Teilrevision der Polizeibefugnisse der Armee und Gruppe Verteidigung
- Eine Weiterentwicklung?
Jan Imhof *
Unabhängig von der konkreten Lage, d.h. in Friedenszeiten bis hin zu
einem internationalen bewaffneten Konflikt, verfügt die Armee über
Polizeibefugnisse, um ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen zu können. Die
Polizeibefugnisse der Armee sind sowohl im Militärgesetz (MG) als auch
im Zwangsanwendungsgesetz des Bundes (ZAG) geregelt. Mit der jüngsten
Teilrevision wurde der Geltungsbereich des ZAG in sachlicher Hinsicht
auf den Assistenzdienst im Inland und in persönlicher Hinsicht auf
zivile Mitarbeitende der Gruppe Verteidigung (Gruppe V) ausgedehnt.
Weiter wurden die bestehenden Polizeibefugnisse im MG moderat geschärft
und sprachlich bereinigt. Eine kurze Übersicht zeigt, dass sie dem
heutigen Stand im Polizeirecht hinsichtlich Normstufe und Normdichte
jedoch weiterhin hinterherhinken.
Indépendamment de toute situation concrète, c'est-à-dire aussi bien
en temps de paix qu'en cas de conflit armé international, l'armée
dispose de pouvoirs de police qui lui permettent d'accomplir ses
tâches légales. Les pouvoirs de police de l'armée sont régis à la
fois par la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire
(LAAM) et par la loi fédérale sur l'usage de la contrainte et de
mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la
Confédération (LUsC). Lors de la dernière révision partielle, le
champ d'application de la LUsC a été étendu, sur le plan matériel,
au service d'appui à l'intérieur du pays et, sur le plan personnel,
aux collaborateurs civils du Groupement Défense. En outre, les
pouvoirs de police existants dans la LAAM ont été modérément
renforcés et la terminologie épurée. Un bref aperçu montre que
l'état actuel du droit de la police laisse encore à désirer, tant en
ce qui concerne le niveau que la densité des normes.
Zitiervorschlag: Jan Imhof, Teilrevision der Polizeibefugnisse der Armee
und Gruppe Verteidigung - Eine Weiterentwicklung?, sui generis 2023, S.
151
DOI:
https://doi.org/10.21257/sg.238
* Jan Imhof (jan.imhof@justice.be.ch), Rechtsanwalt,
MLaw Recht der öffentlichen Verwaltung (Universität Bern),
Gerichtsschreiber an der Strafabteilung des Regionalgerichts
Bern-Mittelland, Angehöriger der Militärjustiz, Fachbereich Ausland, und
ehemaliger wissenschaftlicher Mitarbeiter im Rechtsdienst
Kriegsvölkerrecht (KVR), Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Der Autor vertritt in diesem Beitrag
seine eigene Meinung.
I. Einleitung
Die Schweizer Armee muss zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigenfalls Zwang
bzw. Gewalt anwenden können. Die Polizeibefugnisse der Armee spielten in der
bisherigen Militärgesetzgebung (zu) häufig eine zweitrangige Rolle. Seit der
Totalrevision des Militärgesetzes (MG)[1]
1995 scheinen sie nur soweit aktualisiert worden zu sein, als dies
unausweichlich war - so etwa 2014 mit der Schaffung einer
formell-gesetzlichen Grundlage für den Waffeneinsatz gegen Luftfahrzeuge[2]
(Art. 92a MG[3]).
Die ausführende Verordnung über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA)[4]
datiert noch aus dem Jahr 1994. Mit der jüngsten Teilrevision des MG wurden
die Polizeibefugnisse sprachlich und inhaltlich präzisiert und mit einem
eigenen Gliederungstitel aufgewertet.[5]
Gleichzeitig wurde auch die VPA moderat angepasst. Entgegen der etwas
stiefmütterlich anmutenden Behandlung in der Gesetzgebung sind die
Polizeibefugnisse der Armee zentral für die Aufgabenerfüllung in einem
bewaffneten Konflikt, aber auch in Friedenszeiten, wie die neulich
diskutierte Unterstützung beim Botschaftsschutz im Kanton Bern zeigt.[6]
Die nun am 1. Januar 2023 in Kraft getretenen, teilrevidierten
Polizeibefugnisse der Armee geben Anlass für eine kritische Begutachtung.
Der vorliegende Beitrag beschränkt sich auf die Neuerungen in den
formell-gesetzlichen Grundlagen und nimmt, wo erforderlich, Bezug auf die
Ausführungsverordnung.
II. Einordnung der Polizeibefugnisse der Armee
Die Befugnisse der Armee, Gewalt bzw. Zwang anzuwenden, lassen sich auf das
Kriegsvölkerrecht und die Polizeibefugnissegemäss
nationalem Recht (MG/ZAG) zurückführen, wobei sich die Anwendungsbereiche in
sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht überschneiden können. Darüber
hinaus existieren weitere zu beachtende (internationale) Rechtsquellen wie
etwa das internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von
Rassendiskriminierung[7] oder
das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder
erniedrigende Behandlung oder
Strafe[8], auf welche hier
aber nicht weiter eingegangen wird.
Das Kriegsvölkerrecht unterscheidet sich vom nationalen
«Polizeirecht der Armee»
insbesondere im Umfang der Befugnisse,welche der Armee zustehen,[9]
und damit letztlich in der Intensität, mit welcher auf die Grundrechte der
Adressaten eingewirkt wird. Illustrativ zeigt sich dies etwa darin, dass im
Rahmen des Kriegsvölkerrechts ein gegnerischer Kombattant mit einem
gezielten Schuss getötet werden darf (vgl.
Art. 48 ZP I[10]). Ein solches Vorgehen
ist im Rahmen des allgemeinen Polizeirechts hingegen nur in Ausnahmefällen
und als ultima ratio zulässig (sog. finaler oder gezielter
Rettungsschuss).[11]
Der Umfang der Befugnisse ist einerseits von der konkreten Lage und
andererseits vom Adressaten einer Massnahme (Kombattant oder geschützte
Person) abhängig:
Diese kurze Übersicht zeigt, dass die Armee in jeder Lage, d.h. sowohl in
Friedenszeiten bis hin zum internationalen bewaffneten Konflikt,
Polizeibefugnisse zur Erfüllung ihrer Aufgaben ausüben kann bzw. können
muss.[24]
III. Neuerungen im Bereich der Polizeibefugnisse der Armee / Gruppe
Verteidigung
1. Sachlicher Geltungsbereich (Art. 92 Abs.
1 MG)
Mit dem Erlass des Zwangsanwendungsgesetzes (ZAG)[25]
2008 wurde auch die Armee im Assistenzdienst zu Gunsten des Bundes dem ZAG
unterstellt. Das Ziel des Gesetzgebers war, bei polizeilichen Massnahmen und
polizeilichem Zwang einheitliche Bestimmungen anzuwenden.[26]
Der Anwendungsbereich für Polizeibefugnisse nach ZAG (Objektschutz,
Transportaufträge usw.) ist enger gefasst als jener nach MG (Rückführung,
Geiselbefreiung usw.),[27]
was für den Assistenzdienst im Inland per se nicht zu beanstanden ist.[28]
Für den Ausbildungsdienst und die weiteren Einsatzarten richteten sich die
Polizeibefugnisse der Armee auch nach Inkrafttreten des ZAG nach den
Bestimmungen des MG. Für den Assistenzdienst zu Gunsten der Kantone konnte
das VBS jedoch das Polizeirecht des Einsatzkantons anstelle der
MG-Bestimmungen für anwendbar erklären
(aArt. 6 Abs. 1 VPA[29]).
Auch hier wurde die Idee verfolgt, im Einsatz
einheitliche Bestimmungen
anzuwenden.[30]
Auch mit der Teilrevision 2022 wurde am Konzept, dass sich das Einsatzrecht
an der Dienstart orientiert, festgehalten. Der Gesetzgeber hat den
Anwendungsbereich des ZAG nun aber gesamthaft auf den Assistenzdienst im
Inland ausgedehnt, d.h. auch auf den Assistenzdienst zu Gunsten der Kantone
(Art. 92 Abs. 1 MG). Ergänzend
stellt er klar, dass die Bestimmungen des ZAG bei der Spontanhilfe gelten,
welche im Ausbildungsdienst geleistet werden kann
(Art. 48d Abs. 8 MG). In den
übrigen Militärdiensten im Inlande (Ausbildungsdienst
[Art. 41 ff. MG] und Aktivdienst
[Art. 76 ff. MG]) sowie im Ausland
(Assistenzdienst im Ausland [Art. 69
ff. MG], Friedensförderungsdienst [Art.
66 ff. MG] und Ausbildungsdienst im Ausland
[Art. 48a MG]) gelten auch künftig
die Bestimmungen des MG. Bis zur Teilrevision standen die Polizeibefugnisse
einzig den militärischen Polizeiorganen zu (vgl.
aArt. 1 Abs. 1 und aArt. 2 VPA). Dieser unbestimmte Rechtsbegriff wurde nun ersatzlos gestrichen, womit im
Grundsatz alle Armeeangehörige befugt sind, zur Erfüllung ihrer Aufgaben
Polizeibefugnisse auszuüben.
Die konsequente Anwendung des ZAG in allen Assistenzdiensten im Inland
besticht auf den ersten Blick mit ihrer Einfach- und Klarheit. In der
Umsetzung birgt sie jedoch Herausforderungen. Armeeangehörige müssen für die
Ausübung von Polizeibefugnissen, unabhängig deren Rechtsgrundlage,
ausgebildet werden (vgl. dazu etwa explizit
Art. 8 ZAG
und Art. 32 ff. ZAV[31]).[32] Je schwerer der
potentielle Grundrechtseingriff durch die polizeiliche Massnahme wiegt,
desto intensiver muss die Ausbildung erfolgen. Aus
Art. 2 EMRK
wird eine «positive duty» der Vertragsstaaten abgeleitet, wonach bspw. der
Einsatz von Schusswaffen trainiert sein muss («trained in the use of
firearms»).[33] Der EGMR
fordert hierzu «clear guidelines and criteria governing the use of
force».[34]
Dieser Forderung ist durch den Erlass von Einsatzregeln («rules of
engagement», ROE[35]),
welche die Zwangsanwendung konkretisieren und in Taschenkarten («pocket
cards») zusammengefasst sind, nachzukommen. Mit Blick auf das Milizsystem
der Schweizer Armee ist der Ausbildung besondere Rechnung zu tragen, damit
Armeeangehörige im Fall der Zwangsanwendung rechtmässig und angemessen
(re-)agieren können.[36]
In Friedenszeiten ordnen nur eine kleine Anzahl (Miliz-)Armeeangehörige
tatsächlich polizeiliche Massnahmen an. Noch weniger finden sich in einer
Situation wieder, in welcher sie zum Vollzug der angeordneten Massnahme
tatsächlich Zwang anwenden müssen. Abgesehen von spezifischen Truppen wie
jene der Miliz- und Berufsformation der Militärpolizei fehlt den
Armeeangehörigen systembedingt die Routine in der Ausübung von
Polizeibefugnissen, welche mit Übungen kompensiert werden muss. Die
Doppelspurigkeit der Rechtsquellen hat nun zur Folge, dass die
Polizeibefugnisse sowohl gemäss MG als auch ZAG gelehrt und geübt werden
müssen. Bereits ein exemplarischer Vergleich von
Art. 16 VPA
mit dem restriktiveren Art. 11 ZAG
über den Waffeneinsatz zeigt, dass sich die Voraussetzungen massgeblich
unterscheiden.[37] Die
Parallelität von Polizeibefugnissen erscheint vor diesem Hintergrund
herausfordernd und unnötig.[38]
Der Gedanke, dass Armeeangehörige sowie Angestellte der Bundesverwaltung
(Gruppe V, fedpol usw.) bei einem gemeinsamen Einsatz denselben Regeln
unterstehen, ist nachvollziehbar. Mit der Ausdehnung des Geltungsbereichs
des ZAG auf den Assistenzdienst zu Gunsten kantonaler Behörden wurde jedoch
kein Mehrwert geschaffen. Hier besteht weiterhin eine Parallelität; nun
zwischen dem ZAG und dem kantonalen Polizeirecht. Aus Sicht der Ausbildung
und der (Miliz-)Anwender:innen wäre mit einer einheitlichen Regelung die
rechtmässige Ausübung der Polizeibefugnisse und damit auch der
Grundrechtsschutz besser gewahrt. Die Beschränkung auf eine Rechtsquelle -
etwas das MG - würde nicht bedeuten, dass die Polizeibefugnisse bei jedem
Einsatz im vollen Umfang zum Tragen kämen. Sie haben sich stets nach dem
konkreten Auftrag auszurichten und sind in den entsprechenden Einsatzregeln
auszuformulieren. Das Gesetz und die Ausführungsverordnung bilden dabei
lediglich den äusseren Rahmen der Polizeibefugnisse.[39]
2. Persönlicher Geltungsbereich (Art. 92 Abs.
3 MG)
Neu sind Angestellte der Militärverwaltung des Bundes zur Anwendung
polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen nach ZAG berechtigt,
soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist (vgl.
Art. 92 Abs. 3 MG
i.V.m. Art. 7 ZAG). Damit wird der
persönliche Geltungsbereich des ZAG auf Angestellte der Gruppe V, nicht aber
der weiteren militärischen Bundesbehörden wie die armasuisse oder das
Oberauditorat, ausgedehnt. Gemäss dem Gesetzeswortlaut könnten sich m.E.
nebst den zivilen Angestellten auch das militärische Personal,[40]
welches gestützt auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag seine Arbeit
leistet, auf das ZAG berufen - sofern es nicht im Dienst steht. Laut
Botschaft ist dies aber nicht vorgesehen.[41]
Folglich müsste sich das militärische Personal weiterhin auf die
Polizeibefugnisse gemäss MG berufen können. Mit der neuen Formulierung von
Art. 92 Abs. 2 MG stehen die
Polizeibefugnisse jedoch nicht mehr der Truppe, sondern nur noch
den Armeeangehörigenin den übrigen Militärdiensten zu. Da
militärisches Personal wie bspw. die Berufsformationen der Militärpolizei
mit ihren sicherheitspolizeilichen Aufgaben[42]
gerade keinen Dienst leistet, fällt es bei strikter Befolgung des Wortlauts
von Art. 92 Abs. 2 MG und gemäss
der einschränkenden Auslegung von
Art. 92 Abs. 3 MG
(so jedenfalls die Botschaft) durch die Maschen der Gesetzgebung. Eine
Klarstellung wäre angezeigt.
In der Botschaft wird ausgeführt, dass zivile Angestellte die
Polizeibefugnisse gemäss ZAG zum Schutz von Material sowie von Führungs- und
Einsatzmitteln ausüben sollen. Zwangsmittel dürften dabei zwecks
Notwehr(-hilfe) und Notstands(-hilfe) und (situativ) zur Erfüllung des
Auftrags eingesetzt werden.[43]
Der Verweis auf die Jedermannsrechte, Notwehr(-hilfe) und Notstands(-hilfe),
läuft ins Leere. Das ZAG ist expressis verbis in solchen Situationen nicht
anwendbar (vgl. Art. 4 ZAG). Der
eigentliche Anwendungsbereich beschränkt sich auf die offene Formulierung
«(situative) Erfüllung des Auftrags».[44]
Während der Debatte im Nationalrat nahm die Departementsvorsteherin des VBS
zu dieser offenen Formulierung Stellung und nannte als Beispiel den Schutz
von Spezialmunition und Sprengstoffen, von Material mit Schutzbedarf, von
sicherheitsrelevanten Geräten und besonders schutzwürdigen Sachen wie z.B.
Impfstoffen. Es würden nur jene Angestellte der Militärverwaltung
ausgerüstet werden, die für den Schutz dieser Spezialmittel zuständig und
gewissen Gefahren, Vandalismus usw. ausgesetzt seien.[45]
So wird nun in Art. 5a ZAV
festgehalten, dass zivile Angestellte der Gruppe V insbesondere bei der
Transportbegleitung oder Umlagerung von Armeematerial, dem Schutz
militärischer Anlagen sowie der Intervention bei Alarmen eine Feuerwaffe und
Reizstoff tragen dürfen.[46]
3. Inhaltliche Präzisierung und Bereinigung
Gemäss Botschaft wurden die Polizeibefugnisse mit der Teilrevision
präzisiert, Lücken zwischen bereits bestehenden sicherheitspolizeilichen
Massnahmen geschlossen und in Abgrenzung zu den gerichtspolizeilichen
Massnahmen sprachlich bereinigt.[47]
a) Zweck: «Erfüllung der Aufgaben»
In den übrigen Militärdiensten sind Armeeangehörige berechtigt, zur
«Erfüllung der Aufgaben» polizeiliche Massnahmen anzuordnen und, wenn nötig,
mit Zwang durchzusetzen. Die erwähnten «Aufgaben» ergeben sich in erster
Linie aus der Verfassung (Art. 58 Abs.
2 BV) sowie dem ausführenden Katalog in
Art. 1 MG. Diese allgemein gefassten Aufgaben vermögen die Vorhersehbarkeit, in
welchen Situationen eine polizeiliche Massnahme angeordnet und ggf. mit
Zwang durchgesetzt werden darf, nicht ausreichend bestimmen. Es fehlt damit
an einer genügenden Normdichte. Zwar darf nicht verkannt werden, dass
Polizeibefugnisse nicht für jede Eventualität geregelt sein können und sich
auch Unvorhergesehenes ereignet. Entsprechend wäre eine abschliessende
Aufzählung möglicher Situationen, in welchen polizeiliche Massnahmen
angeordnet werden dürfen, nicht zielführend und übermässig
einschränkend.[48]
Anders als im Polizeirecht der kantonalen Polizeikorps ist das sicherheits
polizeiliche Aufgabengebiet der Armee enger. Eine klarere
Umschreibung, etwa durch eine Typisierung der Aufgaben,[49]
wäre daher möglich und angezeigt. Denkbar wäre etwa eine beispielhafte
Nennung folgender «typischer» Aufgaben:
Damit sei für den konkreten Auftrag noch nicht gesagt, welcher
Truppengattung, in welchem Umfang die Polizeibefugnisse zustehen oder ob die
Polizeibefugnisse auf Berufsformationen beschränkt sind. Eine beispielhafte
Nennung «typischer» Aufgaben würde aber einen klaren Rahmen abstecken und
die Vorhersehbarkeit für den Adressaten polizeilicher Massnahmen und
generell die Transparenz und Akzeptanz erhöhen.
b) Massnahmen gegenüber Personen (Art. 92 Abs. 2 Bst. a MG)
Die Armeeangehörigen können zur Erfüllung ihrer Aufgaben Personen anhalten
und ihre Identität kontrollieren, sie von bestimmten Orten wegweisen oder
fernhalten, sie befragen, durchsuchen und bis zum Eintreffen der zuständigen
Polizeikräfte kurzfristig festhalten (Art.
92 Abs. 2 Bst. a MG). Dabei handelt es sich um typische,
sicherheitspolizeiliche Kontrollaufgaben im Rahmen von Zutrittskontrollen,
Checkpoints und des Objektschutzes. Die Anhaltung ist die Vorstufe weiterer
polizeilicher Massnahmen. Sie ist bereits zulässig, um auf eine (mögliche)
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, bzw. die
Auftragserfüllung, zu reagieren. Ein allgemeiner Verdacht hierzu genügt. Er
muss sich also nicht speziell auf die anzuhaltende Person beziehen.[52]
Soweit notwendig sind Personen, welche etwa in der Umgebung eines bewachten
Objekts oder Areals angehalten und kontrolliert wurden, anschliessend
wegzuweisen. M.E. kann eine solche Wegweisung im Einzelfall mit
Art. 292 StGB[53] verknüpft werden.[54]
Eine automatische Verknüpfung von (mündlicher) Wegweisung und
Strafandrohung ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch
unverhältnismässig.[55]
Damit die Strafandrohung tatsächlich auch greift,[56]
müsste zumindest auf Verordnungsstufe erwähnt werden, dass in Abweichung des
Grundsatzes des Schrifterfordernis (Art.
34 VwVG[57])[58]
die Wegweisung auch mündlich verfügt werden kann und sofort vollstreckbar
ist.
Angehaltene Personen können bis zum Eintreffen der zuständigen Polizeikräfte
kurzzeitig festgehalten werden. Die altrechtliche Formulierung der
vorläufigen Festnahme ist den gerichtspolizeilichen Massnahmen
zuzuordnen (vgl. Art. 55 MStP[59])
und wurde im Rahmen der Bereinigung richtigerweise gestrichen.[60]
Auch nach der Teilrevision bleibt hingegen unklar, wie mit den Personendaten
der angehaltenen, kontrollierten und weggewiesenen Personen zu verfahren
ist. Entsprechende Bestimmungen existieren nur für die
Militärpolizei
(Art. 167a ff. MIG[61]),
nicht aber im Allgemeinen für
die übrigen Militärdienstleistenden und das übrige militärische
Personal.
c) Massnahmen gegenüber Sachen (Art. 92 Abs. 2 Bst. b MG)
Die Armeeangehörigen können zur Erfüllung ihrer Aufgaben Grundstücke
betreten, persönliche Effekten sowie Gegenstände, Räume und Fahrzeuge
kontrollieren, durchsuchen und sicherstellen
(Art. 92 Abs. 2 Bst. b MG). Die
beispielhafte Nennung, welche Objekte durchsucht werden dürfen, ist neu und
zu begrüssen. Weiter wurden auch die Begrifflichkeiten bereinigt und Objekte
werden nunmehr sichergestellt.[62]
Die Beschlagnahme, so die altrechtliche Formulierung, obliegt
einzig den Strafuntersuchungsbehörden (Art.
63 MStP). Die VPA ist hingegen noch nicht aktualisiert.
Die Befugnisse, Grundstücke zu betreten, ist gänzlich neu und war aus
rechtsstaatlicher Sicht zwingend in den Katalog polizeilicher Massnahmen
aufzunehmen. Schliesslich decken sich Störer und Berechtigter eines
Grundstücks häufig nicht. Nur der Störer muss aber eine polizeiliche
Massnahme dulden (sog. Störerprinzip). Polizeiliche Massnahmen gegen
Nicht-Störer setzen daher eine explizite Rechtsgrundlage voraus.[63]
d) Einsatz von Zwangsmitteln und insb. der Waffe
(Art. 92 Abs. 2 Bst. c und d MG)
In Buchstabe c wird rudimentär das
Verhältnismässigkeitsprinzip
rekapituliert[64]:
Armeeangehörige dürfen in einer den Umständen angemessenen Weise
unmittelbaren Zwang mit körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln oder Waffen
ausüben, wo weniger schwerwiegende Mittel nicht ausreichen. Gemäss
Buchstabe d
dürfen Armeeangehörige Waffen als letztes Mittel zur Ausübung ihres (ohnehin
geltenden) Notwehr- und Notstandsrechts[65]
sowie zur Erfüllung eines Schutz- oder Bewachungsauftrags
einsetzen. Der Bundesrat regelt den weiteren Waffeneinsatz
(Gesetzesdelegation in
Art. 92 Abs. 4 Bst. a MG). So finden sich die exemplarischen
Konstellationen von möglichem Schusswaffeneinsatz[66], ähnlich den Katalogen
in den kantonalen Erlassen, erst auf Verordnungsstufe
(Art. 16 VPA). Die VPA geht um
einiges weiter als der im Gesetz genannte «Schutz- und Bewachungsauftrag»
und nennt bspw. den Schusswaffeneinsatz bei Flucht eines fliehenden
Straftäters oder bei der Geiselbefreiung. Eine Überführung in das formelle
Gesetz ist unbedingt angezeigt.[67]
4. Luftgestützte Überwachung
Die Gruppe V verfügt über handelsübliche Drohnen, welche auch beim
Weltwirtschaftsforum WEF zur Überwachung und zum Schutz von Objekten im
Einsatz standen.[68] Diese
Überwachungsmethode kann zudem für das sog. «crowd management» bei
Grossanlässen oder -ereignissen eingesetzt werden.
Die Personenidentifikation zulassende Aufzeichnung und Aufbewahrung von
Überwachungsmaterial berührt den Schutzbereich der Privatsphäre gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und Art. 13 BV.[69]
Bei Kundgebungen kann eine Überwachung im Sinne eines «chilling effects»
zudem die Meinungsfreiheit und Versammlungsfreiheit tangieren.[70]
Der rechtmässige Einsatz von solchen Überwachungsmitteln setzt daher eine
formell-gesetzliche Grundlage voraus. Im Rahmen zweier abstrakter
Normenkontrollen hielt das Bundgericht fest, dass das Gesetz eine wirksame
zeitliche Aufbewahrungsgrenze der Überwachungsdaten enthalten muss. Für
(polizeiliches) Handeln erkennt es eine Aufbewahrungsdauer von 100 Tagen als
verhältnismässig.[71]
Die formell-gesetzliche Grundlage für die luftgestützte Überwachung ist in
Art. 180 ff. MIG zu
finden.[72]
Hiernach können Überwachungsmittel zum Objektschutz und Schutz der
Armeeangehörigen sowie generell zur Erfüllung des Auftrags eingesetzt
werden. Sie sind in allen Einsatzarten und auch in der Ausbildung zulässig
(Art. 181 Abs. 1 MIG). Mit der
revidierten Fassung, in Kraft seit 1. April 2023, ist auch die Überwachung
militärisch genutzter Objekte
der Militärverwaltung
und Dritter möglich (Art. 181
Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MIG). Die Botschaft nennt beispielhaft zivile
Liegenschaften der Logistikbasis der Armee (LBA), in denen Armeematerial
gelagert werde.[73]
Die Armee kann zudem zivilen Behörden auf Gesuch hin luftgestützte
Überwachungsleistungen erbringen (Art.
181 Abs. 2 MIG). Die Überwachungsleistungen können sowohl in, aber auch
ausserhalb einer bestimmten Dienstart erbracht werden.[74]
Mit der Teilrevision wird unterstrichen, dass die Armee den zivilen Behörden
weder Personal noch Material überlässt, sondern lediglich eine
Überwachungsleistung erbringt.[75]
Die Datenbeschaffung zu Gunsten ziviler Behörden, wohl gemeint sämtliche
Datenbearbeitung,[76]
erfolgt nach den Rechtsgrundlagen der ersuchenden Behörde
(Art. 183 Abs. 2 MIG). Für die
übrige Überwachung gelten die Bestimmungen des MIG. Dabei ist auffallend,
dass die Daten erst vernichtet werden, sobald sie für die Erfüllung der
Aufgaben nicht mehr notwendig sind (Art.
185 Bst. a MIG). Eine solche offene Bestimmung ist mit der eingangs
erwähnten höchstrichterlichen
Rechtsprechung[77],
jedenfalls ausserhalb des Aktivdiensts, nicht vereinbar und zu präzisieren.
5. Polizeibefugnisse im Ausland
Die Polizeibefugnisse gemäss
Art. 92 MG
gelten - im Einverständnis des Gaststaates - auch während des
Auslandeinsatzes (Assistenzdienst im Ausland und Friedensförderungsdienst)
oder im Ausbildungsdienst im Ausland. Die Ausführungsverordnung VPA nennt
unter dem Sachtitel «Geltungsbereich» lediglich den Ausbildungs- und
Assistenzdienst im Ausland (Art. 1 Abs.
2 VPA). Der Friedensförderungsdienst wird nicht genannt, was
ursprünglich darauf zurückzuführen war, dass diese Einsatzart erst nach
Erlass der VPA eingeführt wurde. Die Lehre schliesst daraus, dass die VPA im
Friedensförderungsdienst nicht gelte, was etwa den Schusswaffeneinsatz im
Friedensförderungsdienst stark einschränke.[78]
Hier hat die Teilrevision keine eigentliche Veränderung mit sich gebracht.
Immerhin lässt die Botschaft mit der Formulierung
«Für die übrigen Ausbildungsdienste und die Einsätze der Armee im In-
und Ausland gelten für die Truppe die Polizeibefugnisse des MG sowie der
Vollzugsverordnung»
erahnen, dass die Bestimmungen der VPA auch für den Friedensförderungsdienst
gelten sollen. So oder anders sind die konkreten Befugnisse in einer
völkerrechtlichen Vereinbarung mit dem Gaststaat festzulegen und in ROE zu
konkretisieren, wobei sich bei multilateralen Einsätzen das Mitspracherecht
der Schweiz meistens auf das Anbringen von Vorbehalten («caveats») gegen
bereits bestehende, standardisierte ROE beschränkt.
Zuständig für den Abschluss völkerrechtlicher Verträge über Auslandeinsätze
ist der Bundesrat (sog. sektorielle Delegation).[79]
Er ist damit auch ermächtigt, Vereinbarungen über die Polizeibefugnisse im
Ausland abzuschliessen und dem Beitritt zu ROE zuzustimmen. Die Bestimmungen
des MG und des MIG sowie deren Ausführungsverordnungen bilden die
materiellen Grenzen bei der Vertragsausgestaltung. Weitergehende
Polizeibefugnisse kann der Bundesrat nicht mit dem Gaststaat vereinbaren. In
der Praxis werden die Vertragsabschlusskompetenzen wohl häufig mit einem
Bundesratsbeschluss subdelegiert (vgl.
Art. 48a RVOG[80]). Die
Subdelegation an sich erscheint unproblematisch, da der Bundesrat in jedem
Fall den (Grundsatz-)Entscheid über die Bewaffnung selbst fällen muss.[81]
Eine generell-abstrakte Subdelegation in einer Verordnung würde Transparenz
schaffen und wäre der Subdelegation in Bundesratsbeschlüssen vorzuziehen.
IV. Fazit und Ausblick
Mit der jüngsten Teilrevision wurden die Polizeibefugnisse der Armee moderat
geschärft, aber kaum weiterentwickelt. Eine sorgfältige Legiferierung im
Bereich der Polizeibefugnisse ist für die Voraussehbarkeit und Akzeptanz von
polizeilichen Massnahmen, einen wirksamen Grundrechtsschutz und auch für die
Rechtssicherheit aus der Optik der Anwender:innen zentral. Zu diesem Zweck
bedürfen die heutigen Polizeibefugnisse der Armee nicht nur einer
sprachlichen Bereinigung, sondern einer konzeptionellen Überarbeitung. Nebst
dem Katalog an polizeilichen Massnahmen ist de lege ferenda der
Zweck
durch eine beispielhafte Nennung typisierter Aufgaben zu konkretisieren und
die weiteren Anordnungsvoraussetzungengemäss VPA auf
formell-gesetzliche Stufe zu heben und an den heutigen Stand im Polizeirecht
anzupassen. Das Festhalten an der Parallelität der beiden Rechtsquellen MG
und ZAG erscheint wenig sinnvoll.
[1] Bundesgesetz über
die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995
(Militärgesetz, MG;
SR 510.10).
[3] Bundesgesetz über
die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG), Änderung
vom 18. März 2016 (AS 2016 4277).
[4] Verordnung über
die Polizeibefugnisse der Armee vom 26. Oktober 1994 (VPA;
SR 510.32).
[5] Botschaft vom 1.
September 2021 zur Änderung des Militärgesetzes und der
Armeeorganisation (BBl 2021
2198), S. 41.
[6] Der Bund vom 20.
April 2023 (Hilferuf der Kantonspolizei: Parlament hat letztes Wort
über Armeeeinsatz vor Botschaften).
[7] Internationales
Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung,
abgeschlossen in New York am 21. Dezember 1965
(SR 0.104).
[8] Übereinkommen
gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende
Behandlung oder Strafe, abgeschlossen in New York am 10. Dezember
1984 (SR 0.105).
[10] Zusatzprotokoll
vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den
Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I;
SR 0.518.521),
(nachfolgend: ZP I).
[11] Für eine
Übersicht siehe
Onlinekommentar
BV-Heri, Art. 10 N 25. Dazu auch Regina Kiener / Walter Kälin /
Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, S. 136 f.
[12]
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV; SR 101).
[13] Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101).
[14] Christian
Johann, in: Karpenstein/Mayer (Hrsg.), EMRK Kommentar, Basel 2022,
Art. 15 EMRK N 3 ff. Vgl. auch Markus Mohler, Grundzüge des
Polizeirechts in der Schweiz, Basel 2012, N 1197 ff.
[18] Genfer Abkommen
zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der
bewaffneten Kräfte im Felde (GA I;
SR 0.518.12), Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten,
Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (GA II;
SR 0.518.23), Genfer
Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen (GA III;
SR 0.518.42
), Genfer Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten
(GA IV; SR 0.518.51).
[20] Zusatzprotokoll
zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer
nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II;
SR 0.518.522) (zit. ZP II).
[21] Gianfranco
Albertini / Thomas Armbruster / Beat Spörri, Militärisches
Einsatzrecht, Zürich 2016, S. 222.
[22] Bereits
Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 237.
[23] Zur Definition
vgl. Nils Melzer, Interpretive Guidance on the Notion of Direct
Participation in Hostilities under International Humanitarian Law,
Mai 2009.
[24] Die Grüne
Fraktion plädierte im Rahmen der Nationalratsdebatte vom 15.
Dezember 2021, dass eine Vermischung der Aufgaben der Armee und der
Polizei unbedingt vermieden werden müsse (Votum Schlatter, AB 2021 N
2595). Eine Forderung, die gerade nicht vollständig erfüllt werden
kann.
[25] Bundesgesetz
über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen
im Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 20. März 2008
(Zwangsanwendungsgesetz, ZAG;
SR 364).
[26] Botschaft vom
18. Januar 2006 zu einem Bundesgesetz über die Anwendung von
polizeilichem Zwang und polizeilichen Massnahmen im
Zuständigkeitsbereich des Bundes
(BBl 2006 2489),
S. 2499.
[27]
Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 236.
[28] Kritisch Reto
Patrick Müller / Hansjörg Meyer, in:
Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/Schmid/Schweizer (Hrsg.)
St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 4. Aufl.,
Zürich 2023, Art. 58 BV N 50 (zit. SGK BV-Bearbeiter:in).
[29] Verordnung über
die Polizeibefugnisse der Armee vom 26. Oktober 1994 in der Fassung
vom 1. Januar 2009 (VPA;
SR 510.32).
[30]
Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 252.
[31] Verordnung über
die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im
Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 12. November 2008
(Zwangsanwendungsverordnung, ZAV;
SR 364.3).
[32] Vgl. dazu auch
SGK BV-Müller/Meyer, Art. 58 N 50 sowie Reto Patrick Müller /
Stéphanie Greuter, Der grundrechtliche Rahmen für
Anti-Terror-Operationen in Europa, Bern 2021, S. 249 ff.
[33] Urteil des EGMR
50196/99 vom 17. März 2005
(Bubbins gegen das Vereinigte Königreich), Ziff. 150.
[34] Urteil des EGMR
50385/99 vom 20. Dezember
2004 (Makaratzis gegen Griechenland), Ziff. 70.
[35] Einsatzregeln
der Armee vom 1. Januar 2018 (ROE Regel), Reglement 51.011.
[36] Benjamin
Schindler, Schusswaffeneinsätze der Armee im
Friedensförderungsdienst: Rahmenbedingungen des Schweizer Rechts,
Sicherheit&Recht 2008, S. 100 f. Vgl. auch Mohler (Fn. 14), N
1227 und 1254, welcher für den Schusswaffeneinsatz nebst einer
höheren Normstufe auch eine höhere Normdichte mit der Begründung
fordert, dass auch nicht polizeilich geschulte Armeeangehörige zum
Schusswaffeneinsatz berechtigt seien.
[37] Vgl. die
Gegenüberstellung von MG/VPA und ZAG/ZAV am Beispiel des
Waffengebrauchs in Mohler (Fn. 14), N 1251.
[38] Mohler (Fn.
14), N 1268, bezeichnete bereits die altrechtliche Ausgangslage als
«eine für die Praxis zumeist unübersichtliche Gemengelage
rechtlicher Grundlagen». Ebenso Markus Mohler, Föderalismus im
Sicherheits- und Polizeirecht - Reform dringend!, Newsletter
Institut für Föderalismus 1/2018, S. 41.
[39] Dazu auch
Mohler (Fn. 14), N 1231.
[41] Botschaft
Änderung Militärgesetz und Armeeorganisation (Fn. 5),
S. 26
und 41.
[43] Botschaft
Änderung Militärgesetz und Armeeorganisation (Fn. 5),
S. 26
und 41.
[44] Botschaft
Änderung Militärgesetz und Armeeorganisation (Fn. 5),
S. 41.
[45] Votum
Bundesrätin Amherd, AB 2021 N 2599.
[46] Damit dürften
die Bedenken von Patrick Blumer / Anna Wildt, Änderung des
Militärgesetzes und der Armeeorganisation 2022: Reform der Reform?,
Sicherheit&Recht 2022, S. 85, jedenfalls teilweise entkräftet
sein.
[47] Botschaft
Änderung Militärgesetz und Armeeorganisation (Fn. 5),
S. 41.
[52] Ivo Schwegler /
Florian Hirt, Polizeirecht, in: Feller/Müller (Hrsg.), Bernisches
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2021, S. 309.
[53] Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB;
SR 311.0).
[54] Zur Frage, ob
es sich dabei um einen Realakt oder eine mündliche Verfügung (i.S.d.
materiellen Verfügungsbegriffs) handle, vergleiche Hans-Jürg Zatti,
in: Donatsch/Jaag/Zimmerlin (Hrsg.), Kommentar zum Polizeigesetz des
Kantons Zürich, Zürich 2018, § 33 PolG/ZH N 13 (zit. Komm.
PolG/ZH-Bearbeiter:in); Jürg Marcel Tiefenthal (Fn. 47), S. 221 f.;
vgl. auch Benjamin Schindler, Rechtsschutz im Polizeirecht: Eine
Standortbestimmung, Sicherheit&Recht 2012, S. 219 f.;
differenzierte Ansicht Markus Müller, Rechtsschutz gegen
Verwaltungsrealakte, in: Tschannen (Hrsg.), Neue Bundesrechtspflege,
Bern 2007, S. 326; offen gelassen im Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Bern 100.2008.23334 vom 2. März 2009 E. 5.7, publiziert
in: BVR 2009, S. 385. Nach der hier vertretenen Ansicht ist bei
einer mündlich eröffneten, auf einen klar umgrenzten Raum und
zeitlich beschränkten Wegweisung mit Strafandrohung gestützt auf
eine entsprechende spezialgesetzliche Grundlage von einer mündlichen
Verfügung auszugehen.
[56] Christof Riedo
/ Barbara Boner, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar,
Strafrecht, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 292 StGB N 63 ff.
[57] Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021).
[58] René Wiederkehr
/ Christian Meyer / Anna Böhme, VwVG Kommentar, Zürich 2022, Art. 34
VwVG N 7.
[59]
Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (MStP;
SR 322.1).
[60] Zu den
Begrifflichkeiten vgl. auch Komm. PolG/ZH-Oppliger/Heimgartner, § 25
N 1.
[61] Bundesgesetz
über militärische und andere Informationssysteme im VBS vom 3.
Oktober 2008 (MIG;
SR 510.91). Art. 167a ff. MIG regelt
einzig das Journal- und Rapportsystem der Militärpolizei (JORASYS).
Ebenso ist
Art. 100 Abs. 3 MG
nur auf die Militärpolizei zugeschnitten.
[62] Zu den
Begrifflichkeiten vgl. auch Komm. PolG/ZH-Lanter, § 38 N 4. Ebenso
Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 227.
[63] Komm.
PolG/ZH-Jaag, § 20 N 1.
[64] Mohler (Fn.
14), N 1227, fordert angesichts der Tatsache, dass nur die wenigsten
Armeeangehörigen eine polizeiliche Ausbildung haben, eine höhere
Normdichte.
[65] Vgl. dazu
Schindler (Fn. 35), S. 96 und 98, zur problematischen Gleichsetzung
zwischen strafrechtlicher Rechtfertigungsnorm und
verfassungsrechtlicher Befugnisnorm. Wobei er
de lege feranda
für eine eigenständige Formulierung plädiert. Der Kritik ist
zuzustimmen.
[66]
BGE 136 I 87
E. 4.1, hiernach hätten die Konstellationen von möglichem
Schusswaffeneinsatz Beispielcharakter und sollen die
Grundausrichtung des Schusswaffeneinsatzes konkretisieren. Sie
stellen keine Handlungsanweisung dar, erlauben und rechtfertigen
einen Schusswaffeneinsatz nicht schon für sich allein genommen.
[67] So auch
Schindler (Fn. 35), S. 99. Ebenso Mohler (Fn. 14), N 1253 und
Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 226.
[69]
BGE 133 I 77
E. 3.2 zum Polizeireglement der Stadt St. Gallen; mit weiteren
Hinweisen auf die nationale und internationale Rechtsprechung.
Ebenso BGE 136 I 87 E. 8.1
zum Polizeigesetz Zürich.
[70] Jörg Paul
Müller / Markus Schefer, Grundrechte der Schweiz, 4. Aufl., Bern
2008, S. 375, mit weiteren Hinweisen.
[72] Botschaft vom
7. März 2008 zur Änderung der Militärgesetzgebung (Militärgesetz und
Bundesgesetz über die militärischen Informationssysteme),
(BBl 2008 3213),
S. 3219.
[73] Botschaft vom
24. November 2021 zur Änderung des Bundesgesetzes über die
militärischen Informationssysteme (BBl 2021 3046),
S. 38.
[74] Botschaft
Änderung Militärgesetz und Bundesgesetz über militärische
Informationssysteme 2008 (Fn. 71),
S. 3271.
[75] Botschaft
Änderung Bundesgesetzes über militärische Informationssysteme 2021
(Fn. 72), S. 39.
[76] Botschaft zur
Änderung der Militärgesetzgebung (Militärgesetz und Bundesgesetz
über die militärischen Informationssysteme) (Fn. 71),
S. 3272.
[78] Schindler (Fn.
35), S. 99. Ebenso Albertini/Armbruster/Spörri (Fn. 21), S. 232 ff.