I. Einleitung
«Das Rationale am Menschen sind die Einsichten, die er hat. Das Irrationale an ihm ist, dass er nicht danach handelt.»[1] Und das muss er auch nicht: Der demokratische Rechtsstaat garantiert den Menschen durch die Freiheitsrechte auch emotional, mystisch oder subjektiv motiviertes Verhalten.[2] Dieses Recht auf Irrationalität gilt ebenso in Bezug auf die Ausübung der politischen Rechte.[3] Demgegenüber hat der demokratische Rechtsstaat selbst sein Handeln an den Geboten der Sachrichtigkeit, Vorhersehbarkeit und Zweckmässigkeit auszurichten und muss seinen Autoritätsanspruch auf «rationales Wissen» gründen.[4] Bei der vom Staat verlangten Rationalität geht es mithin darum, dass er sich den «Forderungen der Vernunft» stellt und sein Handeln sachlich und nachvollziehbar begründet - emotionale oder magische Argumente genügen nicht.[5] Angesichts seiner Regulierungs- und Verwaltungsaufgaben (Technologierisiken, Energieversorgung etc.) hat der moderne Leistungsstaat regelmässig vielmehr auf wissenschaftliche Rationalität Bezug zu nehmen.[6]
Welcher Konzepte und Instrumente kann sich ein Verfassungsstaat wie die Schweiz bedienen, um diesen Anforderungen gerecht zu werden? Um dieser Frage nachzuspüren, werden in einem ersten Schritt die für den modernen Rechtsstaat angenommenen Vernunft- und Rationalitätsmassstäbe anhand der drei Konzepte «rationale Herrschaft» (Rz. 3 ff.), «Herrschaft durch Wissen» (Rz. 8 ff.) und «Output-Legitimation» (Rz. 14 ff.) aufgefächert und grundlegende Bezüge zur Bundesverfassung gesucht.[7] Am Beispiel des Verhältnismässigkeitsprinzips werden sodann die Möglichkeiten und Grenzen wissenschaftlicher Rationalität als Garantin rationalen Staatshandelns näher untersucht (Rz. 17 ff.).[8]
II. Rationale Herrschaft
Im politischen Denken der frühen Neuzeit wird mit der Auflösung der feudalen Gesellschaftsordnung auch die Fähigkeit des Individuums anerkannt, logisch-abstrakt zu denken. Damit entsteht «die Möglichkeit eines denkenden Durchschauens und der darauf aufbauenden bewussten Gestaltung der sozialen Welt».[9] Niccolò Machiavelli (1469-1527), der als «ein Prototyp des neuzeitlichen rationalen Denkens» gilt,[10] verstand Herrschaft als «Projekt der Rationalisierung blosser Willkür».[11] Herrschaftliche Gewalt ist in seinem Werk stets, aber nur Mittel zum Zweck.[12] Damit schafft er einen «Prototyp rationaler Herrschaft». Dieser erscheint noch «verkürzt», weil er die Rationalisierung von Herrschaft primär mit Blick auf den Zweck der Herrschaftsstabilisierung entfaltet und Legitimationsfragen nur am Rande vorkommen.[13]
Die Staatstheorie von Thomas Hobbes (1588-1679) geht in diesem Punkt tiefer. Ausgehend vom Modell des Menschen als ein vorab durch die materielle Existenzsicherung motiviertes Wesen, erfolgt die Ordnungsbildung bei Hobbes durch Kontrolle der Gewalt mittels sozialer Regeln. Weil jeder Mensch sowohl Gewalt ausüben wie auch von Gewalt betroffen sein kann, muss der universelle Gewaltverzicht im Interesse des Individuums gesellschaftlich vereinbart werden. Die Einhaltung dieses «Gesellschaftsvertrags» kann jedoch nur durch eine ergänzende Vereinbarung, die sämtliche Gewaltmittel auf eine allmächtige zentrale Instanz überträgt («Leviathan»), sichergestellt werden. Auch diesem «Herrschaftsvertrag» stimmen die Beherrschten «qua Vernunft» zu.[14] Hobbes denkt den Staat damit als «Mittel für Zwecke der Bürger», während der Mensch sich als Selbstzweck genügen darf.[15]
Zentrale Gedanken dieser frühen Konzeptionen rationaler Herrschaft hat Max Weber (1864-1920) weiterentwickelt und zu einer umfassenden Theorie ausgebaut. Nach Webers Handlungslehre sind vier Idealtypen sozialer Handlungen zu unterscheiden: zweckrationales, wertrationales, affektuelles und traditionales Handeln.[16] Zweckrational handelt, «wer sein Handeln nach Zweck, Mittel und Nebenfolgen orientiert» und dabei die massgeblichen Mittel, Zwecke und Nebenfolgen gegeneinander abwägt. Die Entscheidung zwischen konkurrierenden und kollidierenden Zwecken und Folgen kann ihrerseits wertrational[17] sein.[18] Diese Idealtypen können auch herangezogen werden, um rationales Staatshandeln zu beschreiben.[19]
Weiter hat Weber drei Idealtypen legitimer Herrschaft entwickelt, sodass die rationale Herrschaft in Abgrenzung von den beiden anderen Herrschaftstypen - der traditionalen und charismatischen - erschliessbar wird. Die traditionale Herrschaft stützt sich auf den «Alltagsglauben an die Heiligkeit von jeher geltender Tradition», wodurch diese den «zur Autorität Berufenen» Legitimität vermittelt.[20] Die charismatische Herrschaft charakterisiert sich durch eine persönliche Legitimität der Herrschenden und der durch sie geschaffenen Ordnung, etwa aufgrund ihrer Hingabe, Heldenkraft oder Vorbildlichkeit.[21] Die legale Herrschaft mit bürokratischem Verwaltungsapparat charakterisiert Weber schliesslich als rational.[22] Sie zeichnet sich vorab durch zwei Kategorien aus: erstens die Positivierung, verstanden als die Möglichkeit, beliebig Recht zu schaffen und zu ändern, und zweitens die Systematisierung des Rechts.[23] Die Bundesverfassung[24] ist im Sinne Webers ausgeprägt positivistisch. Namentlich fehlt eine Ewigkeitsklausel, wie sie etwa im Deutschen Grundgesetz[25] zu finden ist.[26] In Bezug auf das zwingende Völkerrecht unterwirft sie sich indes selbst einem streng wertrationalen Massstab, der die Möglichkeit, Recht zu schaffen oder ändern, beschneidet.[27] Der Systemgedanke des Rechts kommt grundlegend im (ungeschriebenen) Verfassungsgrundsatz der Einheit und Kohärenz der Rechtsordnung[28] zum Ausdruck.[29]
Mit Blick auf den Gedanken der Zweckrationalität erscheint die Organisation - bei Weber in Form der Bürokratie - als dritte Kategorie bzw. die «Realisierungsform» rationaler Herrschaft.[30] Die Bürokratie folgt festen Regeln und besteht aus einem geordneten System von über- und untergeordneten Behörden. Die Prozess- und Entscheidungsschritte werden aktenmässig erfasst und personell in Form hauptberuflicher Beamter erledigt. Bürokratie gewährleistet mithin eine Erledigung nach sachlichen Gesichtspunkten und berechenbaren Abläufen.[31] Im «Volksstaat»[32] Schweiz begegnet man bürokratischen Strukturen traditionell mit Skepsis. Bürokratie und Demokratie sind indes keine Gegenpole, im Gegenteil: «Demokratien sind bürokratisch.»[33] Der Leistungsstaat kann seine Ziele und Aufgaben nur durch zweckrationales Handeln erreichen bzw. erfüllen. Dazu muss er sich einer effizienten staatlichen Bürokratie bedienen. Dieser Gedanke liegt Art. 178 BV zugrunde, der in Verbindung mit dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) eine bürokratisch-hierarchische Organisation der Bundesverwaltung mit dem Bundesrat an der Spitze vorgibt. Aufgaben und Organisation stehen dabei in einem wechselseitigen Verhältnis, denn «[o]hne zweckmässige Organisation ist eine zielgerichtete Aufgabenerfüllung illusorisch, und ohne eine klar definierte Zielrichtung gestaltet sich die Suche nach der geeigneten Organisation schwierig».[34]
III. Herrschaft durch Wissen
Der Umgang mit Wissen ist - wie die Herrschaft an sich - bis ins Spätmittelalter mit der Persönlichkeit des Herrschers verknüpft. Der Staat definiert sich noch nicht über seine Fähigkeit, Wissen zu generieren und zu nutzen.[35] Dies ändert sich im Territorialstaat des aufgeklärten Absolutismus. Dieser strebt, gestützt auf institutionalisiertes Wissen und bürokratische Verwaltung, eine umfassende Gesellschaftssteuerung an.[36] Die «Ver-Wissenschaftlichung der Staatstätigkeit» kann als die inhaltliche Entsprechung der Versachlichung der Herrschaftsbeziehung durch die Bürokratie gelesen werden.[37] Oder wie es Weber selbst formulierte: «Die bureaukratische Verwaltung bedeutet: Herrschaft kraft Wissen.»[38]
Wissen erscheint somit als ein zentraler Begriff rationaler Herrschaft. Das Verhältnis von Daten, die sich über Informationen zu Wissen zuspitzen, wird vereinfachend als «Informationspyramide» beschrieben.[39] Aus dem Datum als «nulldimensionale Gegebenheiten», die noch nicht wahrgenommen ist,[40] entsteht durch das semantische Wahrnehmen, das Erkennen und Bewerten die Information.[41] Der Begriff Wissen beschreibt Informationen, die geordnet, verknüpft, hierarchisiert und in einen handlungsrelevanten Kontext gesetzt sind.[42] Wissenschaftliches Wissen unterscheidet sich von anderen Wissensformen[43] durch die Elemente Begründung, Wahrheitsbezug, Kohärenz und intersubjektive Anerkennung. Mittels Reflexion (Zuordnung, Hierarchisierung und Selektion) wird es zu einem «gerechtfertigten Glauben» zusammengefügt.[44]
Eine planmässige Herrschaftsordnung wie die Verfassungsstaatlichkeit setzt Wissen voraus. Neben dem Verfassungsgeber müssen auch die weiteren Staatsorgane über Erkenntnisse der Realität und Wissen verfügen, sollen sie den Verfassungsnormen effektiv Geltung verschaffen.[45] Ohne (wissenschaftliches) Wissen würden Staatsziele und Staatsaufgaben regelmässig leere Formeln bleiben.[46] Rationalität verlangt mithin «das Handeln des Staates unter den Bedingungen der Wirklichkeit».[47] Der demokratische Rechtsstaat ist daher auch als «Wissensstaat» zu begreifen.[48] Er muss dabei nicht selbst über sämtliches Wissen verfügen. In erster Linie geht es darum, dass der Staat die Rahmenbedingungen für die Schaffung und Verbreitung von Wissen gewährleistet, indem er etwa die Wissenschafts-, Meinungs- und Informationsfreiheit garantiert, den freien Wettbewerb und die Privatautonomie schützt sowie ökonomische Anreize setzt (z.B. durch Immaterialgüterschutz).[49]
Rationales Handeln bedingt, stets auch die Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnis im Blick zu haben, und darf daher nicht mit technokratischen Utopien verwechselt werden. Der rationale Staat hat sich einem Falsifikationismus im Sinne Karl Poppers zu unterwerfen. Er handelt also stets unter der Prämisse, dass jede wissenschaftliche Erkenntnis nur gilt, bis sie widerlegt ist, und «verzichtet […] darauf, überzeitliche Wahrheiten verbindlich zu machen […]».[50]
Zudem hat Beck gezeigt, dass die technokratische Prämisse, dass sich soziale Fragen durch Natur- und Technikwissenschaften beantworten lassen, nicht mehr haltbar ist. In der klassischen Industriegesellschaft waren die grundlegenden Fragen noch, wie Technologien zur Minderung materieller Not entwickelt und eingesetzt werden können. In der heutigen Risikogesellschaft werden diese Fragen aber überlagert von der Frage, wie die Risiken und das Bedrohungspotenzial dieser Technologien zu bewältigen sind.[51] Aussagen über Risiken beinhalten zwangsläufig einen Standpunkt zur Frage, wie wir leben wollen. Diese Frage können Natur- und Technikwissenschaften nicht allein beantworten.[52] Damit werden die Politik und das Recht besonders anfällig für das sogenannte Expertendilemma. Dieses entsteht, wenn mehrere Gutachten vorliegen, die zu divergierenden oder widersprüchlichen Resultaten gelangen.[53] Im Wissenschaftssystem selbst bestehen Methoden, Verfahren und Praktiken, um mit dem Expertendilemma umzugehen.[54] Demgegenüber bleibt dieses sowie die Konflikthaftigkeit von Wissenschaft und Werturteil in anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Recht regelmässig verborgen, und die Auflösung wird weitgehend der Wissenschaft überlassen.[55]
Diese unterschiedlichen Elemente der Herrschaft durch Wissen spiegeln sich mehr oder weniger stark in der Bundesverfassung. Die Verfassung schafft einen Rahmen für die akademische und private Wissensproduktion, wobei neben der Bildungsverfassung[56] insbesondere an die einschlägigen Grundrechte[57] zu denken ist.[58] Die Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnis, die Grundfrage der Risikogesellschaft und das Expertendilemma kommen wohl am deutlichsten im Vorsorgeprinzip zum Ausdruck. Dieses verlangt nämlich, dass der Staat Mensch und Umwelt unter Umständen vor Risiken schützt, ohne dass bereits wissenschaftliche Gewissheit über entsprechende Kausalbeziehungen besteht.[59]
IV. Output-Legitimation von Herrschaft
Mit Fritz Scharpf ist Demokratie nicht nur «Herrschaft durch das Volk» (Input-Legitimation), sondern staatliche Entscheidungen sind auch als «Herrschaft für das Volk» zu legitimieren, indem sie positive Auswirkungen auf das Gemeinwohl haben (Output-Legitimation).[60] Ein moderner Leistungsstaat wie die Schweiz hat sich demnach auch über die tatsächlichen Auswirkungen seiner Handlungen zu legitimieren, und zwar indem er die «objektiven Interessen» der Beherrschten effizient, rational und sachlich richtig verwirklicht.[61] Diesem Anliegen dienen all jene Normen und Institutionen, welche das Staatshandeln an den genannten Werten ausrichten und Machtmissbrauch verhindern.[62]
Output-Legitimation im Sinne Scharpfs hat wenig gemein mit dem benevolenten Paternalismus des aufgeklärten Absolutismus.[63] So dienen Wahlen zwar in erster Linie der Input-Legitimation, im Sinne der Output-Legitimation dienen sie aber ebenso dazu, die politische Entscheidungsträgerschaft für die Auswirkungen ihrer Handlungen verantwortlich zu halten.[64] Zudem hängt die Legitimation politisch unabhängiger Expert:innen von Institutionen wie der Nationalbank[65] massgeblich davon ab, dass ihre Entscheidungen von den politisch Verantwortlichen (Regierung, Parlament) als «reflektierter Grundkonsens des Gemeinwesens» akzeptiert und befolgt werden.[66] Effektivität und Effizienz können mithin nur legitimierend wirken, soweit sie sich auf einen legitimen Zweck beziehen.[67] Wie weit eine Output-Legitimation die Herrschaftsausübung trägt, bzw. welche zusätzliche Input-Legitimation für ein ausreichendes Legitimationsniveau erforderlich ist, ist stets anhand des konkreten Legitimationsbedürfnisses der Staatshandlung zu prüfen.[68] Zudem sind nicht alle Staatstätigkeiten gleichermassen geeignet, sich (auch) über ihre Wirkung zu legitimieren.[69]
Seinen deutlichsten verfassungsrechtlichen Niederschlag findet das Konzept der Output-Legitimation in Art. 170 BV.[70] Staatliche Handlungen sind demnach stets auf ihre «Effektivität, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit»[71] zu prüfen. Der Bestimmung liegt die oben erwähnte Erkenntnis zugrunde, «dass der moderne (Hoch-)Leistungsstaat sich nicht nur über Partizipation und demokratische Entscheidungsprozesse legitimiert, sondern auch über die Wirkung und Wirksamkeit seiner Massnahmen».[72] Der Einsatz wissenschaftlichen Wissens schafft insofern einen eigenständigen «Legitimationskreis».[73]
V. Wissenschaftliche Rationalität undVerhältnismässigkeit
1. Die dogmatische Trias: Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit
Nach dem Kriterium der Eignung muss eine behördliche Anordnung für das Erreichen des öffentlichen Interesses[74] dienlich und zwecktauglich sein. Als ungeeignet erscheinen Massnahmen, die im Hinblick auf den angestrebten Zweck keine nachgewiesene Wirkung entfalten.[75] Vorausgesetzt ist folglich eine «Aussage über die Wirklichkeit in der Zukunft» (Prognose), die im Laufe der Zeit bestätigt oder widerlegt werden kann und damit falsifizierbar ist.[76] Dabei obliegt der (wissenschaftliche) Nachweis der Eignung zwar dem Staat, die Beweisanforderungen sind in der Rechtspraxis aber tief,[77] sodass ein «tauglicher Versuch» in der Regel genügt.[78] Zumindest Fehleinschätzungen oder eine mangelhafte Erkenntnis der Wirklichkeit bzw. der relevanten Kausalzusammenhänge sollten ausgeschlossen sein.[79] Schwierigkeiten bereitet die Beurteilung der Eignung von Massnahmen insbesondere dann, wenn die Kausalbeziehungen nicht ohne Weiteres klar sind oder relevante Daten fehlen.[80]
Die Erforderlichkeit verlangt, dass die Massnahme nicht weiter geht, als es zur Verwirklichung des öffentlichen Interesses notwendig ist[81] bzw. dass es zur Zielerreichung kein milderes als das eingesetzte Mittel gibt.[82] Versteht man dieses Kriterium als Rationalitätsmassstab, können die einer Massnahme zugrunde liegenden wissenschaftlichen Hypothesen kritisch überprüft und allenfalls falsifiziert werden.[83] Die Erforderlichkeitsprüfung setzt voraus, dass überhaupt verschiedene taugliche Massnahmen bestehen,[84] sodass ein enger Zusammenhang mit der Beurteilung der Geeignetheit besteht. Auch die Prognose des Staats über die Erforderlichkeit einer Massnahme muss demnach angesichts des wissenschaftlichen Kenntnisstands vertretbar erscheinen bzw. «objektiv und transparent nachvollziehbar»[85] sein.[86] Wie tief die Abklärungen gehen müssen, ist wiederum ein Frage der Verhältnismässigkeit: Es ist eine Genauigkeit anzustreben, die in einem vernünftigen Verhältnis zur benötigten Aussage steht.[87] Zudem hat die Beurteilung zwar vom gegenwärtigen Stand von Technik und Wissen auszugehen, neue Erkenntnisse dürfen jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vorbehalten werden.[88] Zu beachten ist, dass zur Beurteilung der Erforderlichkeit auch - nicht der wissenschaftlichen Rationalität folgende - Werturteile notwendig sind; insbesondere dann, wenn verschiedene taugliche Massnahmen mit unterschiedlichen Eingriffen verbunden sind.[89]
Bei der Zumutbarkeit ist schliesslich zu prüfen, ob angesichts der Auswirkungen der Massnahme und des angestrebten Ziels eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegt.[90] An dieser Stelle der Verhältnismässigkeitsprüfung «vermengen sich erkennende und wertende Elemente» am stärksten, da die berührten Interessen - neben den tatsächlichen Feststellungen - nach ihrer Stellung in der Rechtsordnung zu gewichten sind.[91] Es kommt dadurch zu einer «Aufladung des Abwägungsurteils mit subjektiven Elementen», wodurch, gestützt auf dieselbe wissenschaftliche Erkenntnis, divergierende Ergebnisse möglich bleiben.[92] Der «Nimbus der Rationalität» kann damit in Zweifel gezogen sein und ein Legitimationsverlust drohen.[93] Entscheidend ist daher, dass die notwendigen subjektiven Wertungen reflektiert erfolgen und transparent dargestellt werden.[94]
Erweist sich das Verhältnismässigkeitsprinzip somit als «das rationalitätssichernde Instrument für staatliche Eingriffe schlechthin»?[95] Eine zurückhaltendere Einschätzung drängt sich auf: Der Schutz vor irrationaler Machtausübung setzt (auch) zutreffende deskriptive Aussagen über die Realität voraus. Mit Müller kann die Verhältnismässigkeit somit als ein gegenüber ausserrechtlichem Wissen «anschlusspflichtiger Begriff» beschrieben werden.[96] Damit sind die Grundprobleme des Transfers wissenschaftlichen Wissens jedoch nicht gelöst, sondern erst angesprochen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip erscheint so eher als «formales Raster»,[97] das eine Auseinandersetzung mit der Sachrichtigkeit des Staatshandelns vorsieht.
Im Folgenden soll eine Annäherung an das Problem der Aufnahme wissenschaftlichen Wissens durch das Recht anhand von Praxisbeispielen aus der Risikovorsorge und Gefahrenabwehr versucht werden. Auf dieser Ebene kann der Blick auch für die Strukturen des Organisations- und Verfahrensrechts, die sich auf wissenschaftliche Rationalität beziehen, geöffnet werden.
2. Praxisbeispiele: Risikovorsorge und Gefahrenbekämpfung
Ob Menschen handeln oder auch nicht, es können immer Risiken entstehen. Es besteht daher kein Anspruch auf ein Null-Risiko. Die Verhältnismässigkeitsprüfung ist das rechtliche Instrument, um zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken zu unterscheiden: «Risiken sind zulässig, wenn es unverhältnismässig wäre, sie zu verbieten.»[98] Dabei liegt es in erster Linie am Gesetzgeber und den Fachbehörden, festzulegen, welches Risiko noch als akzeptabel erscheint.[99] Als rational erscheinen Risikovorsorge und Gefahrenbekämpfung dann, wenn die empirisch belegbaren Wirkungszusammenhänge berücksichtigt werden.[100] Jedoch sind gerade Risikoanalysen massgeblich durch Nichtwissen geprägt.[101] Was rationale Risikobekämpfung und Gefahrenvorsorge im konkreten Anwendungsfall heisst, soll im Folgenden anhand von zwei Bundesgerichtsentscheiden zum Schutz vor der Infektionskrankheit Covid-19 und zur nuklearen Sicherheit aufgezeigt werden.
In BGE 147 I 450 äusserte sich das Bundesgericht bei einer Beurteilung von Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie (i.c. Versammlungsverbot) jüngst ausführlich zu den Zusammenhängen zwischen wissenschaftlicher Erkenntnis und Verhältnismässigkeit. Demnach sind die Risiken zu quantifizieren und die Wahrscheinlichkeiten verschiedener Szenarien zu berücksichtigen. Dabei müssen auch negative Nebenfolgen der Massnahmen berücksichtigt werden.[102] Die Beurteilung dieser Fragen erfolgt unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der Wissenschaft,[103] wobei aber offen bleibt, was diese Generalklausel etwa mit Blick auf das Expertendilemma bedeutet.[104] Es kann in der Natur des Risikos liegen, dass bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme Unsicherheit besteht und die Entscheidung aufgrund eines unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden muss. In diesen Konstellationen müssen die zuständigen Behörden über einen gewissen Spielraum verfügen und - jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht - Abwehrmassnahmen treffen können, selbst wenn die natürlichen Zusammenhänge noch nicht wissenschaftlich durchdrungen sind.[105] Derartige Massnahmen sind indes provisorischer Natur. Die Behörden haben ihren Wissensstand laufend zu erweitern. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die getroffenen Regelungen überprüft und anhand des aktuellen Kenntnisstandes angepasst werden.[106] Mit zunehmender Dauer der Massnahme steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung.[107] Bei einer rückblickenden Beurteilung (z.B. wegen Staatshaftungsansprüchen) ist massgeblich, ob die Behörde dem damaligen wissenschaftlichen Erkenntnisstand gebührend Rechnung getragen hat.[108]
In BGE 139 II 185 setzte sich das Bundesgericht unter anderem mit der Bewilligungsvoraussetzung der nuklearen Sicherheit nach Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG[109] auseinander. Demnach wird die Sicherheitsbeurteilung eines Kernkraftwerks mit der Bewilligungserteilung nicht definitiv abgeschlossen. Die Sicherheitsbeurteilung ist vielmehr ein laufender Prozess, indem die Bewilligungsinhaberin wie auch die Aufsichtsbehörde «die nukleare Sicherheit neu zu beurteilen, die Anlage neuen Entwicklungen anzupassen und gegebenenfalls zusätzliche Sicherheits- oder Nachrüstmassnahmen vorzunehmen bzw. anzuordnen» haben.[110] Nach Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG muss die AKW-Betreiberin die Anlage so weit nachrüsten, «als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist».[111] Diese Regelung beruht auf der Gewissheit, dass sich der Stand von Wissenschaft und Technik ständig weiterentwickeln.[112] Ältere Anlagen müssen zwar nicht immer an den Stand der Sicherheit von Neuanlagen angepasst werden. Anpassungen sind jedoch so weit vorzunehmen, als neue technische Entwicklungen oder wissenschaftliche Erkenntnisse sicherheitstechnisch relevant sind.[113] Das KEG folgt dabei einem zweistufigen Ansatz: Erstens sind zwingend und unabhängig von finanziellen Überlegungen Massnahmen zu ergreifen, «die nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendig sind», um die Sicherheitsanforderungen gemäss internationalem Standard zu gewährleisten (Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG).[114] Zweitens sind risikoreduzierende Massnahmen angezeigt, soweit sie unter allen, für den Betrieb der Anlage relevanten Aspekten (technische, betriebliche und finanzielle) als verhältnismässig erscheinen (Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG).[115] Auslöser der Nachrüstpflicht können einerseits festgestellte Verschlechterungen gegenüber dem Anfangszustand sein (z.B. durch Alterung); andererseits können sich aus neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen nachträglich höhere Sicherheitsanforderungen ergeben.[116]
3. Strukturen im formellen Recht
a) Verwaltungsorganisation
Die Behördenorganisation muss gewährleisten, dass die Verwaltungseinheiten in ihrem Zuständigkeitsbereich mit dem zur Umsetzung des Normprogramms nötigen Fachwissen adäquat umgehen können.[117] Verwaltungsbehörden sind folglich so zu organisieren und mit personellen und sachlichen Mitteln auszustatten, dass sie im Einzelfall die für die Verhältnismässigkeitsprüfung notwendigen Informationen beschaffen und verarbeitet können.[118]
Entsprechend besteht für zahlreiche Bereiche des materiellen Verwaltungsrechts ein sachkundiger Verwaltungsapparat.[119] Eine Auslagerung von Verwaltungsaufgaben nach Art. 178 Abs. 3 BV drängt sich vor allem auf, wenn schwierige fachtechnische Fragen zu beantworten sind und zudem eine gewisse politische Unabhängigkeit notwendig erscheint, weil - neben dem Recht - nicht die Tagespolitik, sondern technische Eigengesetzlichkeiten sowie wissenschaftliche Erkenntnisse die Verwaltungstätigkeit bestimmen sollen.[120] Derartige Überlegungen treffen beispielsweise bei der Nuklearaufsicht für das ENSI zu.[121] Seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts hat die Ausdifferenzierung der Wissenschaft sowie der zunehmende Umfang der staatlichen Regulierung indes zu einer Komplexität und Vielfalt geführt, der die staatliche Verwaltung alleine kaum mehr gewachsen ist. Sie ist zunehmend auf die Expertise aus anderen gesellschaftlichen Systemen wie namentlich der Wissenschaft angewiesen.[122] So kann etwa das bereits hochspezialisierte ENSI weitere subspezialisierte Expert:innen beiziehen.[123]
Ferner regeln die Art. 57 ff. RVOG[124] den Beizug externer Fachleute durch die Bundesverwaltung im Allgemeinen.[125] Nach Art. 57 RVOG können Ad-hoc-Expertenkommissionen gebildet sowie Beratungsunternehmen oder einzelne Expert:innen beigezogen werden,[126] soweit die notwendige Sachkunde in der Verwaltung fehlt.[127] Dies geschah im Zuge der Covid-19-Pandemie durch die «Swiss National COVID-19 Science Task Force».[128] Ausserparlamentarische Kommissionen (Art. 57a ff. RVOG) dienen ebenfalls dazu, die Verwaltung mit fehlendem Fachwissen zu versorgen[129] Derart berät etwa die Eidgenössische Kommission für nukleare Sicherheit (KNS) den Bundesrat und das UVEK in Fragen der nuklearen Sicherheit von Kernanlagen.[130]
b) Verwaltungsverfahren
Dass der materielle Entscheid auf den tatsächlichen Gegebenheiten und wissenschaftlich haltbaren Prognosen ruht, die zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall notwendig sind,[131] hängt wesentlich vom Verfahrensrecht ab.[132] Das Verwaltungsverfahren zielt entsprechend darauf ab, eine tatsächliche Entscheidgrundlage zu ermitteln, die «vollständig und richtig» ist. Eine bloss formelle Wahrheit - über welche sich Partei und Behörde geeinigt haben - ist im Verwaltungsverfahren kein genügendes Tatsachenfundament.[133]
Die Rechtsprechung gesteht den Behörden grundsätzlich zu, dass sie sich ausserrechtliches Fachwissen ad hoc auf Basis von Fachliteratur aneignen.[134] Diese Möglichkeit scheidet jedoch aus, wenn es der Behörde am notwendigen Hintergrundwissen fehlt und es ihr nicht möglich ist, die wissenschaftlichen Erkenntnisse zu abstrahieren und mit Blick auf die relevante Problemstellung selbständig einzuordnen und anzuwenden.[135] In diesen Fällen hat die verfahrensleitende Behörde das notwendige Wissen durch eine Expertise zu beschaffen. Dies geschieht beweismässig in erster Linie in Form eines Sachverständigengutachtens (Art. 12 Abs. 1 lit. e VwVG).[136] Des Weiteren ist auch der Amtsbericht ein Instrument, um Fachwissen ins Verfahren einzuführen. Anders als beim Sachverständigengutachten kommt die Expertise hier jedoch nicht von verwaltungsunabhängigen Expert:innen, sondern von einer anderen Amtsstelle mit besonderen Fachkenntnissen.[137]
Vor diesem Hintergrund mag es kaum überraschen, dass sowohl in BGE 147 I 450 wie auch in BGE 139 II 185 extrajuridische Expertise ein zentrales Motiv ist.[138] Ob damit aber wissenschaftliche Rationalität adäquat abgebildet werden kann, stellt neuerdings Streiff in Frage.[139] Denn der Zugang des Verfahrensrechts zu wissenschaftlichem Wissen über Sachverständigengutachten beruht auf der Annahme, dass in einer bilateralen Beziehung zur Expertenperson objektive, wertungsfreie Aussagen über Tatsachen festgestellt werden können.[140] Angesichts der Problemstellung in der Risikogesellschaft und des Expertendilemmas erscheint diese Annahme jedoch kaum mehr haltbar. Rechtliche Verfahren müssten es daher ermöglichen, ein Wissen zu konstruieren, das «nicht absolut wahr oder falsch, sondern überzeugender oder weniger überzeugend» ist und die Vielfalt und Konkurrenz der wissenschaftlichen Standpunkte abbildet.[141] Dies ist allerdings nur möglich, wenn die unterschiedlichen Ausprägungen der Expertenrolle nicht in einer Person vereint, sondern personal getrennt sind.[142] Rechtliche Strukturen, die geeignet sind, ein solches Wissen zu konstruieren, finden sich etwa im Kommissionwesen. De lege lata können die Behörden in Verwaltungsverfahren darauf allerdings nicht unmittelbar zurückgreifen.[143]
VI. Fazit
Rationalität ist eine schillernde Kategorie, zu der es unterschiedliche staatsrechtliche Zugänge gibt. Webers Konzeption der rationalen Herrschaft ist eng verbunden mit dem Gedanken der Zweckrationalität, erschöpft sich aber nicht darin, sondern setzt auch die Positivierung und Systematisierung des Rechts voraus (Einheit der Rechtsordnung). Substanziell bedeutet Rationalität auch, dass der Staat unter den Bedingungen der Wirklichkeit handelt, und zwar sowohl bei seinen Entscheidungen als auch bei der Überprüfung der Wirkungen seiner Handlungen.
Das klassische Instrument rationalen Staatshandelns ist die bürokratische Fachverwaltung. Insbesondere wenn eine sachrichtige Aufgabenerfüllung durch politische Einflussnahme gefährdet erscheint, erweist sich auch eine Auslagerung als verfassungsmässige Realisierungsform rationaler Herrschaft (vgl. Art. 178 BV). Die staatlichen Verwaltungseinheiten sind indes immer weniger in der Lage, das relevante wissenschaftliche Wissen selbständig umfassend zur Verfügung zu halten. Der moderne Rechtsstaat muss sich daher als Wissensstaat verstehen, der nicht nur die Produktion von Wissen in den gesellschaftlichen Subsystemen ermöglicht und fördert (vgl. etwa Art. 63a BV), sondern auch über ein Instrumentarium verfügt, um auf dieses zuzugreifen (vgl. Art. 57 ff. RVOG)[144].
Wissenschaftliches Wissen ist weder ein monolithischer Block, noch begründet es einen Sachzwang im Sinne der technokratischen Utopie. Vielmehr sind die Grenzen der wissenschaftlichen Erkenntnisse und die besonderen Problemstellungen der Risikogesellschaft zu berücksichtigen (vgl. etwa Art. 74 Abs. 2 BV). Der demokratische Rechtsstaat hat sich aber an der Wirklichkeit auszurichten, sodass sein Handeln mit Blick auf die verfassungsmässigen Staatsziele und -aufgaben wirksam ist (Output-Legitimation; vgl. Art. 170 BV).
Die Untersuchung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) hat deutlich gemacht, dass der Schutz vor überschiessender staatlicher Macht (auch) zutreffende deskriptive Aussagen über die Realität voraussetzt. Die Behörden verweisen daher insbesondere bei der Prüfung der Eignung und Erforderlichkeit auf wissenschaftliche Rationalität. Gelingt dies nicht überzeugend, setzen sie sich dem Vorwurf der Irrationalität aus und ein Legitimationsverlust droht. Das Gesetzesrecht sieht zwar Instrumente vor, mit denen die Behörden wissenschaftliches Wissen beobachten und verarbeiten können (z.B. Generalklauseln, ausserparlamentarische Kommissionen, Sachverständigengutachten). Im Lichte der Anforderungen der des Wissensstaats, der Risikogesellschaft, des Falsifikationismus und des Expertendilemmas erscheinen diese Strukturen allerdings nicht mehr durchwegs adäquat.
