen der Definition des «Schockzustands» zeitlich vor dem belastenden Ereignis auf. Als evolutionäre Überlebensstrategie verfolgt sie ja gerade den Zweck, das belastende Ereignis zu vermeiden.

Akteur:innen der Praxis sollten bei der Auslegung des Gesetzes von Beginn weg vom Konzept der TI ausgehen und nicht auf das allgemeine Verständnis von Schock zurückgreifen: TI ist gemäss den obigen Ausführungen die letzte Schutzreaktion, wenn Kampf oder Flucht subjektiv entweder als aussichtslos wahrgenommen werden oder bereits gescheitert sind.^[81] Die für rationales Denken zuständigen Gehirnbereiche sind mit der Situation überfordert und primitive Gehirnstrukturen übernehmen die Verhaltenskontrolle. Kommt es sodann zur TI, ist die Situation auch für das auf rudimentärste Operationen beschränkte «Überlebenssystem» nicht zu bewältigen. Es handelt sich um einen Zustand von totaler kognitiver und emotionaler Überforderung.^[82] Dabei ist ein individueller Massstab anzulegen, da wie oben beschrieben die subjektive Beurteilung der defensiven Distanz - selbst in objektiv identischen Situationen - je nach Individuum stark variieren kann.^[83]

2. Verhältnis zum Grundtatbestand

Die Formulierung in den neuen Art. 189 und 190 StGB kann dahingehend verstanden werden, als erfolge die Vornahme von sexuellen Handlungen an einer sich im Zustand von TI befindlichen Person nach dem Verständnis des Gesetzgebers nicht gegen deren Willen («oder»). Eine streng grammatikalische Auslegung könnte zum Irrtum führen, dass es sich bei der «Ausnutzung des Schockzustands» im Verhältnis zum Grundtatbestand (Handeln gegen den Willen) um eine - und zwar die einzige - miterfasste Ausnahme handeln soll.^[84] Nachfolgend wird dargelegt, wieso dieser Auffassung vorderhand zu widersprechen ist. Dazu wird zunächst die Auslegung des Grundtatbestands diskutiert und anschliessend die Konstellation des «Ausnützens eines Schockzustands» zu diesem ins Verhältnis gesetzt.

a) Der Grundtatbestand «gegen den Willen»

Der Grundtatbestand der neuen Art. 189 und 190 Abs. 1 StGB erfasst die beschriebenen Handlungen^[85] «gegen den Willen einer Person». Fraglich ist, wie das zentrale Tatbestandselement des entgegenstehenden Willens auszulegen ist. Zu klären ist insbesondere, worauf sich dieses Tatbestandselement überhaupt bezieht: Ist damit der innere Wille als mentaler Zustand (sog. Willensrichtungstheorie)^[86], oder der kommunizierte Wille (sog. Willenserklärungstheorie)^[87] des Opfers gemeint? Die Beantwortung dieser Frage kann substanzielle Auswirkungen auf die Anwendung der neuen Normen in der Praxis haben. Besonders im Hinblick auf die Frage, worauf sich der Vorsatz beziehen muss und damit zusammenhängend auch die Frage, welche Tatbestandsirrtümer in Betracht kommen können.

Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Blick nach Deutschland, wo das Sexualstrafrecht bereits 2016 revidiert wurde und diese Thematik ein Gegenstand der Debatte bildete.^[88] Seither sind in Deutschland gem. §177 Abs. 1 d-StGB^[89] sexuelle Handlungen «gegen den erkennbaren Willen einer Person» strafbar. Aus dieser Formulierung ergeben sich folgende Konsequenzen:

Im objektiven Tatbestand der deutschen Norm ist zunächst ein aktueller innerer Willen beim Opfer erforderlich, der sich gegen die konkret in Frage stehende sexuelle Handlung richtet.^[90] Verschiedene Konstellationen, in denen das Opfer etwa wegen Überrumpelung oder anderer körperlicher oder psychischer Zustände zur Bildung eines aktuellen Willens gar nicht in der Lage ist, werden in Abs. 2 der Norm separat geregelt und mit der gleichen Strafe bedroht.^[91] Weiter muss der innere Widerwille aus der Sicht eines objektiven Dritten erkennbar, also im Tatzeitpunkt entweder ausdrücklich oder konkludent kommuniziert worden sein.^[92] Es ist bereits im objektiven Tatbestand vorausgesetzt, dass das Verhalten des Opfers «bei losgelöster Betrachtung im eigentlichen Tatzeitpunkt»^[93] für einen nicht an der Interaktion und deren Entstehung beteiligten «objektiven Dritten» klar als Ablehnung erkennbar ist, wobei ein strenger Massstab anzulegen sei.^[94] Gemäss den Materialien sei es «dem Opfer zuzumuten, dem entgegenstehenden Willen zum Tatzeitpunkt eindeutig Ausdruck zu verleihen».^[95] In diesen Voraussetzungen bereits im objektiven Tatbestand leben genau jene Traditionen weiter, mit denen man anlässlich der Revision eigentlich brechen wollte: Es werden allgemeine objektive Massstäbe für das Verhalten des Opfers gesetzt, anstatt den Fokus auf den subjektiven Tatbestand der Tatperson zu legen und Begrenzungen der Strafbarkeit dort vorzunehmen.^[96]

Wie verfehlt die Voraussetzung der Erkennbarkeit für einen objektiven Dritten im objektiven Tatbestand ist, zeigt sich auch in ihren Konsequenzen für den subjektiven Tatbestand: Es genügt dort nicht, dass die beschuldigte Person selber den entgegenstehenden Willen erkannt hat. Vielmehr musste sie darüber hinaus erkannt haben, dass die Ablehnung - bei isolierter Betrachtung im Tatzeitpunkt - auch für eine unbeteiligte Drittperson erkennbar gewesen wäre.^[97] Eine mögliche Verteidigung kann demnach also theoretisch lauten: «Ich wusste zwar, dass die sexuelle Handlung gegen den Willen des Opfers verstösst, aber bin davon ausgegangen, dass dies für eine Drittperson nicht erkennbar gewesen wäre.» Das kann nicht die richtige Lösung sein.^[98]

Für die Auslegung der neuen Tatbestände im schweizerischen Sexualstrafrecht sollte daher auf die Rechtslage in Deutschland höchstens punktuell, aber nicht allgemein als Referenzpunkt abgestellt werden. Es bedarf einer eigenen Konzeption des zentralen Tatbestandselements «gegen den Willen». Aus der Debatte und den Materialien wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber auf den kommunizierten ablehnenden Willen abstellen wollte, wobei dieser auch nonverbal und konkludent geäussert werden könne.^[99] Problematisch ist dabei der bereits erwähnte Umstand, dass damit die Strafbarkeit bereits im objektiven Tatbestand auf den ersten Blick wiederum von der Erfüllung allgemeiner Verhaltensanforderungen seitens des Opfers abhängig gemacht werden soll.^[100] Es scheint, als müsste die Rechtsprechung gewissermassen einen numerus clausus der allgemein «genügenden» Kommunikationen von Ablehnung entwickeln. Dabei bestünden erhebliche Fallstricke, insbesondere mit Blick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Istanbul-Konvention (IK).^[101] Der erläuternde Bericht hält zu Art. 36 IK fest:

Es ist bereits nicht ohne Weiteres klar, ob die gewählte Ablehnungslösung an sich der Verpflichtung aus Art. 36 IK tatsächlich gerecht wird.^[103] Demzufolge sind «nicht einverständliche» sexuelle Handlungen verschiedener Art (Abs. 1)^[104] unter Strafe zu stellen und «[d]as Einverständnis der Person muss freiwillig […] erteilt werden» (Abs. 2).^[105] Die Frage der grundsätzlichen Vereinbarkeit der neuen materiellen Tatbestände des Sexualstrafrechts mit diesen Vorgaben kann an dieser Stelle offenbleiben. Klar scheint jedenfalls, dass sich die Auslegung daran orientieren und die Erfassung von allen nicht einverständlichen sexuellen Handlungen grundsätzlich ermöglichen muss, um als konventionskonform betrachtet werden zu können.^[106] Wenn nun im Gesetz also nicht auf das Einverständnis, sondern auf den entgegenstehenden Willen abgestellt wird, wäre die Abhängigkeit der Strafbarkeit von der Erfüllung allgemeiner Pauschalanforderungen an die konkrete Ablehnungskommunikation bereits im objektiven Tatbestand vor diesem Hintergrund wenn nicht schlechthin konventionswidrig, so zumindest äusserst heikel und daher abzulehnen. Dies gilt umso mehr, wenn die Beurteilung auf die Kommunikation im eigentlichen Tatzeitpunkt beschränkt bleiben und aus der Perspektive eines «objektiven Dritten» erfolgen soll. Worauf sonst als auf Vermutungen von typischem Verhalten kann eine solche Beurteilung basieren?

Diese Problematik lässt sich nur durch die Anwendung eines weiten Kommunikationsbegriffs entschärfen, und zwar gleich in zweierlei Hinsicht: Einerseits hinsichtlich der Frage, was überhaupt als (konkludente) Kommunikation in Frage kommt und andererseits hinsichtlich der Frage, innerhalb welchen Zeithorizonts entsprechende Kommunikationen zu berücksichtigen sind. Als Ausgangspunkt kann die Auffassung von Watzlawick et al. herangezogen werden. Dieser zufolge kommt in einer zwischenpersönlichen Situation jedem- also auch nicht bewusst gesteuertem - Verhalten Informations- bzw. Kommunikationscharakter zu:

Diese allgemeine Ausgangsthese bedarf weiterer Konkretisierung im Hinblick auf die Kernthematik der vorliegenden Untersuchung - die Kommunikation eines sexuellen Willens -, insbesondere mit Blick auf den Kontext, innerhalb dessen das Verhalten stattfindet. Eine Grundvoraussetzung dafür, dass eine Kommunikation hinsichtlich eines konkreten sexuellen Willens angenommen werden kann, ist zunächst das Vorliegen einer Interaktion zwischen (mindestens) zwei konkret bestimmbaren Personen, in der für die Beteiligten grundsätzlich erkennbar - wenn auch zunächst evtl. eher subtil - über einen allfälligen gemeinsamen Sexualkontakt kommuniziert wird.^[108] Alle Verhaltensweisen der Beteiligten, die ausserhalb einer solchen gemeinsamen Interaktion liegen, sollten als mögliche Kommunikationen grundsätzlich ausgeschlossen werden. Dazu gehören etwa vorhergehende sexuelle Interaktionen mit anderen Personen oder die getragene Kleidung, wie auch immer diese beschaffen sein mag.^[109]

Weiter kann es sein, dass sich die inhaltliche Bedeutung von nonverbalem und konkludentem Verhalten aus dem Kontext der Interaktion ergibt, was bei der konkludenten Anbahnung von Sexualkontakten sogar regelmässig der Fall sein dürfte.^[110] Diese Interaktion ist in ihrer Gesamtheit als ein einziges (selbstreferentielles!)^[111] System von wechselseitigen und aufeinander aufbauenden Reaktionen auf das Verhalten der jeweils anderen Person zu betrachten.^[112] Die Beurteilung von konkludentem Verhalten erfordert daher eine Gesamtwürdigung der Interaktion und deren Dynamik, wobei nach hier vertretener Ansicht im objektiven Tatbestand keine strengen Pauschalanforderungen an die Ablehnungskommunikation im eigentlichen Tatzeitpunkt gestellt werden sollten (vgl. oben).^[113] Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um die erste sexuelle Interaktion zwischen den jeweiligen Personen handelt. Vorhergehende sexuelle Interaktionen zwischen denselben Personen können jedoch (aber auch nur) insofern von Bedeutung sein, als sie Teil eines gemeinsamen sexuellen Kommunikationssystems geworden sind und - Einvernehmlichkeit vorausgesetzt -^[114] die Bedeutung von konkludentem Verhalten gewissermassen in Form einer gemeinsamen «Routine» etabliert haben.^[115]

Wegen dieser starken Intersubjektivität sexueller Kommunikation ist der Schwerpunkt der Untersuchung jeweils auf den subjektiven Tatbestand zu legen. Es ist zu untersuchen, ob die beschuldigte Person das Verhalten des Opfers im Kontext der Interaktion als Ablehnung erkannt, oder dies zumindest für möglich gehalten und in Kauf genommen hat. Insbesondere bei Konstellationen, in denen das Verhalten unmittelbar vor der in Frage stehenden sexuellen Handlung von aussen auf den ersten Blick ambivalent erscheint, ist eine Würdigung der gesamten Interaktion erforderlich.^[116] Anders liegt die Sache hingegen, wenn die Ablehnung direkt und unmissverständlich (verbales «Nein», Wegstossen und dergleichen) kommuniziert wird. Die Bedeutung von «Nein» gehört wohl für gewöhnlich zu jenem Wissensbestand, der bereits in den frühesten Phasen der sozialen Entwicklung vermittelt wird und kann daher nicht offen sein für Interpretation.^[117]

b) Das «Ausnutzen eines Schockzustands» in Relation

Der möglichen Auffassung, dass es sich beim «Ausnutzen des Schockzustands» im Verhältnis zum Grundtatbestand (Handeln gegen den Willen) um eine separate Tatbestandsvariante handeln soll, kann nicht gefolgt werden: Es ist mit Blick auf die Erkenntnisse zur TI offensichtlich, dass eine Person in diesem Zustand regelmässig einen entgegenstehenden Willen hat, jedoch in der Möglichkeit eingeschränkt ist, diesem aktiv und offensichtlich Ausdruck zu verleihen.^[118] Auf der anderen Seite ist jedoch auch zu bedenken, dass vergangene Erfahrungen mit einem spezifischen Gefahrenreiz das Auftreten von TI begünstigen können, indem diese gewissermassen als Standardreaktion abgespeichert wird («priming», vgl. oben Rz. 16 ff.). Dies kann bei Betroffenen sogar dazu führen, dass Symptome von tonischer Immobilität auch im Rahmen von einverständlichen Sexualkontakten auftreten.^[119] Bereits damit wird deutlich, dass es nicht einzig um das Vorliegen von TI gehen kann, sondern dass es vielmehr darum gehen muss, ob das daraus resultierende passive Verhalten im Kontext der Interaktion Ablehnung signalisiert.^[120] Dies sollte insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen werden, wenn die vorangegangene Interaktion keinerlei Elemente von Zustimmung seitens des Opfers beinhaltet. Es gibt keinen einleuchtenden Grund, diese Fälle als separate Tatbestandsvariante zu behandeln und das Vorsatzerfordernis damit auf das Vorliegen eines spezifischen, gemeinhin wenig bekannten, psychologisch-physiologischen Zustands zu beziehen.^[121]

Aus dem Gesetzgebungsprozess lässt sich ableiten, dass mit der expliziten Nennung des «Schockzustands» die Erfassung von Fällen ermöglicht werden soll, in denen das Opfer ohne vorgängige explizite Ablehnung des Sexualkontakts in den Zustand der TI verfällt.^[122] Es handelt sich nicht um eine Ausnahme, sondern um eine Konkretisierung des Tatbestandselements «gegen den Willen»: Damit sollte klargestellt werden, dass auch passives Verhalten unter gewissen Umständen eine Ablehnung signalisieren kann und nicht in jedem Fall eine direkt und unmissverständlich kommunizierte Ablehnung - im Sinne einer verbalen oder nonverbalen «Gegenwehr» - erforderlich ist.^[123] Mit anderen Worten wird damit m.E. die oben skizzierte Auslegung des Grundtatbestands bestätigt, wonach im objektiven Tatbestand ein weiter Kommunikationsbegriff zur Anwendung gelangen soll. Darüber hinaus kommt diesem Tatbestandselement nach hier vertretener Ansicht im Grunde keine eigenständige Bedeutung zu. Da der entgegenstehende Wille des Opfers auch konkludent zum Ausdruck kommen kann, muss ohnehin regelmässig das Gesamtbild der vorangegangenen Interaktion gewürdigt werden. Als allgemeine Formel ist für die Bejahung der Strafbarkeit nach einem Gesamtbild zu suchen, welches einzig von der Durchsetzung eigener Bedürfnisse durch die beschuldigte Person und von durchweg fehlender Rücksicht für die Selbstbestimmung des Gegenübers geprägt ist.^[124] Dies auch in Fällen von TI, zumal die Umstände deren Auftretens im Allgemeinen gut mit einem solchen Verhalten beschrieben werden können.

IV. Fazit

Der Begriff des «Schockzustands» in den neuen Art. 189 und 190 StGB soll auf die tonische Immobilität verweisen, wobei der gewählte Begriff nicht ganz zutreffend ist. Ein Schockzustand tritt per Definition zeitlich nach einem belastenden Ereignis auf. Hingegen handelt es sich bei der tonischen Immobilität um eine evolutionär verankerte Überlebensstrategie, die bei einer (subjektiv wahrgenommenen) Bedrohung grundsätzlich dem Zweck dienen soll, ein belastendes Ereignis zu vermeiden. Die Auslegung des «Schockzustands» in der Praxis muss sich am hier dargelegten Konzept der tonischen Immobilität orientieren, da eine streng grammatikalische Auslegung Gefahr laufen könnte, den Willen des Gesetzgebers zu untergraben.

Im Verhältnis zum Grundtatbestand sollte das «Ausnutzen eines Schockzustands» keine eigenständige Tatbestandsvariante darstellen. Vielmehr ist Letzteres lediglich als eine beispielhafte Konkretisierung des zentralen Tatbestandselements «gegen den Willen» anzusehen. Es soll bereits im Gesetz deutlich machen, dass der entgegenstehende Wille je nach Kontext auch aus passivem Verhalten ersichtlich werden kann und eine direkte verbale oder nonverbale «Gegenwehr» zur Erfüllung des Tatbestands nicht zwingend vorausgesetzt ist. Freilich würde sich diese Auslegung aufgrund der Vorgaben der Istanbul-Konvention ohnehin aufdrängen: Gemäss dem erläuternden Bericht zu deren Art. 36 muss bei der Beurteilung der Einverständlichkeit von sexuellen Handlungen das breite Spektrum der möglichen Verhaltensweisen von Opfern berücksichtigt werden und es darf dabei nicht auf Vermutungen von typischem Verhalten in solchen Situationen abgestellt werden. Allgemeine Pauschalanforderungen an die Ablehnungskommunikation bereits im objektiven Tatbestand sind mit dieser völkerrechtlichen Verpflichtung nach hier vertretener Ansicht nicht vereinbar. Daher sollte die Kommunikation der Ablehnung im objektiven Tatbestand noch nicht zu skeptisch unter die Lupe genommen werden, zumal damit auch unnötigerweise sekundäre Viktimisierungen in Kauf genommen würden. Es ist immer vor Augen zu behalten, dass in akuten Stress- bzw. Bedrohungssituationen eine rationale Abwägung der Situation und der gesamten Handlungsmöglichkeiten immer bis zu einem gewissen Grad inhibiert ist.^[125]

Entsprechend ist der Hauptfokus bei der Anwendung der neuen Tatbestände von Art. 189 und Art. 190 StGB auf den subjektiven Tatbestand der beschuldigten Person zu legen. Dieser ist nachzuweisen, dass sie zumindest mit der Möglichkeit gerechnet hat, dass das Verhalten des Opfers Ablehnung signalisiert und dies billigend in Kauf genommen hat. An dieser Stelle kommt offensichtlich der Kommunikation im Vor- und Umfeld der sexuellen Handlung die tragende Bedeutung zu, wobei der entgegenstehende Wille gemäss den Gesetzesmaterialien auch konkludent zum Ausdruck kommen kann. Da insbesondere die konkludente Anbahnung von Sexualkontakten in der Regel eine dynamische, auf vergangenen Kommunikationen aufbauende Interaktion von gewisser Dauer darstellt, wird in solchen Fällen häufig eine Gesamtwürdigung der vorangegangenen Interaktion erforderlich sein.