I. Einleitung

In seiner «Message For Generation Z» fleht der irische Komiker Dara Ó Briain einen 22-jährigen Mann im Publikum stellvertretend für dessen ganze Generation an: «Could you, for five minutes, just for five minutes, stop sending photos of your cock to people?»^[1] Ironie ist bekanntlich ein starkes rhetorisches Mittel, um Missstände anzuprangern.^[2]

In der Schweiz kann, wer unerwünscht ein Bild eines Penis erhält, auf der Website #NetzPigCock eine Strafanzeige wegen Pornografie (Art. 197 Abs. 2 StGB^[3]) erstellen. Dieser Anzeigen-Generator wurde 2021 von der Politikerin Jolanda Spiess-Hegglin mit Erfolg lanciert: Die Website generierte in den ersten 30 Betriebstagen 1'178 Anzeigen.^[4] Am 12. Mai 2020 wurde die Sendung «Männerwelten» auf ProSieben ausgestrahlt.^[5] Sie thematisierte Sexismus und sexualisierte Gewalt gegen Frauen und machte das Phänomen Dick Pics einem breiten deutschsprachigen Publikum bekannt.^[6] Gemäss der «Befragung sexuelle Gewalt» haben 21% der Frauen in der Schweiz schon sexuell eindeutige Bilder, Fotos oder Geschenke erhalten.^[7] In anderen Ländern haben circa die Hälfte aller Frauen unerwünschte Dick Pics bekommen.^[8] In «Männerwelten» hält die Moderatorin Sophie Passmann apodiktisch fest, dass das Verschicken von Dick Pics nach § 184 StGB/D^[9] (Pornografie) strafbar sei.^[10] Die Rechtslage ist jedoch umstritten,^[11] einschlägige Entscheide fehlen.^[12]

Nachfolgend wird das Phänomen umrissen (II.), sodann untersucht, ob das Versenden von Dick Pics als Sexualstraftat geahndet werden kann.^[13] Nach geltendem Recht kommt eine Strafbarkeit nach Art. 194 StGB - Exhibitionismus (III.), Art. 197 StGB - Pornografie (IV.) und Art. 198 StGB - sexuelle Belästigung (V.) in Frage. Wir zeigen, dass das Versenden von Dick Pics de lege lata ungenügend erfasst ist. Wir werfen deshalb noch einen Blick auf das revidierte Sexualstrafrecht (VI.) und schliessen mit einem Fazit (VII.) ab.

II. Phänomenologie

Dick Pic ist ein Endreim,^[14] der wörtlich mit «Hannes Bild», treffender wohl mit «Schwanz Bild»^[15] zu übersetzen ist. Dick ist die Koseform von Richard, einem der geläufigsten Vornamen im englischsprachigen Raum.^[16] Dick als Bezeichnung für Penis ist erstmals 1891 nachgewiesen und dürfte wohl damit zu erklären sein, dass Richard/Dick - wie etwa der deutsche Name Johannes/Hannes - klischeehaft als Name für einen beliebigen Mann und damit auch sein Geschlecht verwendet wurde.^[17]

1. Sexting

Das Versenden von Dick Pics ist eine Form des Sextings.^[18] Als Sexting wird das digitale Versenden und Empfangen von Mitteilungen mit persönlichen sexualisierten Inhalten verstanden.^[19] Das gebilligte oder erwünschte Versenden von Nacktfotos wurde in der psychologischen Forschung als «positively related to relationship satisfaction» eingestuft.^[20] Solche Austausche können zu einem Problem werden, wenn die Bilder nach einer Trennung eingesetzt werden, um Ex-Partner:innen zu erpressen («Sextortion»^[21]) oder blosszustellen («Revenge Porn»^[22]). Diese Phänomene gehören zum grösseren Themenkomplex «image-based sexual abuse».^[23] Auch Penisbilder können diesem zugeordnet werden, allerdings nur «unsolicited dick pics», also unerwünschte Bilder.^[24] Der Begriff «Cyberflashing» meint jegliches digitale Versenden oder Zeigen von Genitalien,^[25] bzw. «nude or sexual images».^[26] Was all dies von Sexting unterscheidet, ist die fehlende Einwilligung der Empfänger:innen.^[27] Untersucht werden soll im Folgenden nur das Versenden unerwünschter Dick Pics.

2. Reaktion

Die Reaktionen von Frauen, die unerwünschte Dick Pics erhalten, sind grösstenteils negativ.^[28] Empfängerinnen fühlen sich vor allem angeekelt (58%^[29] bzw. 49%^[30] der Befragten),^[31] schockiert (58%),^[32] nicht respektiert (46%)^[33] und verwirrt (44%).^[34] Als besonders abstossend empfinden sie es, den Penis beim Öffnen der Nachricht unmittelbar vor den Augen zu haben.^[35] Erklärt wird die Reaktion damit, dass das Sexuelle in der westlichen Kultur klar getrennt vom Alltäglichen sei. Kollidieren diese zwei Welten, resultiere dies in Schock, Beunruhigung oder Befremdung.^[36] Als Verletzung ihrer Autonomie erleben es die Opfer, sich etwas ansehen zu müssen, ohne vorab einwilligen zu können.^[37] Empfängerinnen fanden die Bilder weder sexuell erregend, noch hatten sie danach Interesse, den Absender (näher) kennenzulernen.^[38] Aufgezeigt wurde ferner, dass Frauen als verbreitete Bewältigungsstrategie unerwünschte Penisbilder an Freund:innen weiterleiten, «in order to laugh at and critique them together».^[39] Im Gegensatz dazu sind die Reaktionen von bi- und homosexuellen Männern auf unerwünschte Penisbilder hauptsächlich positiv (44% unterhalten, 34% erregt, 28% geschmeichelt).^[40]

3. Motivation

Was bewegt Männer^[41] zum Versenden unerwünschter Penisbilder? Die Hauptmotivation heterosexueller Männer (44%) ist ein «transactional mindset», also die Hoffnung, im Gegenzug auch Nacktfotos zu erhalten.^[42] Die zweithäufigste Motivation ist die Partnersuche (33%).^[43] 18% handeln zur sexuellen oder persönlichen Befriedigung, wovon 27% der Aussage «Sending dick pics turns me on» zustimmen.^[44] Es konnte allerdings kein Zusammenhang zwischen Männern nachgewiesen werden, die unerwünscht Dick Pics versenden, und Männern, die in der Öffentlichkeit exhibitionistisch tätig werden.^[45] Daher wird davon ausgegangen, dass Personen, die «offline» exhibitionieren, anders motiviert sind als Dick-Pic-Versender.^[46] 9% handeln aus Beweggründen, die mit Gefühlen von Macht und Kontrolle einhergehen.^[47] 6% sind misogyn motiviert.^[48]

Die meisten Männer, die Dick Pics versenden, erwarten eine positive Reaktion.^[49] 82% der Männer erhoffen sich, die Adressat:innen sexuell zu erregen.^[50] bzw. einen Flirt zu initiieren.^[51] Viele Männer erwarten aber auch negative Gefühle bei den Empfänger:innen auszulösen^[52] - einige erhoffen sich solche sogar.^[53]

III. Exhibitionismus

Es liegt nahe, das Versenden von Penisbildern mit Exhibitionismus in Verbindung zu setzen.^[54] Nach Art. 194 Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Geldstrafe bestraft, wer eine exhibitionistische Handlung vornimmt. Nach Bundesgericht ist darunter «das bewusste Zurschaustellen der Sexualorgane aus sexuellen Beweggründen zu verstehen».^[55] Geschützt werden soll das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung, spezifisch das Recht selbst darüber zu entscheiden, wann und wie man seine Sexualität ausleben und mit der Sexualität anderer konfrontiert werden will.^[56] Exhibitionisten gelten als harmlos, da es ihnen bloss um die Wahrnehmung der Entblössung durch ihr Gegenüber geht, sie sich aber keinen näheren Kontakt erhoffen.^[57] Da es sich in erster Linie um eine ICD-klassifizierte Krankheit^[58] handelt, der mit Strafe nicht sinnvoll begegnet werden kann, sieht das Gesetz in Art. 194 Abs. 2 StGB die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens vor, falls sich der Täter einer Psychotherapie unterzieht.^[59] Die exhibitionistische Handlung muss zwar kein Ärgernis erregen,^[60] das Opfer muss das entblösste Sexualorgan aber zumindest wahrnehmen (Erfolg).^[61] Subjektiv muss der Täter diese Wahrnehmung direkt wollen.^[62]

1. Erheblichkeit

Das Gesetz umschreibt den Begriff des Exhibitionismus nicht näher. Ab wann Sexualorgane als zur Schau gestellt respektive entblösst gelten, ist damit offen. Gefordert wird, dass die Präsentation der Sexualorgane eine gewisse «Nachdrücklichkeit»^[63] respektive «Eindringlichkeit»^[64] aufweisen müsse. Ob ein gezeigter Penis erigiert ist, ist grundsätzlich irrelevant.^[65]

Dick Pics - zumindest in Gestalt von Nackt-Selfies, die Genitalien in Nahaufnahme zeigen - springen den Empfänger:innen beim Öffnen einer Nachricht sprichwörtlich ins Gesicht und dürften insoweit hinreichend erhebliche Entblössungen sein.

2. Unmittelbarkeit

Nach der Rechtsprechung ungeklärt ist, ob Exhibitionismus eine unmittelbare Konfrontation zwischen Täter und Opfer voraussetzt.^[66] Der grösste Teil der Lehre äussert sich nicht zu dieser Frage. Bernhard Isenring vertritt die Auffassung, Exhibitionismus setze eine «direkte - und wohl auch physische - ungewollte Konfrontation mit der Entblössung der Genitalien voraus», was bereits bei einem «Video-Livechat» eher abzulehnen sei, sicher aber beim blossen Zusenden von Bildern.^[67] Mathilde von Wurstemberger schliesst sich Isenring grundsätzlich an, hält aber Exhibitionismus in einem «Video-Livechat» für möglich.^[68] Sie stellt sich damit auf den Standpunkt, dass eine zeitliche Unmittelbarkeit der Wahrnehmung ausreiche, ohne dass der Exhibitionist der betroffenen Person physisch gegenüber stehen müsse. Nach Andreas Donatsch müssen exhibitionistische Handlungen «vor einer anderen Person» vorgenommen werden, was für eine unmittelbare physische Konfrontation spricht.^[69]

Es ist eine zeitliche und räumliche^[70] Unmittelbarkeit zu verlangen. Die Auslegung einer physischen Konfrontation bei gleichzeitigem Wahrnehmen des Genitals dürfte aus folgenden Gründen dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechen: Erstens wurde bereits in der Botschaft darauf hingewiesen, dass der exhibitionistische Täter pathologisch veranlagt ist.^[71] Diesem Umstand wird insbesondere mit Art. 194 Abs. 2 StGB Rechnung getragen, der eine Therapie statt Strafe vorsieht.^[72] Die ICD-11-Klassifizierung definiert exhibitionistisches Verhalten als «exposing one's genitals to an unsuspecting individual in public places».^[73] Weil Exhibitionismus definitionsgemäss eine physische Unmittelbarkeit der Wahrnehmung verlangt, muss entsprechendes auch für Art. 194 Abs. 1 StGB gelten. Zweitens wurde der Tatbestand zusammen mit der visuellen sexuellen Belästigung (Art. 198 Abs. 1 StGB) ins Gesetz eingefügt und letztere «als Ergänzung zum Exhibitionismus» verstanden.^[74] Der Gesetzeswortlaut von Art. 198 Abs. 1 StGB setzt eine räumliche und zeitliche Unmittelbarkeit voraus: «Wer vor jemandem [...] eine sexuelle Handlung vornimmt».^[75] Weil die sexuelle Belästigung ein Übertretungstatbestand ist, muss diese Art der Unmittelbarkeit für den Vergehenstatbestand erst recht gelten.

Dick Pics werden den betroffenen Personen gesendet. Eine räumliche Unmittelbarkeit ist damit nicht gegeben.

3. Motivation

Gemäss Bundesgericht schütze Art. 194 Abs. 1 StGB davor, nicht gegen seinen «Willen mit sexuellen Handlungen anderer konfrontiert zu werden».^[76] Exhibitionismus kann indes bereits vorliegen, wenn keine sexuelle Handlung (z.B. Onanie) vorgenommen wird, sondern bereits bei einer Entblössung aus sexuellen Motiven.^[77] Mit Blick auf die psychopathologischen Merkmale, wonach es das Zeigen ihrer Genitalien ist, das exhibitionistische Personen sexuell erregt und sie in der Regel keine darüber hinausgehenden sexuellen Kontakte anstreben,^[78] ist ihre Motivation strafrechtlich subjektiv als Absicht zu deuten, sich sexuell durch die Handlung selbst oder die Reaktion des Gegenübers zu erregen.^[79] Die blosse «Anmache» mit dem mittelbaren Ziel eines Sexualkontakts ist nicht tatbestandsmässig.^[80]

Wie eingangs gezeigt, handelt ein Grossteil der Dick-Pic-Sender nicht in der Absicht, sich sexuell durch das Senden selbst oder die Reaktion des Gegenübers zu erregen. Vielmehr erhoffen sie sich mittelbar Nacktbilder von oder näheren Kontakt zur empfangenden Person. Die sexuelle Motivation bezieht sich somit nicht unmittelbar auf ihr Handeln. Das Senden erregt die wenigsten. Daher wird wohl nur wenigen Männern, die Penisbilder versenden, eine sexuelle Motivation i.S.v. Art. 194 Abs. 1 StGB nachzuweisen sein.^[81]

IV. Pornografie

#NetzPigCock generiert Strafanzeigen wegen Verstosses gegen Art. 197 Abs. 2 StGB.^[82] Teilweise wird vertreten, dass das Zusenden von Genitalfotos als Pornografie strafbar sein könnte.^[83] Nach Art. 197 StGB macht sich strafbar, wer «pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art» (Abs. 1) jemandem «unaufgefordert anbietet» (Abs. 2). Diese Tatbestandsvariante schützt davor, überraschend mit Pornografie konfrontiert zu werden.^[84] «Wer es nicht wünscht, soll von diesen Dingen nicht Kenntnis nehmen müssen.»^[85]

1. Unaufgefordert

Die Tathandlung besteht darin, dass der betroffenen Person pornografische Inhalte unaufgefordert angeboten werden. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft gilt Pornografie als unaufgefordert angeboten, wenn sie einer Person per Post zugesandt wird.^[86] Damit hat der Bundesrat vor rund 40 Jahren und somit noch vor dem Internetzeitalter als Standardbeispiel das analoge Äquivalent genannt zum heutigen Versand über mobile Kommunikationsmittel. «Unaufgefordert» bedeutet, dass die empfangende Person die Zusendung weder verlangt noch sich mit ihr einverstanden erklärt hat, was bei «unsolicited dick pics» gegeben ist.

2. Pornografisch

Stellen Dick Pics Pornografie dar? Gemäss Bundesgericht kennzeichnet Pornografie einerseits, dass sie objektiv darauf ausgelegt ist, die Zielgruppe sexuell aufzureizen, andererseits werde «Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt […], dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint».^[87] Nach dem ersten Kriterium kann nicht von Relevanz sein, welche subjektiven Absichten die Hersteller:innen verfolgten; vielmehr muss sich der pornografische Charakter aus dem Material selbst ergeben.^[88] Dieses Kriterium ist mit Blick auf die Erzeugnisse der kommerziellen Pornoindustrie noch eher nachvollziehbar, weil dort «bereits aus der Herstellungsweise […] (Ausleuchtung, Kamerafokus, Pose der Darsteller) gefolgert werden kann, ob vorwiegend sexuelle Stimulierung beabsichtigt ist».^[89]

Das Bundesgericht stufte ein Bild als pornografisch ein, «das - ganz auf den Genitalbereich konzentriert - den erigierten Penis eines Mannes zeigte».^[90] Selbst von Nahaufnahmen erigierter Penisse lässt sich allerdings nicht sagen, dass diese objektiv auf sexuelle Aufreizung ausgelegt sind. Vielmehr vermitteln solche Aufnahmen - insbesondere wenn weder der restliche Körper noch das Gesicht der Person zu sehen ist - den Eindruck einer rein anatomischen Abbildung. Wie Penisbilder tatsächlich aufgefasst werden, ist allerdings kontextabhängig: Wird ein solches Bild im Rahmen von einvernehmlichem Sexting gesendet, kann es für die betrachtende Person aufgrund der Erinnerung an das Gegenüber sexuell erregend sein. Sobald das Dick Pic dagegen unaufgefordert zugestellt wird, zeigt die Empirie, dass es vorwiegend mit Ekel und Schock empfangen wird. Der Kontext darf bei der objektiven Betrachtung allerdings nicht berücksichtigt werden. Folglich lassen sich Penisbilder in Nahaufnahme nicht per se als pornografisch einstufen. Zumindest fraglich ist, ob sich ein Mann zum austauschbaren Objekt sexueller Begierde macht, indem er eine Nahaufnahme seines Gliedes versendet. Bereits die Anwendung des ersten Kriteriums der Definition auf Dick Pics, wirft die Frage auf, ob die Begriffsbestimmung des Bundesgerichts noch zeitgemäss ist. Wie auch andere Autoren vorschlagen, wäre eine rein deskriptive Definition zielführender.^[91]

3. Tatobjekt

Das Tatobjekt wird in Art. 197 StGB wie folgt umschrieben: «pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen». Sind elektronisch versendete Dick Pics, die nur als digitale Dateien existieren, taugliche Tatobjekte? Der Wortlaut («andere Gegenstände») macht deutlich, dass nur physische Tatobjekte in Frage kommen.^[92] Auch der Gesetzgeber ist von physischen «Trägern harter Pornographie» ausgegangen.^[93] Das ist historisch insofern nachvollziehbar, als zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsprozesses (1985^[94]-1991^[95]) digitale Aufnahmen und somit Bilder in Gestalt von unkörperlichen Daten noch wenig verbreitet waren.^[96] Obwohl die Problematik spätestens seit BGE 121 IV 109 bekannt war, wurde der Tatbestand seither mehrfach revidiert,^[97] ohne das Tatobjekt präziser zu umschreiben. Bereits zum alten Recht^[98] hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Gesetz «exigeait donc clairement un objet, c'est-à-dire un support matériel de l'évocation obscène».^[99] Digitalfotos sind keine Gegenstände und damit auch kein taugliches Tatobjekt (sic!). Die physischen Träger («support matériel»), wie z.B. Festplatten oder Smartphones, sind zwar physische Gegenstände, aber nicht pornografisch.^[100]

Spätestens seit der Jahrtausendwende stehen digitale Bilder und Videos klar im Zentrum der Strafverfolgung. Zur Frage, ob solche digitalen Dateien als Tatobjekte taugen, agiert das Bundesgericht jedoch ausweichend. 2004 hat es in einem Entscheid zum Download von harter Pornografie auf die Festplatte begrifflich vernebelnd von «Werken» gesprochen.^[101] 2005 hielt es apodiktisch fest: «Der Wortlaut der genannten Norm erwähnt ausdrücklich Bildaufnahmen, worunter ohne weiteres auch solche im Internet fallen.»^[102] 2009 schliesslich hat es mit Blick auf die Herstellung harter Pornografie festgehalten, dass die Natur des Datenträgers («nature du support») aufgrund des technischen Fortschritts nicht mehr wesentlich sei.^[103] Mit dieser Rechtsprechung zum Tatobjekt hat das Bundesgericht - nicht zum ersten Mal im Sexualstrafrecht^[104] - dem «Legalitätsprinzip die Hosen runtergelassen»^[105].

Fraglich bleibt damit nur noch, ob (filmische) Aufnahmen oder (fotografische) Abbildungen von Penissen als pornografische Vorführungen gelten können. Im Entscheid zu den «156er-Nummern» hat es das Bundesgericht abgelehnt Live-Sex-Telefonangebote als «représentations pornographiques»^[106] einzustufen - mit der Begründung, dass Vorführungen eine Darbietung vor einem Publikum darstellen, was beim mehr oder weniger improvisierten Telefonsex nicht der Fall sei.^[107] Das digitale Versenden von Penisbildern zielt auch nicht auf ein Publikum ab, sondern soll eine einzelne Person erreichen. Vorführungen liegen damit nicht vor.

Der physische Versand von Fotografien betrifft einen Gegenstand, der vom Pornografie-Artikel erfasst sein kann. Digitale Aufnahmen sind jedoch weder Gegenstände noch Vorführungen. Selbst wenn man digitale Dick Pics als pornografisch einstufen wollte, fehlt es somit bereits an einem tauglichen Tatobjekt für eine Bestrafung nach Art. 197 StGB. Angesichts der technischen Entwicklungen der letzten Jahrzehnte müsste der Wortlaut dringend auf digitale Tatobjekte ausgedehnt werden.

V. Sexuelle Belästigung

Die Mehrheit der Sozialwissenschaftler:innen sieht unerwünschte Dick Pics als eine Form der sexuellen Belästigung.^[108] Doch gilt dies auch für die sexuelle Belästigung nach Art. 198 StGB? Dieser Tatbestand schützt die sexuelle Selbstbestimmung^[109] sowohl vor dem unerwünschten Wahrnehmen sexueller Handlungen anderer als auch vor belästigenden Eingriffen, die direkt auf das Opfer abzielen.^[110] Nach Absatz 1 macht sich strafbar, wer vor jemandem, der dies nicht erwartet, eine sexuelle Handlung vornimmt und dadurch Ärgernis erregt (1.), nach Absatz 2, wer jemanden tätlich (2.) oder in grober Weise durch Worte (3.) sexuell belästigt. Den drei Tatbestandsvarianten ist gemeinsam, dass die Betroffenen gegen ihren Willen mit sexuellen Handlungen anderer konfrontiert werden.^[111]

1. Visuelle Belästigung

Bei der visuellen Belästigung wird den Betroffenen der Anblick einer sexuellen Handlung aufgedrängt. Die Belästigung kann darin bestehen, dass der Täter vor dem Opfer eine sexuelle Handlung an sich selbst (Masturbation) oder mit einer anderen Person vornimmt. Relevant ist vorliegend nur die erste Variante. Es stellen sich zwei Fragen: Erstens, was ist eine sexuelle Handlung und zweitens, was bedeutet vor jemandem?

Sexuelle Handlungen werden definiert als «Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind».^[112] Bei Dick Pics ist danach zu unterscheiden, was diese zeigen. Wird ein Penis gezeigt, der masturbiert wird - was nur auf einem Film erkennbar sein dürfte - liegt eine sexuelle Handlung vor.^[113] Nicht als sexuelle Handlung gilt die reine Entblössung; das gilt auch dann, wenn der entblösste Penis erigiert ist. Bei der blossen Nacktheit fehlt es schon an der Sexualbezogenheit,^[114] beim erigierten Penis an einer Handlung.^[115] Dass die Strafbarkeitsschwelle der visuellen Belästigung (Übertretung) höher angesetzt ist als beim Exhibitionismus (Vergehen), wo bereits eine Entblössung genügt, zeigt eine Inkohärenz in der Gesetzessystematik.^[116]

Zusätzlich muss die sexuelle Handlung vor jemandem vorgenommen werden. Dieses Kriterium ist erfüllt, wenn eine «räumliche und visuelle Nähe zum Opfer» besteht.^[117] Beim Versenden fehlt eine räumliche Nähe zum Täter. Folglich fallen Dick Pics nicht unter die visuelle Belästigung.

2. Tätliche Belästigung

Unter die tätliche sexuelle Belästigung^[118] fallen einerseits sexuelle Übergriffe unterhalb der Schwelle der Erheblichkeit, die für sexuelle Handlungen nach Art. 187 ff. StGB verlangt wird,^[119] andererseits Übergriffe, die zwar erheblich sind, aber etwa wegen fehlender Nötigung^[120] oder Widerstandsunfähigkeit^[121] oder aufgrund Überraschung^[122] nicht unter die sexuellen Gewaltverbrechen fallen. Das Versenden von Dick Pics fällt unter keine dieser Varianten, weil keine «körperliche Kontaktnahme» vorliegt.^[123]

3. Verbale Belästigung

Eine verbale sexuelle Belästigung begeht, wer jemanden «in grober Weise durch Worte sexuell belästigt» (Art. 198 Abs. 2 StGB). Wie bei der ersten Tatbestandsvariante verlangt das Bundesgericht eine Unmittelbarkeit der Wahrnehmung, hier allerdings bloss eine zeitliche: «Die räumliche Distanz ist insofern unbeachtlich. Das gilt gleichermassen für audiovisuelle Aufnahmen mit belästigendem Charakter, soweit sie das Opfer zeitlich direkt erreichen (z.B. Webcam)».^[124] Das ergebe sich «aus dem offenen Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie aus Sinn und Zweck des Gesetzes».^[125] Weshalb sich eine zeitliche, nicht aber räumliche Unmittelbarkeit aus dem Wortlaut von Absatz 2 («in grober Weise durch Worte sexuell belästigt») ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar.^[126] Nur die visuelle sexuelle Belästigung in Absatz 1 («vor jemandem [...] eine sexuelle Handlung vornimmt») setzt eine zeitliche und räumliche Unmittelbarkeit voraus.

Zu Recht kritisiert wird ferner die bundesgerichtliche «Einteilung in ‹taugliche› (Videochat, Telefon) bzw. ‹untaugliche› Kommunikationsmittel (schriftlicher Chat, SMS, E-Mail, Publikation eines Videos im Internet)»; denn auch in schriftlichen Chats oder SMS können Belästigungen zeitlich unmittelbar wahrgenommen werden.^[127] Wird ein Dick Pic über Airdrop zugestellt,^[128] erfolgt die Wahrnehmung sogar zwingend zeitlich unmittelbar. Wenn das Penisbild über Chat oder SMS gesendet wird, liegt nach Auffassung des Bundesgerichts keine zeitliche Unmittelbarkeit vor. Das Erfordernis müsste allerdings bejaht werden, wenn das unerwünschte Penisbild direkt beim Empfang von der adressierten Person gesehen wird.^[129] Erfolgt die Wahrnehmung zeitlich versetzt, müsste die Unmittelbarkeit verneint werden. Diese Folgen der Rechtsprechung überzeugen nicht: Unabhängig davon, ob eine Person eine sexuelle Belästigung zeitlich unmittelbar oder versetzt wahrnimmt, erleidet sie denselben Eingriff in ihre sexuelle Integrität. Es ist zum Wortlaut zurückzukehren. Die verbale sexuelle Belästigung ist in Art. 198 Abs. 2 StGB weder räumlich noch zeitlich eingeschränkt und sollte deshalb auch auf räumlich versetzte und nicht simultan wahrgenommene Belästigungen angewendet werden.

Ob ein Täter belästigt, kommt «im Umstand der Nichteinwilligung zum Ausdruck».^[130] Da es unerwünschten Dick Pics schon per definitionem an einer Einwilligung des Gegenübers fehlt, sind sie insofern immer belästigend.

In grober Weise erfolgt eine Belästigung, wenn sie eine vulgäre Zumutung darstellt.^[131] Ein unerwünschtes Dick Pics kann als vulgärer Akt verstanden werden, der für die adressierte Person eine Zumutung darstellt.

Zur Belästigung durch Worte hält das Bundesgericht fest: «Art. 198 Abs. 2 StGB spricht von ‹Worten› (‹paroles›, ‹parole›), umfasst aufgrund seiner Mehrdeutigkeit nicht nur Ausgesprochenes, sondern auch schriftliche oder bildliche Tatobjekte».^[132] Gemeint sind bildliche Tatobjekte, die Worte vermitteln; also Videos, die Worte durch eine Audiospur hörbar machen.^[133] Die Belästigung durch Bild ist dagegen nicht erfasst, wie der systematische Blick auf den Beschimpfungs- und Pornografie-Tatbestand ergibt.^[134] Bereits der Gesetzeswortlaut verbietet es, Dick Pics unter die Tatbestandsvariante der Belästigung durch Worte zu fassen. Das Versenden von Penisfotos stellt eine Belästigung durch Bilder dar. Bilder sind keine Worte. Eine verbale Belästigung ist deshalb nicht gegeben.^[135]

VI. Revision Sexualstrafrecht

Am 16. Juni 2023 hat die Bundesversammlung die Revision des Sexualstrafrechts verabschiedet.^[136] Am 5. Oktober 2023 ist die Referendumsfrist ungenutzt abgelaufen. Am 1. Juli 2024 werden die neuen Bestimmungen voraussichtlich in Kraft treten.^[137]

1. Exhibitionismus

Exhibitionismus ist künftig eine Übertretung und kein Vergehen mehr.^[138] Damit wird die Inkohärenz zu Art. 198 StGB behoben.^[139] An der fehlenden Tatbestandsmässigkeit von Dick Pics ändert sich jedoch nichts.

2. Sexuelle Belästigung

Die sexuelle Belästigung kann nicht mehr nur «durch Worte», sondern neu «durch Wort, Schrift und Bild» begangen werden.^[140] Das unerwünschte Versenden eines Dick Pic stellt - wie dargelegt - grundsätzlich eine grobe sexuelle Belästigung durch Bild dar. Sollte das Bundesgericht auch bei dieser neuen Begehungsform an seiner fragwürdigen Rechtsprechung zur zeitlichen Unmittelbarkeit festhalten,^[141] wäre die Mehrheit der unerwünschten Dick Pics auch künftig nicht strafbar.

3. Weiterleiten sexueller Inhalte

Der neue Art. 197a StGB statuiert: «Wer einen nicht öffentlichen sexuellen Inhalt, namentlich Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, Gegenstände oder Vorführungen, ohne Zustimmung der darin erkennbaren Person einer Drittperson weiterleitet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.»^[142] Damit wollte der Gesetzgeber «Revenge Porn» unter Strafe stellen.^[143] Der neue Straftatbestand wirft zahlreiche Fragen auf: Was bedeutet «nicht öffentlich», was ist ein «sexueller Inhalt»? Wie ist die Konkurrenz zu Art. 197 Abs. 2 StGB? Und macht sich jede Person strafbar, die ein Dick Pic weiter zeigt, das sie unerwünscht erhalten hat?

VII. Fazit

Wie aufgezeigt werden konnte, ist das digitale Versenden von unerwünschten Penisbildern nach dem aktuellem Sexualstrafrecht straflos. Mangels räumlicher und zeitlicher Unmittelbarkeit von Dick Pics versagt der Exhibitionismus-Tatbestand. Da letzterer mit Blick auf seinen zweiten Absatz auf Exhibitionisten im pathologischen Sinne ausgerichtet ist, scheint die Strafbestimmung aber ohnehin ungeeignet, um dem Phänomen entgegenzuwirken. Dick-Pic-Versender legen nämlich in aller Regel andere als exhibitionistische Motivationen an den Tag. Der Pornografie-Artikel greift in den meisten Fällen bereits nicht, weil viele Dick Pics nicht pornografische, sondern rein anatomische Abbildungen sind. Ohne Missachtung des Legalitätsprinzips lässt der Wortlaut der Strafbestimmung ausserdem keinen Raum, um nicht-gegenständliche, also digitale pornografische Bildaufnahmen zu erfassen. Folglich fällt nur das Versenden von physischen Kopien pornografischer Penis-Fotos unter den Pornografie-Tatbestand. Die sexuelle Belästigung schliesslich scheitert daran, dass keine der Tatvarianten auf das Versenden von Bildern zugeschnitten ist.

Die Revision des Sexualstrafrechts ist insofern zu begrüssen, als sie das Phänomen von Dick Pics anerkennt und die sexuelle Belästigung um das Tatmittel Bild ergänzt (Art. 198 Abs. 1 Var. 2 revStGB). Dass unerwünschte Penisbilder nach dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen ohne weiteres unter die bildliche sexuelle Belästigung fallen, ist jedoch ein Trugschluss. Solange das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung zur zeitlichen Unmittelbarkeit festhält, fällt die Mehrzahl unerwünschter Dick Pics auch künftig nicht unter den Tatbestand. Das Bundesgericht sollte die Erweiterung der Tatmittel durch die Revision des Sexualstrafrechts zum Anlass nehmen, die Voraussetzung der zeitlichen Unmittelbarkeit bei der zweiten Tatvariante der sexuellen Belästigung fallen zu lassen. Um die Situation für Betroffene von Dick Pics noch zu erschweren, kriminalisiert der Gesetzgeber mit dem neuen«Revenge Porn»-Straftatbestand zudem ausgerechnet die Bewältigungsstrategie, erhaltene Dick Pics mit Freund:innen zu teilen. Damit hat er das Kind mit dem Bade ausgeschüttet - wohl ebenfalls unerwünscht.