I. Einleitung

Mit dem Arbeitsgesetz^[1] hat der Bund seine Kompetenz wahrgenommen und Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmenden erlassen^[2]. Anlass dazu war die Erweiterung des bestehenden Arbeitsschutzes in den Fabriken und bezüglich Ruhezeiten, denn auch Arbeitnehmende im Dienstleistungssektor sollten schweizweit dem gesetzlichen Schutz unterstehen^[3]. Allerdings nimmt das Gesetz einzelne Gruppen von diesem Schutz aus, u.a. «Arbeitnehmer, die eine … wissenschaftliche Tätigkeit ausüben»^[4].

Ein wissenschaftlicher Karriereweg ist steinig. Wer ihn einschlägt, muss mit geringer Arbeitsplatzsicherheit und wenig Planbarkeit, mit hoher Arbeitsbelastung im Verhältnis zur Besoldung, teilweise auch mit Gesundheitsgefährdungen und mit toxischen Abhängigkeiten und Diskriminierungen umgehen können^[5]. Umso erstaunlicher ist es, dass es das Parlament nicht nötig fand, diese Arbeitnehmenden dem Arbeitsgesetz zu unterstellen, und dass daran bis heute niemand gerüttelt hat. Angesichts dessen stellen sich viele Fragen: Wie wurde diese Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich damals begründet? Welche triftigen Gründe rechtfertigten diese Ausnahme von der Regel^[6]? Welche Interessengruppen haben sich für die Ausnahme stark gemacht? Mit welchen Argumenten? Was waren und sind die konkreten Auswirkungen davon? Ist die Ausnahme heute noch gerechtfertigt?

Um diese Fragen zu beantworten, soll nun zunächst aufgezeigt werden, was die rechtlichen Auswirkungen dieser Ausnahmebestimmung beim Erlass des Gesetzes waren und heute noch sind (Rz. 4 ff.). Um herauszufinden, was die Gründe für die Sonderbehandlung der Arbeitnehmenden mit wissenschaftlicher Tätigkeit waren, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte des Arbeitsschutzes in der Schweiz nötig (Rz. 17 ff.), bevor die geltende Regelung und ihre Auslegung (Rz. 32 ff.) einer kritischen Analyse unterzogen werden können (Rz. 48 ff.).

II. Wirkungen der Ausnahme vom Geltungsbereich

1. Regelungsbereiche des Arbeitsgesetzes

Das Arbeitsgesetz regelt in seinen materiellen Teilen drei Bereiche. Einmal den Schutz der Arbeitnehmenden in Bezug auf ihre Gesundheit und persönliche Integrität (1), Arbeits- und Ruhezeiten (2) und Sonderschutzbestimmungen für jugendliche und weibliche Arbeitnehmende (3). Obwohl der Bund aufgrund der Verfassungsbestimmung Art. 110 Abs. 1 lit. a BV den Schutz sämtlicher Arbeitnehmender bundesweit regeln kann, gibt es Arbeitnehmende, die das Gesetz von diesem Schutz ausgenommen hat. Dies erfolgte gesetzestechnisch auf zwei Wegen: Gewisse Betriebe (und damit deren Belegschaft) unterstehen dem Arbeitsgesetz nicht (Art. 2 ArG), und in Betrieben, die an sich dem ArG unterstehen, wurden einzelne Gruppen von Arbeitnehmenden vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen (Art. 3 ArG).

2. Rechtslage bei Erlass des ArG

Beim Inkrafttreten des ArG im Jahr 1966 unterstanden die Verwaltungen des Bundes, der Kantone und Gemeinden nicht dem Gesetz, da sie vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen waren (Art. 2 ArG). Zudem enthielt das ArG einen generellen Vorbehalt für Vorschriften über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis (Art. 71 lit. b ArG). Somit waren damals alle Arbeitnehmenden, also auch die wissenschaftlich Tätigen, in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen und in den Kernverwaltungen von allen drei Regelungsbereichen des Gesetzes ausgenommen.

Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit in der Privatwirtschaft genossen ebenfalls keinen arbeitsgesetzlichen Schutz, weil sie durch Art. 3 lit. d ArG vom persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen waren, genauso wie höhere leitende und künstlerisch tätige Arbeitnehmende.

Als Folge dieser Ausnahmen galten für Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit keinerlei Vorschriften über den Gesundheitsschutz, selbst wenn die Arbeit mit spezifischen Gesundheitsgefahren verbunden waren, was gerade an Arbeitsplätzen mit naturwissenschaftlicher oder technischer Forschung vorkommen kann. Diese Arbeitnehmenden konnten in der Privatwirtschaft rund um die Uhr, also auch nachts und an Sonntagen eingesetzt werden und ohne irgendwelche garantierten Ruhezeiten. Für Schwangere und Mütter galten keinerlei Schutzvorschriften, so dass z.B. eine Beschäftigung gleich nach der Niederkunft legal war.

3. Heutige Rechtslage

a) Anwendbare Schutzbereiche

In der Zwischenzeit wurden sowohl das ArG wie die Verordnungen dazu mehrfach revidiert. Von grosser Bedeutung ist die Ergänzung mit Art. 3a ArG^[7]: Drei Vorschriften über den Gesundheitsschutz (Art. 6, 35 und 36a ArG) sind nun anwendbar u.a. auf die Verwaltungen des Bundes, der Kantone und Gemeinden und auf «Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine wissenschaftliche oder selbstständige künstlerische Tätigkeit ausüben» (Art. 3a lit. b ArG).

Konkret bedeutet dies, dass private und öffentliche Betriebe heute ihre wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden wie alle anderen Mitarbeitenden vor Gefahren für die Gesundheit und die persönliche Integrität schützen müssen (Art. 6 ArG und ArGV3^[8]). Für schwangere Frauen und stillende Mütter können beschwerliche und gefährliche Arbeiten untersagt oder an Bedingungen geknüpft werden, und diese Arbeitnehmerinnen geniessen einen gewissen Einkommensschutz, wenn sie nicht für ungefährliche Ersatzarbeiten eingesetzt werden können (Art. 35, 36a ArG). Es ist die Aufgabe v.a. der kantonalen Arbeitsinspektorate, die Einhaltung der Schutzbestimmungen zu kontrollieren (Art. 41 ArG).

Die Verbesserung der Rechtslage hat für wissenschaftlich Tätige zwar Gesundheitsschutz gebracht, aber von den anderen Schutzbereichen des ArG (Arbeits- und Ruhezeiten allgemein sowie im Kontext von Schwangerschaft, Mutterschaft und Familienpflichten) sind sie nach wie vor ausgeschlossen^[9].

Für öffentlich-rechtlich Angestellte gilt allerdings heute ein etwas besserer Schutz, denn die Personalgesetze dürfen von den Vorschriften des ArG über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit nur zu Gunsten der Arbeitnehmenden abweichen (Art. 71 lit. b ArG). Darüber hinaus profitieren die Arbeitnehmenden in öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit vom Schutz des ArG (Art. 7 Abs. 1 ArGV1^[10] e contrario)^[11]. Da staatliche Hochschulen in der Schweiz eine eigene Rechtspersönlichkeit haben^[12], unterstehen ihre Arbeitsverhältnisse somit grundsätzlich dem ArG, sofern es nicht Ausnahmen für einzelne Gruppen (wie z.B. wissenschaftlich Tätige) gibt.

b) Ausgenommene Schutzbereiche

Um es nochmals deutlich zu machen: Für wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende - sei es in öffentlich-rechtlichen oder in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen - gelten aufgrund der Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich (Art. 3 lit. d ArG) nach wie vor nicht die Bestimmungen über Arbeits- und Ruhezeiten (Art. 9 ff. ArG), wichtige Mutterschutzbestimmungen (Art. 35a und 35b ArG) und der Schutz der Arbeitnehmenden mit Familienpflichten (Art. 36 ArG).

Dies hat zur Folge, dass Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit schlechter gestellt sind als die übrigen Arbeitnehmenden. Da sie von den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen ausgenommen sind, müssen ihre Arbeitgebenden nicht für die Erfassung der Arbeitszeiten sorgen^[13], was die Durchsetzung von Ansprüchen wegen Überstunden erschwert. Es bestehen keine Ansprüche aus Überzeit (Art. 13 ArG). Arbeitgebende müssen keine Bewilligungen für die Beschäftigung nachts und an Sonntagen einholen. Es müssen weder Pausen noch Ruhezeiten eingehalten werden, d.h. ein Arbeitseinsatz rund um die Uhr ist prinzipiell zulässig^[14].

Für Arbeitnehmerinnen mit wissenschaftlicher Tätigkeit ist der Ausschluss vom arbeitsgesetzlichen Schutz während der Schwangerschaft und nach der Niederkunft einschneidend, weil die Schutzbestimmungen von Art. 35a und 35b ArG nicht zur Anwendung kommen. Nach diesen Bestimmungen könnten sie nämlich während der Schwangerschaft auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben und dürften ab der 8. Woche vor der Niederkunft nicht mehr nachts beschäftigt werden. Nach der Geburt des Kindes dürften sie während den ersten 8 Wochen gar nicht arbeiten und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis. Zum Stillen müsste ihnen die erforderliche Zeit freigegeben werden. Während der ganzen Schwangerschaft und bis 16 Wochen nach der Niederkunft hätten die üblicherweise während der Nacht beschäftigten Forscherinnen Anspruch auf eine Tagesarbeit und, falls dies nicht möglich ist, Anspruch auf 80 Prozent des Lohnes. Alle diese Rechte können die Forscherinnen aber nicht beanspruchen, weil sie gem. Art. 3 lit. d ArG vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen sind.

Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit können sich auch nicht auf den Familienschutz gem. Art. 36 ArG berufen. Dies bedeutet insbesondere, dass sie nicht (wie alle anderen Arbeitnehmenden) Anspruch auf drei Urlaubstage haben, wenn sie ein krankes Kind oder ein Familienmitglied notfallmässig betreuen müssen.

Angesichts dieser Beeinträchtigung der Rechtsstellung von Arbeitnehmenden mit wissenschaftlicher Tätigkeit im Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmenden stellt sich die Frage nach der ratio legis. Was waren die Gründe, um ihre Rechte derart zu beschneiden, indem man sie vom persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen hat? Antworten darauf sind in den Materialien zu suchen.

III. Materialien zum Arbeitsgesetz

1. Unmittelbare Vorarbeiten

a) Botschaft

Der vom Bundesrat vorgelegte Gesetzesentwurf enthielt Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich u.a. für «Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine wissenschaftliche oder selbständige künstlerische Tätigkeit ausüben»^[15]. Als Begründung nannte der Bundesrat, dass Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, «wegen ihrer besonderen Stellung im Betrieb» keines öffentlich-rechtlichen Schutzes bedürfen^[16]. Aus «ähnlichen Überlegungen» seien auch die Personen ausgenommen, die eine wissenschaftliche Tätigkeit im Betrieb ausüben^[17]. Ausserdem führte der Bundesrat an, dass diese Bestimmung in der Vernehmlassung zu einem früheren Entwurf unangefochten geblieben sei^[18], und sie auf bereits geltenden Bestimmungen beruhe^[19].

Worin die besondere Stellung im Betrieb bei wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden besteht, erläuterte der Bundesrat nicht näher. Er zeigte dem Parlament nicht auf, welche Konsequenzen diese Ausnahme für die betroffenen Arbeitnehmenden hat^[20]. Er setzte sich auch nicht mit der Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung auseinander.

b) Parlamentsdebatte

Angesichts der knappen und oberflächlichen Ausführungen in der Botschaft erstaunt es nicht, dass die Ausnahme für wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende in den parlamentarischen Beratungen nicht zur Sprache gekommen ist. Einzig in der Eintretensdebatte monierte ein Nationalrat: «Unter den zahlreichen Ausnahmen gibt es Bestimmungen, die nicht befriedigen, beispielsweise jene, dass Arbeitnehmer in einer höheren leitenden Stellung oder künstlerisch selbständig Tätige nicht unter diese Bestimmung fallen»^[21]. Auch bei ihm blieben also die wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden unerwähnt. In der Folge stimmte das Parlament dem Entwurf des Bundesrates bzw. den Anträgen der vorberatenden Kommissionen diskussionslos zu^[22].

2. Vorläufer des Arbeitsgesetzes

Das Ausbleiben einer vertieften Auseinandersetzung mit Sinn und Zweck der Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich des ArG mag damit zusammenhängen, dass die Vorläufer des Arbeitsgesetzes verwandte Bestimmungen kannten^[23]. Dies trifft jedoch nur für die leitenden Angestellten zu; sie waren vom persönlichen Geltungsbereich des Fabrikgesetzes^[24] und des Bundesgesetzes über die wöchentliche Ruhezeit explizit ausgenommen^[25], nicht aber wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende^[26]. Sowohl das Fabrikgesetz als auch das Ruhezeitgesetz wurden mit Erlass des Arbeitsgesetzes anfangs 1966 aufgehoben^[27].

Das Ruhezeitgesetz nahm «die Anstalten, die der Kunst, der Wissenschaft, der Erziehung oder dem Unterricht dienen», vom betrieblichen Geltungsbereich aus und dadurch war auf alle in diesen Anstalten Beschäftigten das Gesetz nicht anwendbar^[28]. Beim 1931 verabschiedeten Ruhezeitgesetz war der Sinn dieser Abgrenzung klarzustellen, dass diese aufgezählten Betriebe nicht als «Gewerbe» gelten und auszunehmen sind, weil damals nur für das Gewerbewesen eine Gesetzgebungskompetenz bestand^[29].

Aufgrund dieses Befundes muss weiter untersucht werden, wer aus welchen Gründen der Ansicht war, dass wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende nicht des arbeitsgesetzlichen Schutzes bedürfen. Dafür ist ein vertiefter Blick in die wechselvolle Entstehungsgeschichte des ArG nötig.

3. Verschiedene Vorentwürfe des Arbeitsgesetzes

a) Grundlagen

Seit 1877 galten für die Arbeitnehmenden in den Fabriken^[30] Arbeitsschutzbestimmungen aufgrund des Fabrikgesetzes^[31], aber der Arbeitsschutz für die übrigen Arbeitnehmenden liess noch lange auf sich warten. Die ersten Ansätze für ein Arbeitsgesetz reichen bis an den Anfang des 20. Jahrhunderts zurück^[32].

Mit der Volksabstimmung von 1908 erhielt der Bund die Kompetenz, «auf dem Gebiete des Gewerbewesens einheitliche Bestimmungen aufzustellen»^[33], aber erst 1947 kam die Befugnis dazu, Bestimmungen über den Schutz aller Arbeitnehmenden in der Schweiz zu erlassen^[34]. Aus diesem Grund bezogen sich die ersten Gesetzesentwürfe nur auf die Arbeit in den gewerblichen Betrieben, auf die das Fabrikgesetz nicht anwendbar war. Erst die Gesetzgebungsarbeiten nach 1947 konnten auf einen allgemeinen Arbeitsschutz hinwirken.

Die zahlreichen Materialien zum ArG, die vielen Gesetzentwürfe, Vernehmlassungsergebnisse, Kommissionsberichte und Eingaben, welche einen Zeitraum von rund 60 Jahren abdecken^[35], geben leider wenig Preis zur Frage, wer aus welchen Gründen einen Schutzbedarf für wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende verneinte.

b) Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich

Bestimmungen, welche die wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden betreffen, tauchten in den Vorarbeiten zum Arbeitsgesetz erstmals auf im «Entwurf eines Bundes-Gesetzes über die Arbeit in den Gewerben, vom 16. November 1934, überreicht von der Nationalen Aktion für die wirtschaftliche Verteidigung». Die Nationale Aktionsgemeinschaft für wirtschaftliche Verteidigung (NAG) war ein Zusammenschluss von Arbeitnehmerorganisationen ausserhalb des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes (SGB). Sie wurde 1932 aufgrund einer Initiative der Vereinigung schweizerischer Angestelltenverbände (VSA) gegründet, welche später im Gewerkschaftsdachverband Travail Suisse aufging^[36]. In ihrem Gesetzes-Entwurf sah die NAG in Art. 3 lit. e vor, dass öffentliche und gemeinnützige Anstalten, die der Wissenschaft und dem Unterricht dienen, diesem Gesetz nicht unterstehen.

Diese Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich ist wahrscheinlich vom erst drei Jahre zuvor erlassenen Ruhezeitgesetz inspiriert^[37]. Es erstaunt aber dennoch, dass eine Angestelltenvereinigung diese Ausnahme nun für alle drei Schutzbereiche des Arbeitsgesetzes postulierte, also über die Arbeitszeitbestimmungen hinaus auch für Gesundheits- und Mutterschutz. Eine nähere Begründung für diesen Vorschlag lässt sich den Materialien nicht entnehmen.

Die Ausnahme für Betriebe, die der Wissenschaft und dem Unterricht dienen, finden sich in den weiteren Entwürfen wie dem Entwurf Pfister von 1935^[38] und im Gegenentwurf des SGB von 1935^[39]. In der Vernehmlassung gab es dazu keine Stellungnahmen, einzig die Angestelltenverbände fanden nun doch, dass «Erziehungsinstitute» unter das Gesetz fallen sollten^[40].

c) Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich

Eine Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich findet sich erstmals im Entwurf Germann/Hug von 1948^[41]. Laut diesem Entwurf der beiden Rechtsprofessoren^[42] sollten in den Betrieben, die dem ArG unterstehen, ausgenommen sein: … «b) Arbeitnehmer, denen eine höhere leitende Tätigkeit im Betrieb oder eine vorwiegend wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit übertragen ist» (Art. 3). Im erläuternden Bericht schreiben die Gesetzesautoren, dass für den Fall, dass «freie Berufe» dem Gesetz unterstellt werden, «für gewisse qualifizierte Mitarbeiter Ausnahmen vorgesehen werden» müssen^[43]. Es ist aber unklar, ob sie damit Mitarbeitende mit vorwiegend wissenschaftlicher Tätigkeit meinten und aus welchen Gründen «gewisse qualifizierten Mitarbeiter» vom Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen werden müssen.

Die Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich wurde in die späteren Gesetzesentwürfe übernommen. Der bereinigte Entwurf von 1949 enthält sodann den heute noch geltenden Wortlaut: «Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit im Betrieb ausüben oder denen eine wissenschaftliche oder selbständige künstlerische Tätigkeit im Betrieb übertragen ist»^[44]. Es genügte also nicht mehr eine «vorwiegend» wissenschaftliche Tätigkeit, um vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen zu werden.

Diese Ausnahmebestimmung blieb bei weiteren Gesetzesentwürfen unverändert. Weder in der Vernehmlassung noch in den vorberatenden Kommissionen kam sie je zur Sprache^[45]. Die Materialien lassen also im Dunkeln, was die Rechtfertigung oder der konkrete Bedarf für den Ausschluss von wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden vom Arbeitsschutz waren. Dies erschwert die Auslegung der heute noch geltenden Ausnahmebestimmung.

IV. Auslegung der Ausnahmebestimmung

Die Materialien zum Arbeitsgesetz geben weder für eine historische noch eine historisch-teleologische Auslegung etwas her. Die Auslegung der Ausnahmebestimmung für «Arbeitnehmer, die … eine wissenschaftliche … Tätigkeit ausüben» (Art. 3 lit. d ArG) muss sich daher auf andere Quellen stützen.

1. Verordnung

Die erste Verordnung zum ArG von 1966 enthielt noch keine Ausführungsbestimmungen zum Begriff der wissenschaftlichen Tätigkeit^[46]. Laut Art. 10 der heutigen Verordnung (ArGV1) liegt eine wissenschaftliche Tätigkeit in Forschung und Lehre vor, wenn Arbeitnehmende in Bezug auf die Zielsetzung der Arbeit, deren Ausführung und Einteilung eine grosse Freiheit zukommt (Abs. 1). Forschung umfasst neben der Grundlagenforschung auch die angewandte Forschung, nicht aber deren Umsetzung in die Praxis wie die Entwicklung und die Produktion (Abs. 2). Und auf das technische und das administrative Personal in der Forschung sind die Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Gesetzes und seiner Verordnungen anwendbar (Abs. 3).

Indem die Verordnung Forschung und Lehre zu wissenschaftlicher Tätigkeit zählt, wird die Ausnahmebestimmung ausgeweitet, ohne dass dafür eine gesetzliche Grundlage besteht^[47]. Unklar ist, ob Arbeitnehmende, die nur in der Lehre tätig sind, ohne eigene Forschung zu betreiben, auch unter die Ausnahme fallen.

Die Verordnung grenzt zwar die Tätigkeit in der Grundlagen- und angewandten Forschung von jener in der Produktion ab, umschifft aber die schwierige Frage, was unter wissenschaftlicher Tätigkeit zu verstehen ist. Sie führt vielmehr als weiteres auslegungsbedürftiges Kriterium eine «grosse Freiheit» in Zielsetzung, Ausführung und Einteilung der Arbeit ein. Dies ist angesichts des Gesetzeswortlautes erstaunlich, denn Art. 3 lit. d ArG verlangt nur bei der künstlerischen Tätigkeit, dass diese «selbständig» ausgeführt wird, nicht aber bei der wissenschaftlichen Tätigkeit. Weshalb eine grosse Freiheit bei der Ausgestaltung von wissenschaftlicher Tätigkeit den Schutzbedarf in Bezug auf Begrenzung der Arbeitszeiten, Einhaltung von Ruhezeiten und Mutterschaftsschutz obsolet machen soll, ist nur schwer nachzuvollziehen. Ausserdem gibt es ausserhalb der Forschung viele Arbeitnehmende mit grossen Entscheidungs- und Handlungsspielräumen, ohne dass solche Arbeitsbedingungen zum Verlust des arbeitsgesetzlichen Schutzes führen.

2. Wegleitung

Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat aufgrund von Art. 42 ArG Wegleitungen zum Arbeitsgesetz und seinen Verordnungen erlassen, um bundesweit einen einheitlichen Vollzug zu gewährleisten.

Die Wegleitung betont, dass die Ausnahmebestimmungen «eher restriktiv zu handhaben» sind^[48] und setzt dies gleich um, indem nur Personen unter die Ausnahme fallen, die einer «ausschliesslich» wissenschaftlichen Tätigkeit nachgehen. Andererseits will sie den Anwendungsbereich über die Verordnung hinaus verstanden wissen, indem wissenschaftliche Tätigkeit in den Bereichen der Forschung oder der Lehre dazu zählen.

Interessanterweise macht die Wegleitung keine Ausführungen zur «grossen Freiheit», welche laut Verordnung wissenschaftliche Tätigkeit charakterisieren soll. Sie versucht vielmehr auf die Wirkung der Arbeitszeitvorschriften bezogen zu argumentieren: «Das entscheidende Kriterium ist, dass diese Tätigkeit hauptsächlich aus geistig intellektuellen Schritten besteht, die nur bei einer günstigen Disposition des Wissenschafters in Gang kommen und nur zu einem Abschluss führen, wenn sie ungestört und ohne von aussen aufgezwungene Unterbrechung oder Behinderung jeglicher Art ausgeführt werden kann. Eine solche Tätigkeit kann Literaturforschung und Laborversuche einschliessen, sofern sie vom Forscher selbst gemacht werden»^[49]. Wer demgegenüber «gemäss den Weisungen des Forschers» arbeitet, untersteht dem ArG^[50].

Auch hier ist anzumerken, dass viele Arbeitstätigkeiten in der Dienstleistungsbranche aus geistig intellektuellen Schritten bestehen, die einer günstigen Disposition der Arbeitnehmenden bedürfen und durch Unterbrechungen gestört werden können (z.B. Arbeitnehmende in Architektur- und Planungsbüros, in Anwaltskanzleien oder im Journalismus). Dennoch unterstehen solche Arbeitnehmende zu Recht allen drei Bereichen des Arbeitsgesetzes.

3. Verwaltungspraxis und Rechtsprechung

In der publizierten Verwaltungspraxis und in veröffentlichten Urteilen finden sich erstaunlich wenig Fälle, bei denen es um die Anwendung der Ausnahmebestimmung für wissenschaftlich Tätige ging^[51], während die «höhere leitende Tätigkeit» zu zahlreichen Entscheiden Anlass gab^[52].

Zwei Jahre nach Inkrafttreten des ArG erliess das Industrie- und Gewerbeinspektorat des Kantons Thurgau in einem nicht näher erläuterten Fall eine Verfügung, die wie folgt zusammengefasst wurde^[53]: «Als ‹wissenschaftlich› kann eine Tätigkeit im Sinne des ArG nur betrachtet werden, wenn sie ausschliesslich oder überwiegend im Dienste reiner Forschung und ausserhalb der Produktion erfolgt. Folglich gelten Tätigkeiten, die unmittelbar oder mittelbar mit der Produktion zusammenhängen … nicht als ‹wissenschaftlich›, und zwar auch dann nicht, wenn wissenschaftliche Arbeitsmethoden angewendet werden. Ob es sich bei der wissenschaftlichen Tätigkeit um rein geistige oder geistig-manuelle Arbeit handelt, ist bedeutungslos»^[54].

Es sind keine Urteile des Bundesgerichts publiziert, die sich mit der Auslegung von Art. 3 lit. d ArG in Bezug auf wissenschaftlich Tätige befassen. Bei den kantonalen Urteilen^[55] fällt einzig ein neueres Urteil aus dem Kanton Genf auf^[56]. Eine Biologin, die in einem Startup im Biotechnologiebereich u.a. Experimente mit Robotern auszuführen hatte, machte u.a. die Bezahlung von Überzeit aufgrund von Art. 13 ArG geltend. Das Gericht konnte die Frage jedoch offenlassen, ob ihre Tätigkeit als «wissenschaftlich» zu qualifizieren ist, weil der Umfang der Mehrarbeit nicht genügend bewiesen war.

4. Lehre

Wenn so gut wie keine Anwendungsfälle bekannt sind, muss sich die Auslegung auf die juristische Lehre stützen. Was unter «wissenschaftlicher Tätigkeit» im Sinne von Art. 3 lit. d ArG zu verstehen ist, wird in den wenigen einschlägigen Publikationen folgendermassen umschrieben^[57]:

Kontrovers wird erläutert, ob das Unterrichten zur wissenschaftlichen Tätigkeit zu zählen ist und zur Ausnahme vom Geltungsbereich des ArG führt. Einzelne Autoren bejahen dies mit Verweis auf die Verordnung^[66]. Geiser beanstandet als einziger, dass für die Ausdehnung auf die Lehre keine gesetzliche Grundlage bestehe^[67]. Er plädiert dafür, dass die Lehrtätigkeit nur als wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG gelten kann, wenn es dabei um die Verbreitung der eigenen wissenschaftlichen Erkenntnis geht; nur insoweit bestehe ein genügender Zusammenhang mit der Forschung^[68]. Hier muss man sich jedoch fragen, wer sich im Unterricht auf die Weitergabe eigener wissenschaftlicher Erkenntnisse beschränken kann, denn in Lehrgängen ist zum grössten Teil Fachwissen zu vermitteln, das aus mehreren Quellen stammt.

Unsicherheit besteht bei Forschungsassistierenden, weil sie in der Regel nicht die geforderte Freiheit bei der Zielsetzung der Arbeit, deren Ausführung und Einteilung haben (ausser bei ihrer eigenen Forschung)^[69]. Daher sind sie eher nicht vom Geltungsbereich des ArG gem. Art. 3 lit. d ArG ausgenommen.

Implizit gehen die Autoren davon aus, dass nur Personen, die einer ausschliesslich wissenschaftlichen Forschungs- oder Lehrtätigkeit nachgehen, unter die Ausnahme fallen, wie dies das SECO in der Wegleitung explizit formuliert hat^[70]. Einzig Staehelin weist deutlich darauf hin, dass die für die Behandlung der Patienten zuständigen Ärzte eines Spitals dem ArG unterstehen, auch wenn sie im gleichen Arbeitsverhältnis daneben noch als Dozenten an einer Universität wirken und auch sonst wissenschaftlich tätig sind^[71].

Wer eine Begründung für die Ausnahme der wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden anführt, beruft sich auf die Botschaft zum ArG, wonach diese Arbeitnehmenden «wegen ihrer besonderen Stellung im Betrieb keines öffentlich-rechtlichen Schutzes bedürfen»^[72] oder führt deren Qualifikation (ohne nähere Begründung) an^[73].

V. Kritik und Folgerungen

1. Geringerer Umfang des Arbeitsschutzes

Die Arbeitgebenden von wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmenden müssen nach heutiger Rechtslage Massnahmen zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit und der persönlichen Integrität treffen (Art. 3a ArG i.V.m. Art. 6 ArG).

Die Ausnahme in Art. 3 lit. d ArG betrifft heute die übrigen Bereiche des ArG, nämlich die Arbeits- und Ruhezeiten und wichtige Rechte bei Mutterschaft und den arbeitsgesetzlichen Familienschutz^[74]. Es fragt sich, ob ein derart geringerer Schutz im Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmenden sachlich gerechtfertigt ist. Was soll das alles mit einer wissenschaftlichen Tätigkeit zu tun haben?

Die Arbeitsbedingungen sind bei den meisten wissenschaftlichen Tätigkeiten und bei sonstigen intellektuellen Tätigkeiten nicht so unterschiedlich ausgestaltet, dass die ungleiche Behandlung den verfassungsmässigen Anforderungen an die Rechtsgleichheit genügt.

2. Fehlende sachliche Gründe

Weder die Materialien noch die übrigen Rechtsquellen liefern eine überzeugende Rechtfertigung für die Ausnahme der Arbeitnehmenden mit wissenschaftlicher Tätigkeit. Bei einer Ausnahmebestimmung möchte man doch meinen, dass es dafür triftige Gründe braucht. Die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) gebietet, dass eine Rechtsnorm rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger und sachlicher Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist^[75]. Es müsste demnach Argumente geben, weshalb die für Arbeitnehmende allgemein geltenden Regeln bei der Gruppe der Arbeitnehmenden mit wissenschaftlicher Tätigkeit nicht umsetzbar sind, zu unerwünschten Ergebnissen führen oder keinem Bedarf entsprechen. Solche Argumente können aber nicht gesehen werden. Der Verweis auf «qualifizierte Mitarbeiter»^[76] und eine angeblich «besondere Stellung»^[77] scheint jedoch eher einem (heute überholten) Elitedenken zu entspringen und hat mit den tatsächlichen Arbeitsbedingungen nichts zu tun.

Die heutigen Arbeitsbedingungen von Wissenschafterinnen und Wissenschaftern deuten im Gegenteil eher auf einen erhöhten Schutzbedarf hin, jedenfalls nicht auf einen geringeren^[78]. Ihre Arbeitsstellen sind häufig befristet, was zu einer generellen Belastung und zu verstärkter Abhängigkeit führt. Mit solchen Stellen ist meistens der Erfolg einer wissenschaftlichen Karriere verknüpft, was einer übermässigen zeitlichen Belastung Vorschub leistet. Denn gerade Arbeitnehmende mit hoher intrinsischer Motivation erleben sog. interessierte Selbstgefährdung^[79]. Auch sie brauchen Pausen und arbeitsfreie Zeit, um gesund und sozial integriert zu bleiben. Und Forscherinnen, die Mütter werden, sind heute immer noch in einer vulnerablen Position, sei es wegen der Befristung ihrer Stellen oder wegen des wenig familienfreundlichen Arbeitsumfelds^[80]. Es lässt sich also nicht begründen, weshalb der übliche arbeitsgesetzliche Schutz für sie entbehrlich sein soll.

Gleich alle wissenschaftlich Tätigen auszunehmen, wie dies heute der Fall ist, kann weder als nötig noch als sachlich begründbar gelten. Es mag sein, dass es an einzelnen Forschungsarbeitsplätzen nicht möglich ist, die Pausen einzuhalten, dass Forschende auch nachts oder an Sonntagen präsent sein müssen, ansonsten ein konkretes Projekt nicht realisiert werden kann. Es würde genügen, für diese Fälle die Anwendung einzelner Bestimmungen des ArG auszunehmen.

Für gewisse Forschungstätigkeiten könnten einzelne Bestimmungen des ArG ausgenommen werden (gem. Art. 27 ArG in ArGV2^[81]). Vorbild dafür könnte die Arbeitszeit-Richtlinie der EU sein^[82]. Mitgliedsstaaten dürfen nämlich Abweichungen von den Bestimmungen über tägliche Ruhezeit, Ruhepausen, wöchentliche Ruhezeit, Dauer der Nachtarbeit und Bezugszeiträume erlassen bei «Tätigkeiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet sein muss», und zwar (u.a.) «bei Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten»^[83]. Indem der konkrete Bedarf (Kontinuität) für die Ausnahme massgebend ist, könnte man mit einer analogen Bestimmung im schweizerischen Recht sachgerechter legiferieren und die schwierigen Auslegungsprobleme einer wissenschaftlichen Tätigkeit vermeiden.

3. Schwierige Auslegung

Es bestehen aufgrund der untersuchten Quellen grosse Unsicherheiten über die Auslegung der Ausnahmebestimmung für wissenschaftlich tätige Arbeitnehmende gem. Art. 3 lit. d ArG. Angesichts der heutigen Arbeitsbedingungen lassen sich kaum Arbeitsplätze ermitteln, an denen eine ausschliessliche wissenschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird^[84]. Auch wissenschaftlich Tätige müssen nämlich regelmässig einen beträchtlichen administrativen Aufwand bewältigen oder haben Personalführungsaufgaben.

Arbeitnehmende mit Forschungsaufgaben sind heute kaum mehr Einzelkämpfer im eigenen Labor oder im «stillen Kämmerlein»; sie sind vielmehr meist Teil einer Forschungsgruppe und an unternehmensinterne Vorgaben oder an Rahmenbedingungen von Förderinstitutionen gebunden. Es ist daher nicht nur bei den Assistierenden, sondern auch bei den Verantwortlichen für Forschungsprojekte fraglich, ob sie über die geforderte Freiheit verfügen, welche die wissenschaftliche Tätigkeit charakterisieren soll^[85].

4. Seltene Anwendung

Dass so wenig Praxis zu den Ausnahmen für Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit publiziert ist, deutet darauf hin, dass es keine Konflikte bei der Umsetzung gibt. Dies kann einmal daran liegen, dass die Ausnahme von den Arbeitgebenden nicht beansprucht wird. Es macht z.B. für einen Betrieb wenig Sinn, die «wissenschaftlich Tätigen» vom Antrag auszunehmen, wenn er für die Hilfskräfte in Forschungsprojekten eine Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligungen einholen muss. Auch die Arbeitszeiterfassung scheint nicht zu Streitfällen Anlass zu geben (aus welchen Gründen auch immer).

Die geringe Zahl von Fällen kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass die Arbeitsinspektorate die Bestimmung (entgegen der Wegleitung) grosszügig anwenden, oder dass sie die entsprechenden Betriebe schon gar nicht kontrollieren^[86].

5. Streichung der Ausnahmebestimmung

Zusammenfassend ergibt sich: Die geltende Ausnahmebestimmung wird auf Arbeitnehmende mit wissenschaftlicher Tätigkeit offenbar kaum angewandt. Es ergäben sich auch unabsehbare Auslegungs- und Abgrenzungsprobleme. Die Begründung für diese Ausnahme ist sowohl in den Materialien wie in der Literatur dürftig. Sie ist auch sachlich nicht gerechtfertigt und widerspricht einer rechtsgleichen Behandlung. Die negativen Auswirkungen für die Betroffenen^[87] wurden offenbar nie wirklich bedacht; sie lassen sich jedenfalls allein wegen einer wissenschaftlichen Tätigkeit nicht rechtfertigen.

Eine Streichung der generellen Ausnahme von Arbeitnehmenden mit wissenschaftlicher Tätigkeit in Art. 3 lit. d ArG drängt sich auf. Durch Verordnung könnten einzelne Bestimmungen des ArG ausgenommen werden, wenn dies nötig ist, um spezifische Forschungsprojekte realisieren zu können.

Auch wenn aus rechtswissenschaftlicher Sicht die Inkohärenz und die Defizite der heutigen Regelung offensichtlich sind, ist ohne Manifestation politischer Interessen keine Änderung zu erwarten^[88].