I. Urteil des Bundesgerichts 9C_469/2021 vom 8. März 2022

1. Sachverhalt

Nationalrätin Kathrin Bertschy bezog seit der Geburt ihres Kindes im Dezember 2018 Mutterschaftsentschädigung. Da sie aber in der März-Session an einzelnen Kommissionssitzungen und Abstimmungen im Nationalrat teilgenommen hatte, strich ihr die Ausgleichskasse die gesamte Mutterschaftsentschädigung ab 4. März 2019 - auch für die selbständige Tätigkeit, der sie neben dem politischen Amt vor der Geburt nachgegangen war, aber während des Mutterschaftsurlaubes nicht ausgeübt hatte. Das Bundesgericht hat ihre Beschwerde gegen die Einstellung der Mutterschaftstaggelder abgewiesen.

2. Erwägungen

Frauen haben nach der Geburt eines Kindes während 14 Wochen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung. Dieser endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt (Art. 16d Abs. 3 EOG^[1]). Als Erwerbstätigkeit in diesem Sinne gilt laut Bundesgericht auch die Ausübung des Nationalratsmandats. Die Bezüge von Parlamentsmitgliedern sind AHV-beitragspflichtiges Einkommen (Art. 7 lit. i AHVV^[2]). Dieses Einkommen wurde für die Bemessung der Taggelder an die Beschwerdeführerin herangezogen. Insofern ist es gem. Bundesgericht konsequent, wenn die Wiederaufnahme eben dieser Tätigkeit den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung beenden lässt.

Die Beschwerdeführerin wurde vom Bundesgericht mit ihrem Argument nicht gehört, es sei staatspolitisch unhaltbar, dass sie wegen der Erfüllung des demokratischen Auftrages ihrer Wählerschaft die Mutterschaftsentschädigung verliere^[3]. Das Bundesgericht urteilte jedoch allein aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, wonach die Tätigkeit als Parlamentarierin eine Erwerbstätigkeit sei (E. 5).

Aus Wortlaut, Sinn und Zweck des Gesetzes ergebe sich, dass der Mutterschaftsurlaub «am Stück» zu beziehen sei und nicht für die Ausübung eines Parlamentsmandates unterbrochen werden könne. Väter hätten zwar die Möglichkeit, ihre Vaterschaftsentschädigung wochen- oder tageweise zu beziehen. Es sei aber dennoch keine Diskriminierung von Müttern ersichtlich. Es handle sich um nicht vergleichbare Situationen, da der Gesetzgeber den Anspruch der Mutter im Vergleich zu jenem des Vaters doch insgesamt als viel umfassender ausgestaltet habe. Hat die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit den Verlust künftiger Taggelder zur Folge, verstosse dies auch nicht gegen internationales Recht (E. 6).

Aus den einschlägigen Rechtsnormen ergebe sich, dass der Beschäftigungsgrad in der wieder aufgenommenen Tätigkeit keine Rolle spiele (abgesehen von geringfügigen Einkommen). Somit entfalle auch der gesamte Anspruch auf weitere Mutterschaftstaggelder, wenn die Mutter eine von zwei bisher ausgeübten Tätigkeiten wieder aufgenommen hat (E. 7).

Dieses Urteil wirft einige Fragen grundsätzlicher Art auf. Wie ist der Entscheid im Ergebnis zu beurteilen, und welcher gesetzgeberische Bedarf ergibt sich aufgrund dieses Urteils?

II. Besprechung und Einordnung des Urteils

1. Gesetzliche Ausgangslage und ratio legis

Im vorliegenden Fall stützten die Ausgleichskasse und die Gerichte ihren Entscheid auf Art. 16d EOG, wonach der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung (MSE) vorzeitig endet, «wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wiederaufnimmt»^[4]. Der Anspruch endet am Tag der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Beschäftigungsgrad (Art. 25 EOV^[5]). Diese Bestimmungen legen jedoch nicht fest, was gilt, wenn diese Tätigkeit beendet wird; ob dadurch der Anspruch wieder auflebt.

Aus den Materialien ergibt sich, dass es ein bewusster Entscheid war, den Anspruch endgültig enden zu lassen, sobald die Mutter ihre Arbeit (auch nur teilweise) wieder aufgenommen hat. Damit wollte man verhindern, dass neben Erwerbseinkommen weiterhin Taggelder bezogen werden können. Die Kommissionsmitglieder waren sich aber damals schon bewusst, dass eine Grauzone geschaffen werde, da es schwierig sei, die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit zu kontrollieren^[6]. Mit dieser strikten Lösung sollten die Mütter ermutigt werden, ihren Anspruch auf MSE vollständig auszuschöpfen^[7]. Insofern entspricht die Formulierung «unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad» in Art. 25 EOV dem Willen des Gesetzgebers und ist bundesrechtskonform^[8].

Mit der vorzeitigen Beendigung des Anspruchs auf MSE wollte man also einen Doppelbezug von Taggeld und Einkommen verhindern, was vor allem für Mütter mit selbständiger Erwerbstätigkeit relevant sein dürfte. Man sah aber auch das Missbrauchspotential auf Seiten der Arbeitgebenden. Diese können nämlich dazu verleiten sein, die Mutterschaftstaggelder zu beziehen auch für Tage, an denen sie in den 14 Wochen nach der Geburt die Arbeitsleistung ihrer Arbeitnehmerinnen in Anspruch nehmen^[9].

Aufgrund von Art. 31 ATSG^[10] besteht zwar eine Meldepflicht bei vorzeitiger Aufnahme der Erwerbstätigkeit, und das Anmeldeformular enthält diesbezüglich einen klaren Hinweis, aber ohne Meldungen wäre eine Kontrolle mit grossem Aufwand verbunden. Bei der Planung des MSE-Vollzugs wurden keine Kontrollen vorgesehen^[11]. Auch der Bundesrat sah in der Antwort auf eine Interpellation zum Missbrauch der MSE^[12] nur Missbrauchspotential bei den Angaben zur Bemessung der Höhe des Taggeldes, nicht aber beim Bezug trotz vorzeitiger Aufnahme der Erwerbstätigkeit^[13]. Man verlässt sich offenbar auf die Meldepflicht.

Wie die erste und einzige Analyse der MSE 2012 zu Tage gefördert hat, besteht eine Missbrauchsgefahr. Dort gaben nämlich 8% der befragten Bezügerinnen von MSE an, dass sie weniger als 14 Wochen Mutterschaftsurlab bezogen hatten^[14]. Bei 38% davon geschah dies auf Wunsch des Arbeitgebers; 27% antworteten, dass sie den Urlaub auf eigenen Wunsch verkürzt haben^[15]. Darunter dürften sowohl selbständig wie unselbständig erwerbstätige Mütter gewesen sein.

2. Ausübung eines Parlamentsmandates = Erwerbstätigkeit?

Im besprochenen Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass die Aufnahme einer parlamentarischen Arbeit zum Verlust der MSE führe, weil diese Tätigkeit nicht anders zu beurteilen sei als jede andere Erwerbstätigkeit im «AHV-rechtlichen Sinne».

a) Unterschiede

Ein zentraler Unterschied von parlamentarischer Tätigkeit gegenüber beruflicher Erwerbsarbeit liegt darin, dass der Hauptzweck nicht die Sicherung der Existenz, sondern die Verwirklichung des Wählerwillens ist. Die Ausübung eines Parlamentsmandates ist keine selbständige Tätigkeit, weil es kein unternehmerisches Risiko gibt^[16], somit gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht in diesem Bereich.

Es gibt insbesondere auch keinen «Arbeitgeber», der einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Parlamentsarbeit hätte; niemand, der den «Posten» einer abwesenden Mutter mit einer anderen Person besetzen könnte. Selbstverständlich besteht auch kein Weisungsrecht^[17]. Die Tätigkeit einer vom Volk für eine Wahlperiode gewählten Parlamentarierin dient der Verwirklichung der demokratischen Strukturen.

Nicht rechtlich, aber doch faktisch unterscheidet sich die Parlamentsarbeit von Berufsarbeit dadurch, dass Parlamentsmitglieder an die politische Partei, die sie im Wahlkampf unterstützt hatte, einen Teil ihrer Einkünfte als sog. «Mandatssteuer» abliefern müssen^[18].

b) Finanzielle Abgeltung

Da die Ausübung eines politischen Mandates Zeit in einem z.T. grossen Ausmass beansprucht und die berufliche Tätigkeit dafür reduziert werden muss^[19], musste man Wege finden, um die finanziellen Opfer der Gewählten im Rahmen zu halten, so dass die demokratischen Strukturen nicht darunter leiden^[20]. Dafür bedurfte es auf Bundesebene mit dem Parlamentsressourcengesetz PRG^[21] einer spezifischen gesetzlichen Grundlage. Auf Kantons- und Gemeindeebene gibt es ebenfalls entsprechende Normen. Die Entschädigungen für die Milizämter sind auf diesen staatlichen Ebenen allerdings vergleichsweise bescheiden^[22].

Mitglieder der Bundesversammlung erhalten für die Vorbereitung der Ratsarbeit ein Jahreseinkommen (Art. 2 PRG) neben Entschädigungen für diverse Personal- und Sachausgaben. Für jeden Arbeitstag, an dem ein Ratsmitglied an Sitzungen seines Rates, einer Kommission oder Delegation, seiner Fraktion oder deren Vorstand teilnimmt, sowie für jeden Arbeitstag, an dem es im Auftrag des Ratspräsidenten oder einer Kommission eine besondere Aufgabe erfüllt, wird ihm als Einkommen ein Taggeld ausbezahlt (Art. 3 Abs. 1 PRG).

c) Soziale Sicherheit

Ausserdem galt es, die soziale Absicherung der Mitglieder des Bundesparlaments zu regeln^[23]. Dabei ging man davon aus, dass diese «nicht in einem Arbeitnehmerverhältnis zum Bund» stehen^[24]. Die Regelungen für Parlamentsmitglieder «orientieren sich daran», wie ein schweizerischer Arbeitnehmer oder eine schweizerische Arbeitnehmerin normalerweise versichert ist^[25]. Für die Deckung der verschiedenen sozialen Risiken sind unterschiedliche gesetzliche Lösungen gewählt worden.

Bezüglich Familienzulagen wird auf das Bundespersonalgesetz verwiesen (Art. 6a PRG). Bei Absenzen infolge Krankheit oder Unfall besteht Anspruch auf «angemessenen Ersatz», ebenso während des Mutterschaftsurlaubes (Art. 3 PRG), d.h. die MSE wird auf 100% aufgestockt (Art. 8a Abs. 3 VPRG^[26]). Die Versicherung für medizinische Leistungen infolge Unfall und Krankheit ist jedoch Sache der einzelnen Mitglieder (Art. 8 PRG). Bei Ausscheiden aus dem Rat vor dem 65. Altersjahr kann eine Überbrückungshilfe als Starthilfe beim beruflichen Wiedereinstieg beansprucht werden (Art. 8a PRG).

Zur Regelung einer angemessenen Vorsorge für Alter, Invalidität und Tod hat man in der ersten Säule die Lösung im AHV-Recht getroffen, indem das «Einkommen der Behördenmitglieder von Bund, Kantonen und der Gemeinden» als massgebender Lohn deklariert wird (Art. 7 lit. i AHVV), soweit es sich nicht um den Ersatz von Unkosten handelt (WML Rz. 4006).

Für die zweite Säule gilt für Mitglieder des Bundesparlaments mit Art. 7 PRG wiederum eine «Speziallösung»^[27]: der Bund entrichtet pauschale Beiträge an eine vom Ratsmitglied bezeichnete Vorsorgeeinrichtung im Sinne des BVG^[28] oder an eine Einrichtung der gebundenen Selbstvorsorge. Der Gedanke des Milizparlaments ist im Parlament und in der Bevölkerung so stark verankert, «dass der Vorsorgelösung des Parlamentes nur eine Ergänzungsfunktion zur ordentlichen beruflichen Vorsorge zukommen muss»^[29]. Obwohl die AHV-rechtliche Qualifikation laut Art. 7 Abs. 2 BVG für die obligatorische berufliche Vorsorge grundsätzlich rechtlich bindend ist, weicht diese Lösung bewusst davon ab^[30].

Eine besondere Regelung gilt auch bezüglich Vorsorge-Leistungen: Vom Bund können im Invaliditäts- und Todesfall subsidiäre Leistungen ausgerichtet werden (Art. 7 Abs. 4 PRG, Art. 7a VPRG). Für die Bemessung dieser Leistung wird wiederum auf die entsprechenden Sozialversicherungsgesetze verwiesen (Art. 7a und 7b VPRG).

d) Keine Gleichsetzung von Erwerbs- und Parlamentsarbeit

Aus der Tatsache, dass Einkünfte von Behördenmitgliedern massgebender Lohn sind, hat das Bundesgericht geschlossen, dass «dieser AHV-rechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit» auch für andere Sozialversicherungszweige, namentlich für die Erwerbsersatzordnung gelten müsse^[31] (E. 5.1 a.E.). Damit hat die II. Sozialrechtliche Abteilung eine ausschliesslich sozialversicherungsrechtliche Optik eingenommen, allerdings auch diese mit einem eingeschränkten Blickwinkel.

Das Bedürfnis nach Harmonisierung innerhalb des Sozialversicherungsrechts ist zwar nachvollziehbar, aber das Gericht liess unberücksichtigt, dass Parlamentsmitglieder sozialversicherungsrechtlich nicht tel quel wie Arbeitnehmende behandelt werden (können). Vielmehr bedurfte es für sie verschiedener Spezialregelungen, die sich aus Praktikabilitätsgründen teilweise in den Normen des Sozialversicherungsrechts finden (vorne Rz. 20). Der vorliegende Fall eignet sich daher gerade nicht zur Vereinheitlichung sozialversicherungsrechtlicher Begriffe.

Ausserdem ist fraglich, ob aus der gesetzgeberisch eleganten Lösung, Einkünfte von Behördenmitgliedern als massgebenden Lohn zu deklarieren, geschlossen werden darf, dass die Ausübung eines politischen Mandates hinsichtlich des Verlusts von MSE gleich wirkt wie die Aufnahme einer Erwerbsarbeit. Diese Frage gilt es nun zu prüfen.

3. Voraussetzung für den Verlust der Mutterschaftsentschädigung

a) Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit

Der Anspruch auf MSE endet gem. Art. 16d EOG vorzeitig, wenn die Mutter ihre «Erwerbstätigkeit» wieder aufnimmt. Wie sich aus den Materialien ergibt, soll damit verhindert werden, dass einerseits die Mutter gleichzeitig Taggelder und Erwerbseinkommen erhält und andrerseits den Arbeitgebenden sowohl die Arbeitsleistung der Mutter als auch ihre Mutterschaftstaggelder zufliessen.^[32]

Der Verlust der MSE erfolgt bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit «unabhängig vom Beschäftigungsgrad» (Art. 25 EOV). Diese Regelungen legt das Bundesgericht im besprochenen Urteil sehr eng aus. In einem früheren Bundesgerichtsurteil haben diese Formulierungen aber durchaus eine kreative Auslegung zugelassen: Der Anspruch auf MSE besteht weiter, wenn nur eine geringfügige Nebenerwerbstätigkeit, nicht aber die Haupttätigkeit wieder aufgenommen wurde. Eine Erwerbsaufnahme mit geringfügigem Lohn gemäss Art. 34d AHVV (derzeit CHF 2'300/J) beendet den Anspruch auf die Entschädigung demnach nicht^[33].

Ebenfalls gilt praxisgemäss nicht als Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Teilnahme an Unterricht (z.B. bei Lehrlingen) oder an arbeitsmarktlichen Massnahmen der Arbeitslosenversicherung^[34].

b) Wahrnehmen eines Parlamentsmandates

Das Bundesgericht hat im Fall Bertschy entschieden, dass die Parlamentstätigkeit zum Verlust der MSE führen müsse. Für die Bemessung des Taggeldes sei das Entgelt für die Parlamentstätigkeit herangezogen worden. Somit sei es «konsequent», wenn die Wiederaufnahme eben dieser Tätigkeit den Anspruch auf MSE beenden lässt^[35].

Die Parlamentstätigkeit ist aber insofern speziell, als daraus kein wirtschaftlicher Vorteil für eine «arbeitgebende» Person resultiert; wirtschaftlich hat niemand etwas davon, wenn eine Nationalrätin am Parlamentsbetrieb teilnimmt, obwohl sie MSE bezieht. Ein Missbrauchspotential in diesem Sinne besteht also nicht.

Andrerseits könnte ein Doppelbezug von Parlamentsentschädigung und MSE erfolgen. Um dies zu unterbinden, wählte das Bundesgericht die radikale Lösung und nahm bewusst die staatspolitisch bedenkliche Folge in Kauf, dass Nationalrätinnen die gesamte MSE verlieren, wenn sie ihr politisches Mandat ausüben. Es erstaunt, dass die besondere Situation von Parlamentsmitgliedern nicht zu einer sachgerechteren Auslegung verholfen hat, nachdem das Bundesgericht in anderen Fällen auch schon passende Lösungen zur Auslegung von Art. 16d EOG gefunden hatte (vorne Rz. 27 f.).

4. Rechtsfolgen

a) Verlust der gesamten Entschädigung

War eine Mutter vor der Niederkunft sowohl selbständig als auch unselbständig erwerbstätig, bemisst sich das Taggeld aufgrund der Einkommen aus beiden Tätigkeiten (Art. 8 EOV). Praxisgemäss gilt dies auch für Einkommen aus mehreren Arbeitsverhältnissen^[36]. Weder im Gesetz noch in der Verordnung wird hingegen bestimmt, welches die Rechtsfolge ist, wenn eine Bezügerin von MSE nur die eine von mehreren Tätigkeiten wieder aufnimmt.

Infolge Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit besteht kein Anspruch mehr auf MSE «unabhängig vom Beschäftigungsgrad» (Art. 25 EOV). Dies gilt laut dem neusten Bundesgerichtsentscheid auch für Mehrfachbeschäftigte (E. 5.3.4). Die Wiederaufnahme einer von mehreren Tätigkeiten führt zum Verlust der gesamten MSE (sofern nicht lediglich eine unbedeutende Nebentätigkeit aufgenommen wurde^[37]). Insofern werden Mehrfachbeschäftigte gleich behandelt wie Mütter, die nur eine Erwerbstätigkeit haben, was durchaus Sinn macht.

Im Hinblick auf eine Weiterentwicklung der MSE sollte man aber prüfen, ob es den Zielen der MSE^[38] nicht besser entspräche, bei teilweiser Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur eine anteilsmässige Reduktion des Taggeldes vorzusehen.

b) Wiederaufleben bzw. Unterbruch der Bezugsberechtigung

«Endet» der Anspruch auf MSE, kann er laut Bundesgericht nicht wieder aufleben. Dies mag passen für Mütter, die ihre Erwerbstätigkeit im früheren Umfang wieder aufnehmen und dafür Einkommen erhalten bzw. erhalten sollten; sie brauchen keinen Erwerbsersatz. Und wenn Arbeitgebende von der Arbeit von Müttern während des Mutterschaftsurlaubs profitieren, soll ihnen nicht auch noch die MSE zukommen. Von dieser Situation sind Gesetz- und Verordnungsgeber ausgegangen.

Weder das EOG noch die EOV äussern sich zu den Rechtsfolgen bei nur befristeter oder tageweiser Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit. Das Kreisschreiben MVSE bestimmt allerdings «unabhängig vom Beschäftigungsgradund der Beschäftigungsdauer»^[39]. Bei der Einführung der MSE hat noch niemand an den Fall gedacht, dass eine Mutter nur für begrenzte Zeit einen Arbeitseinsatz leistet (z.B. für eine Sitzung), danach aber den Mutterschaftsurlaub fortführt. Das Bundesgericht hat leider verpasst, diese Lücke durch Rechtsfortbildung zu schliessen bzw. die Gesetzeskonformität des Kreisschreibens zu überprüfen.

Um das Ziel zu erreichen, dass der Erwerbsausfall infolge Mutterschaft durch das EOG gedeckt wird, müsste das Taggeld nach einem Kurzeinsatz wieder aufleben. Dies müsste umso mehr gelten, seit die Vaterschaftsentschädigung so ausgestaltet wurde, dass Taggeldbezug und Erwerbsarbeit flexibel kombiniert werden können, ohne dass ein Anspruchsverlust resultieren kann^[40].

Der endgültige Verlust der MSE infolge einer (auch nur befristeten) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit führt dazu, dass die Mindestdauer des 14-wöchigen Mutterschaftsurlaubs gem. ILO-Übereinkommen Nr. 183^[41] nicht in allen Fällen eingehalten wird. Dies stellt das Bundesgericht jedoch in Abrede. Das liege nicht an einer fehlenden Anspruchsgrundlage, sondern allein an der vorzeitigen Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Mutter. Sinngemäss lautet die bundesgerichtliche Begründung: Die Mutter sei schliesslich frei, auf ihren Anspruch zu verzichten. Nur: Dass sie gleich auf den gesamten Restanspruch verzichten muss, auch wenn sie die Arbeit nur befristet aufgenommen hat, widerspricht dem Anliegen des Gesetzgebers, Mütter zu motivieren, den ganzen Mutterschaftsurlaub zu beziehen^[42]. Das Bundesgericht zeigt leider kein Bemühen um eine zeitgemäss-teleologische und völkerrechtskonforme Auslegung der aktuellen Rechtsnormen. Die Lösung muss sein, dass befristete Einsätze nur zum Unterbruch der Bezugsberechtigung führen, nicht zum Verlust des Restanspruchs. Damit liesse sich Art. 6 Abs. 1 des ILO-Übereinkommens erfüllen, wonach «während der Abwesenheit von der Arbeit» Erwerbsersatz zu leisten ist.

Bei der Wiederaufnahme einer politischen Tätigkeit erscheint der definitive Verlust der MSE ohnehin unverhältnismässig, insbesondere wenn diese nur an einzelnen Tagen mit Sitzungsgeldern entschädigt wird. Es ist für gewählte Behördenmitglieder nicht zumutbar, auf die Ausübung des Wählerauftrages zu verzichten, um nicht den gesamten Restanspruch der MSE zu verlieren. Das Bundesgericht hat aber auch in diesem Spezialfall nicht Hand für eine sachgerechte Rechtsanwendung geboten, die darin besteht, dass die zeitlich begrenzte politische Tätigkeit nur zum Unterbruch des Bezugs von MSE führt.

5. Rechtsgleiche Behandlung von Mutter- und Vaterschaftsentschädigung

Die Beschwerdeführerin brachte im vorliegenden Verfahren vor, es bestehe eine rechtsungleiche Behandlung, indem Väter ihre Vaterschaftsentschädigung wochen- oder tageweise innerhalb einer Rahmenfrist von 6 Monaten beziehen können (Art. 16k EOG), während Mütter gezwungen sind, den Urlaub «am Stück» zu beziehen. Ab der 9. Woche^[43] müsse ihnen aus Gründen der Geschlechtergleichstellung dieselbe Flexibilität gewährt werden.

Das Bundesgericht sah jedoch keine Diskriminierung von Müttern. Es handle sich um nicht vergleichbare Situationen. Der Gesetzgeber habe den Anspruch der Mutter im Vergleich zu jenem des Vaters viel umfassender ausgestaltet und mit dem Ziel, der Mutter die nötige Zeit zu geben, sich in den ersten Monaten (am Stück) intensiv um ihr Neugeborenes kümmern zu können. Das Gericht räumte ein, dass der Vater beim Bezug des 2-wöchigen Vaterschaftsurlaubs eine grössere Flexibilität habe. Es sei auch nicht von der Hand zu weisen, dass sowohl der Mutterschaftsurlaub (im Anschluss an die Erholungsphase nach der Entbindung) als auch der Vaterschaftsurlaub dem Aufbau der Beziehung zum Kind dienen sollen (E. 6.2.3). Dennoch sah es keinen Handlungsbedarf.

Mit dieser Argumentation geht das Gericht weder vertieft auf das Gleichstellungsgebot von Art. 8 Abs. 3 BV ein noch bemüht es sich um eine völkerrechtskonforme Auslegung. Es ist aber nicht zu übersehen, dass ein Problem der Geschlechtergleichstellung besteht: Kein männlicher Parlamentarier verliert wegen der Teilnahme an den Ratsgeschäften seine Vaterschaftsentschädigung, obwohl diese ebenso unter Einbezug seiner Einkünfte als Behördenmitglied bemessen wird. Nur die weiblichen Mitglieder eines Parlamentes stehen als Mütter vor dem Dilemma, den Willen ihrer Wählerinnen und Wähler zu erfüllen oder die gesamte restliche Mutterschaftsentschädigung zu verlieren. Im Urteil zum Fall Bertschy kommen solche Aspekte aber nicht zur Sprache.

Aus Art. 8 EMRK^[44] lässt sich zwar keine Verpflichtung der Staaten zu einer bestimmten Ausgestaltung von Urlauben für Eltern ableiten. Der EGMR wies aber darauf hin, dass unterschiedliche Regeln für Frauen und Männer nicht auf traditionellen Rollenbildern und Geschlechterstereotypen basieren dürfen^[45]. Daher könnte der EGMR auch in diesem Fall zum Schluss kommen, dass nach dem 8‑wöchigen Arbeitsverbot die Situation der Mutter und des Vaters vergleichbar sind, so dass hinsichtlich des tage- oder wochenweisen Bezugs der Entschädigung eine ungleiche Behandlung der Eltern nicht gerechtfertigt sein kann^[46].

Sowohl das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau CEDAW^[47] als auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes^[48] verlangen von den Vertragsstaaten, dass sie für eine Gleichstellung von Mutter und Vater im Hinblick auf die Elternbeziehung sorgen. Auch das CEDAW-Übereinkommen verpflichtet die Vertragsstaaten, Massnahmen zur Überwindung von Geschlechterstereotypen zu treffen^[49]. Indem aber eine vorzeitige Erwerbstätigkeit von Müttern unweigerlich zum Verlust des gesamten künftigen Anspruchs führt, werden Frauen tatsächlich dazu gezwungen, den Mutterschaftsurlaub am Stück zu beziehen. Dies hat zur Folge, dass sie sich in den Wochen nach der Geburt des Kindes hauptsächlich um die familiären Angelegenheiten kümmern und sich dadurch geschlechterstereotypische Zuständigkeiten einpendeln. Aufgrund der starren Ordnung der Arbeitswelt lassen sich diese Zuständigkeiten im Nachhinein nur noch schwer ändern^[50].

III. Ergebnis

Zusammenfassend muss man feststellen, dass es das Bundesgericht verpasst hat, der besonderen Tätigkeit von gewählten Behördenmitgliedern Rechnung zu tragen. Es hat keine Lösung gefunden (und auch nicht gesucht), dass Parlamentarierinnen trotz Mutterschaftsurlaub ihr politisches Mandat wahrnehmen können, ohne gleich den gesamten künftigen Anspruch auf MSE zu verlieren.

Aufgrund der besonderen Sachlage hätte das Urteil auch anders ausfallen dürfen: Gehen Parlamentarierinnen ab der 9. Woche nach der Niederkunft der Parlamentsarbeit nach, wird der Bezug der MSE für die betreffenden Tage unterbrochen. Das Gericht hätte alternativ mindestens dafür sorgen können, dass das Taggeld nur in dem Umfang gestrichen wird, wie es aufgrund der Parlamentsarbeit bemessen worden ist, und nicht auch der Anteil aus der selbständigen Erwerbstätigkeit.

Ausserdem ist zu bedauern, dass sich das Gericht nicht vertiefter um eine diskriminierungsfreie Rechtsanwendung bemüht hat, die auch die Anforderungen aus internationalem Recht erfüllt. Es müsste den Müttern wie den Vätern in gleichem Umfang den tage- oder wochenweisen Bezug der Entschädigung zugestehen.

Wenn und soweit das Urteil nicht noch an den EGMR weitergezogen wird, bleibt nach diesem Urteil nur übrig, die Rechtslage mit einer Revision des EOG anzupassen.

Tatsächlich sind bereits vier Standesinitiativen im parlamentarischen Prozess (Zug, Basel-Landschaft, Luzern, Basel-Stadt^[51]), die verlangen, dass Parlamentarierinnen nach der Geburt eines Kindes auf allen politischen Ebenen ihre Mandate während des Mutterschaftsurlaubs wahrnehmen können, ohne dadurch den Anspruch auf die Mutterschaftsentschädigung (aus der beruflichen Tätigkeit) zu verlieren.

Es besteht aber darüber hinaus weiterer gesetzlicher Anpassungsbedarf, nicht nur für Parlamentsmitglieder. Es braucht eine allgemeine Klärung, wie vorzugehen ist, wenn nur eine von mehreren Tätigkeiten während des Mutterschaftsurlaubs wieder aufgenommen wird. Es ist auch eine anteilsmässige Einstellung des Taggeldes im Umfang der wiederaufgenommenen Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen.

Der Bezug der MSE soll nur unterbrochen werden für die Zeit eines befristeten Arbeitseinsatzes und danach wieder aufleben. Andernfalls müsste bei der MSE die Wahlmöglichkeit geschaffen werden für einen wochen- oder tageweisen Bezug der Taggelder (wie für Vaterschaftsentschädigung), mindestens für die letzten zwei Bezugswochen.