I. Einleitung
Die Energiestrategie 2050 des Bundes will im Gebäudesektor
die Energie effizienter nutzen, die Verwendung erneuerbarer Energien
fördern sowie vermehrt Abwärme im Strom- und Wärmebereich
nutzen.[1] Das läuft darauf
hinaus, dass die Wärmeversorgung im Siedlungsgebiet tiefgreifend
umstrukturiert wird.[2]
Zudem soll die Fernwärmeversorgung massgeblich mit dazu beitragen, die klimapolitischen Ziele im Gebäudebereich zu erreichen. Die
Fernwärmenetze nutzen u.a. Erdwärme oder die Abwärme von
Kehrichtverbrennungsanlagen und leiten diese in Form von heissem Wasser und
Dampf durch ein unterirdisches Versorgungsnetz.[3] Die Fernwärme ist
aber noch kein etabliertes Wärmeversorgungssystem, obwohl die
praktische Bedeutung in vielen Gemeinden gross und ihr Potential zur
Dekarbonisierung der schweizerischen Energieversorgung hoch ist.[4]
Die verschiedenen Rechtsfragen, welche sich bei Planung, Bau und
Betrieb einer Wärmeversorgung durch Fernwärmenetze stellen, sind
bisher wenig untersucht worden. Nachfolgend soll ein Überblick
über wichtige Rechtsfragen gegeben werden.
II. Planung, Bau und Betrieb
1. Regelungskompetenzen
Für die Energieversorgung, auch mittels Fernwärmenetzen,
ist primär die Wirtschaft zuständig.[5] Dennoch beschäftigen
sich vor allem die Kantone und Gemeinden mit Fernwärmenetzen, denn die
Kantone sind für Massnahmen zuständig, die den Verbrauch von
Energie in Gebäuden betreffen, während der Bund lediglich die
Grundsätze über den sparsamen und rationellen Energieverbrauch
festlegt.[6]
Entsprechend wird die Versorgung mit Wärme im Energiegesetz des Bundes
unter dem Kapitel zur sparsamen und effizienten Energienutzung bei
Gebäuden aufgenommen. Art. 45 EnG enthält
dabei relativ unbestimmte Aufträge:[7] Die Kantone sollen im
Rahmen ihrer Gesetzgebung günstige Rahmenbedingungen für die
Nutzung erneuerbarer Energien schaffen. Insbesondere müssen sie beim
Erlass ihrer Vorschriften den Anliegen der Nutzung von Abwärme nach
Möglichkeit Vorrang einräumen. Hierzu legen sie den maximal
zulässigen Anteil nicht erneuerbarer Energien fest, welcher zur
Deckung des Wärmebedarfs für Heizung und Warmwasser erlaubt ist;
beim erneuerbaren Anteil kann Abwärme angerechnet werden.
Der Bau von Netzen, mit welchen Gebäude mit Wärme versorgt
werden, ist eine raumwirksame Tätigkeit und muss somit mit anderen
raumwirksamen Tätigkeiten abgestimmt werden.[8] Bei der Raumplanung obliegt den Kantonen die Umsetzung der
bundesrechtlichen Grundsätze.[9] Das schliesst zwar nicht
aus, dass der Bundesgesetzgeber neben den Grundsätzen für
bestimmte Fragen detaillierte Regelungen aufstellt.[10] Für
Wärmenetze gilt allerdings lediglich die bundesrechtliche Regelung,
dass im Richtplan die für die Nutzung erneuerbarer Energien geeigneten
Gebiete zu bezeichnen sind.[11]
2. Energieplanung
Weil die Energieversorgung und insbesondere Fernwärmenetze
raumwirksame Aufgaben sind, können Kantone und Gemeinden die
kommunalen Behörden darauf verpflichten, eine Energieplanung zu
erstellen.[12] Diese stellt
einen behördenverbindlichen Sachplan dar, der bei der Richt- und Nutzungsplanung zu
berücksichtigen ist.[13]
Mit Hilfe der Energieplanung werden Anlagen sowie Fördermassnahmen im Wärmebereich geplant
und diesbezügliche Massnahmen der Raumplanung getroffen.[14] Zudem zeigt der
Energieplan auf, wie sich der künftige Bedarf an (erneuerbarer)
Energie und das Angebot an Abwärme entwickelt.[15]
3. Richtplan
Der Richtplan ist behördenverbindlich und gibt im Bereich der
Versorgung Aufschluss über den Stand und die bisherige Entwicklung.[16] Nach dem RPG sind einzig die Kantone zum Erlass eines Richtplans verpflichtet.[17] Die Gemeinden
dürfen ebenfalls Richtpläne erlassen, wobei aber kantonale
Vorgaben bestehen können.[18]
Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt bedürfen
einer Grundlage im Richtplan.[19] Eine solche Pflicht zur richtplanerischen Festsetzung wird unter anderem
für Vorhaben bejaht, die grosse Flächen beanspruchen, die
Nutzungs- und Versorgungsstrukturen des Kantons stark beeinflussen oder
einen hohen Koordinationsbedarf aus räumlichen, organisatorischen oder
politischen Gründen auslösen.[20] Entsprechend sind
grosse Energieproduktionsanlagen sowie Anlagen mit weiträumiger
Wirkung (wie Windparks oder Anlagen zur Nutzung der Wasserkraft) in der
Regel im Richtplan zu erfassen.[21]
Ob
Fernwärmenetze im Richtplan eingetragen werden müssen, hängt von den räumlichen Auswirkungen des konkreten Netzes
ab: Netze, die einzelne Quartiere versorgen, lösen weniger
räumlichen Koordinationsbedarf aus als solche, die
flächendeckend auf einem grösseren Teil des Gemeindegebiets
oder gar über die Gemeindegrenzen hinaus reichen. Erstere
müssen nicht im Richtplan eingetragen werden, während
letztere von Bundesrechts wegen einen Richtplaneintrag benötigen
könnten.
Manchmal werden Gebiete, welche für die Fernwärmeversorgung geeignet sind, in kantonalen
Richtplantexten ausdrücklich bezeichnet, so zum Beispiel in den
Richtplanberichten der Kantone Aargau und Zürich.[22] Auch der Kanton
Basel-Stadt hat die verschiedenen Fernwärmegebiete bezeichnet und
unter anderem festgelegt, welche Verbünde erweitert, optimiert oder
«ökologisiert» werden sollen.[23]
Werden Fernwärmenetze im Richtplan eingetragen, sollten
dazugehörige Rohrleitungen, die ein Siedlungsgebiet grob
erschliessen, ebenfalls eingetragen werden, weil sie funktional zum
Fernwärmenetz gehören und insofern erheblichen
Koordinationsbedarf auslösen.[24]
Im Kanton Zürich sind entsprechend die bestehenden und neu geplanten
Fernwärmehauptleitungen im Richtplan enthalten.[25]
Nach dem Richtplanbericht des Kantons Aargau werden die Rohrleitungen
für die Fernwärmeversorgung (unabhängig ihrer Bedeutung)
dagegen nicht im Richtplan aufgenommen.[26]
4. Nutzungsplanung
Die Gemeinden können Gebiete ausscheiden,[27] für welche Fernwärme vorgesehen ist. Je nach
Ausgestaltung des kantonalen und kommunalen Rechts nutzt die Gemeinde
hierfür den Rahmennutzungsplan (Bau- und Zonenordnung), einen
Sondernutzungsplan oder einen Erschliessungsplan (Quartierplan).[28]
Ungeklärt ist dabei die Frage, ob die Gemeinden auch die Art des zu verwendenden Energieträgers für die
Energiezonen festlegen dürfen - oder nur den Mindestanteil der zu
nutzenden Energie.[29]
Dabei ist Folgendes zu berücksichtigen: Dem Gemeinwesen kommt bei der leitungsgebundenen Energie ein faktisches Monopol zu, weil es die
Herrschaft über den öffentlichen Grund inne hat.[30] Die Versorgung mit
Wärme gehört jedoch nicht zur gesetzlich nötigen
Erschliessung eines Grundstücks.[31] Aus dieser
gesetzlichen Grundlage lässt sich somit kein Versorgungsmonopol der
Gemeinde für die Lieferung von leitungsgebundener Energie ableiten.[32] Vielmehr besteht
für die Wärmeversorgung eine Konkurrenz von verschiedenen
Energieträgern. Weil nun das Gemeinwesen an die Eigentumsgarantie
sowie die Wirtschaftsfreiheit gebunden ist, darf es Massnahmen zur
Monopolisierung eines bestimmten Energieträgers nur dann ergreifen,
wenn diese Monopolisierung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im
öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und im Rahmen
von Art. 94 BV zulässig ist.[33] Teilweise wird
gefordert, dass die Verpflichtung zur Nutzung eines bestimmten
Energieträgers auf eine kommunale Energieplanung abgestützt
werden muss.[34]
5. Bewilligung, Nutzungsart und Verfahren
a) Baubewilligung
Wer eine Fernwärmeanlage und die hierzu benötigten Leitungen
bauen will, bedarf einer Baubewilligung. Das Verfahren richtet
sich nach den Vorschriften des kantonalen Rechts und hängt wesentlich
davon ab, um welchen Anlagentyp es sich handelt.[35]
Um Leitungen oder andere Anlagenteile ausserhalb der Bauzone zu
erstellen, braucht es eine Ausnahmebewilligung.[36] Sie ist nur
erhältlich, wenn a) der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der
Bauzonen erfordert (sogenannte Standortgebundenheit) und b) keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen:
b) Nutzung
öffentlicher Sachen
Die Wärme für die Fernwärmeversorgung kann aus verschiedenen Quellen gewonnen werden:
Oberflächengewässer, Grundwasser, Untergrund, Abwasser einer
Abwasserreinigungsanlage, Biomasse oder Kehrichtverbrennung. In aller Regel
bedingt dies die Nutzung öffentlicher Sachen.[42] Sodann setzt die
Errichtung regelmässig die Verlegung von Werkleitungen und die
Erstellung von anderen Anlagenteilen (wie z. B. einem Speicher oder einer
Energiezentrale) in oder auf öffentlichem Grund voraus.[43] Es stellt sich damit
jeweils die Frage, ob und in welcher Form die Erlaubnis zur Nutzung der
öffentlichen Sachen erteilt werden muss:
Wasservorkommen
sind in aller Regel öffentliche Sachen im Gemeingebrauch[44] und stehen somit unter
der Hoheit der Kantone.[45]
Wird dem Gewässer[46] Wärme in einem
geringen Umfang entzogen, so wird eine Bewilligung erteilt.[47] Wenn die Nutzung
derart erfolgt, dass andere Personen in ihrer eigenen (allenfalls auch erst
später erfolgenden) Nutzung eingeschränkt werden, ist eine
Sondernutzungskonzession[48] zu erteilen.[49]
Der Eigentümer darf grundsätzlich die Erdwärme nutzen, die sich senkrecht unter seiner Parzelle befindet
(insbesondere mittels Erdwärmesonde).[50] Hierzu darf keine
Bewilligungspflicht oder Konzession vorausgesetzt werden.[51]
Tiefengeothermieanlagen, wie z. B. das aktuelle Projekt in Haute-Sorne
(JU), welche die Erdwärme in mehreren Tausend Metern Tiefe und damit
weit unter dem Grundeigentum nutzen, bedürfen dagegen einer
Konzession.[52]
Bei der Wärmegewinnung aus
Abwärme einer Kehrichtverbrennungs- oder Abwasserreinigungsanlage
ist die Zustimmung des Inhabers bzw. der Trägerschaft der betreffenden
Anlage notwendig.[53] Steht
die Anlage im Besitz der öffentlichen Hand, so ist dies als
Randnutzung (oder ausserordentliche Nutzung) einer Verwaltungssache zu
qualifizieren: Die Zustimmung stellt dann eine Konzession dar. Eine solche
Randnutzung ist zulässig, wenn sie die Hauptnutzung nicht
beeinträchtigt. Ein Anspruch auf eine derartige Randnutzung besteht
aber nicht.[54]
Die Errichtung eines Fernwärmenetzes bedingt in aller Regel die
Verlegung grosser Teile des Leitungsnetzes in öffentlichem Grund, meist in öffentlichen Strassen. Die
Nutzungsrechte werden (je nach kantonaler Ausgestaltung) übertragen
durch eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch (bei einfachen
Werkleitungen) oder in Form einer Sondernutzungskonzession (bei
grösseren und auf längere Zeit verlegten Leitungen).[55] Mit der
Sondernutzungskonzession wird das Recht zur Ausübung einer rechtlich
oder faktisch monopolisierten Tätigkeit verliehen[56] und ein wohlerworbenes
Recht begründet, dessen wesentlicher Gehalt aus Gründen des
Vertrauensschutzes gesetzesbeständig und unwiderruflich ist und das
unter dem Schutz der Eigentumsgarantie steht.[57] Zudem sind bei der
Nutzung öffentlichen Grundes folgende Besonderheiten zu beachten:
Anders als die herrschende Lehre[58] lässt es das
Bundesgericht zu, auch ohne gesetzliche Grundlage die Benutzung des
öffentlichen Grundes einer Bewilligungspflicht zu unterstellen.
Begründet wird dies damit, dass dem Gemeinwesen kraft Sachherrschaft
über die öffentlichen Sachen das Recht zukomme, deren Benutzung
frei zu regeln.[59] Dies gilt sowohl
für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs als auch für
den Fall, da eine Sondernutzungskonzession nötig ist.[60]
Für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs kann eine Benützungsgebühr erhoben werden.[61] Im Bereich der
kommerziellen Nutzung des öffentlichen Grundes ist der Staat befugt,
marktkonforme Gebühren zu erheben, muss sich jedoch wettbewerbsneutral
verhalten.[62] Für die Erteilung
einer Konzession ist regelmässig eine Konzessionsgebühr
geschuldet.[63] Stellt das kantonale
Recht, wie im Kanton Zürich,[64] lediglich allgemeine
Grundsätze für die Gebührenerhebung des Gemeinwesens auf,
kommt den Gemeinden angesichts ihrer Gemeindeautonomie ein weiter
Gestaltungsspielraum zu.[65] Je nach kantonaler und
kommunaler Regelung kann das Nutzungsentgelt reduziert oder erlassen
werden, wenn ein besonderes öffentliches Interesse des
Energieverbundes für die Inanspruchnahme besteht.[66]
Die Zuständigkeit für die Erteilung der Rechte wie z. B.
der Durchleitungsrechte hängt davon ab, ob die öffentlichen
Sachen (z. B. Kantons[67]-
oder Gemeindestrasse[68])
unter der Hoheit des Kantons oder der Gemeinde steht.
Werden Grundstücke des Gemeinwesens buchhalterisch im Finanzvermögen erfasst, so gelten im Wesentlichen die
gleichen Regelungen wie bei Durchleitungsrechten auf privatem Grund.[69]
c) Durchleitungsrechte auf privatem Grund
Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen kann es nötig sein,
Leitungsabschnitte auf privatem Grund zu verlegen.[70] Dabei sind zwei
Vorgehensweisen zu unterscheiden, um die nötigen Durchleitungsrechte
von Privaten zu erhalten:
6. Öffentliche
Ausschreibung
Im Zusammenhang mit dem Bau, Betrieb und Unterhalt von Fernwärmenetzen stellt sich die Frage, ob das Gemeinwesen den
Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens unterliegt und ob die
hierfür notwendigen Durchleitungsrechte - meist in Form einer
Sondernutzungskonzession - öffentlich auszuschreiben sind.[81]
Öffentliche Beschaffungen, in deren Rahmen sog. öffentliche
Aufträge (namentlich Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen) erbracht werden,
sind ausschreibepflichtig.[82] Das ist z. B. der
Fall, wenn ein Gemeinwesen zwar das Fernwärmenetz selbst betreiben
will, sich dieses aber von Dritten erstellen lässt.
Die Übertragung öffentlicher Aufgaben und die Verleihung von
Konzessionen gelten als öffentliche Aufträge und sind ebenfalls auszuschreiben, wenn «dem
Anbieter dadurch ausschliesslich oder besondere Rechte zukommen, die er im
öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder
indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt».[83] Will also ein
Gemeinwesen ein Fernwärmenetz durch Dritte betreiben oder nur schon
anschliessen lassen und stellt die Versorgung mit Fernwärme eine
öffentliche Aufgabe dar, so muss sie dies grundsätzlich
öffentlich ausschreiben.[84] Immerhin kann das
Gemeinwesen für derartige Fälle spezifische
beschaffungsrechtliche Regeln erlassen, wenn es nicht nach den allgemeinen
beschaffungsrechtlichen Normen vorgehen will.[85]
Konzessionen, die keinen Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben aufweisen und
keine ausschliesslichen oder besonderen Rechte beinhalten, werden vom
öffentlichen Vergaberecht in der Regel nicht erfasst.[86] Will also das
Gemeinwesen ein Fernwärmenetz durch einen privaten Anbieter betreiben
lassen, ohne dass damit eine Staatsaufgabe übertragen oder ein
öffentliches Netz gebaut wird, kommt das öffentliche
Beschaffungsrecht nicht zur Anwendung. Allerdings ist dabei Zweifaches zu
beachten:
III. Anschlusszwang und Anschlussrecht
1. Anschlusszwang, Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte und
Preisüberwachung
Fernwärmeversorgungen sind auf eine möglichst hohe
Anschlussdichte angewiesen. Deshalb mag das Gemeinwesen Privatpersonen zum
Anschluss an ein Fernwärmenetz verpflichten wollen.[92] Eine solche Anschlusspflicht muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen
sowie im öffentlichen Interesse und verhältnismässig sein.[93] Zudem sind die
Eigentumsgarantie sowie die Wirtschaftsfreiheit zu beachten.[94]
Welche Anforderungen an diese Voraussetzungen zu stellen sind,
hängt einerseits von der
«Eingriffstiefe» der Anschlusspflicht beim
Grundstückeigentümer
ab, namentlich ob der bisherige oder künftig mögliche
Gebrauch des Grundstücks stark erschwert wird.[95]
Wird Eigentümern z. B. ein wirtschaftlich attraktiver Bezug von
Fernwärme angeboten und erfolgt der Wechsel so, dass bestehende
Anlagen amortisiert werden können, bestehen nur geringe
Einschränkungen. Der entsprechende Eingriff ist noch geringer, wenn
alternative (erneuerbare) Energieformen zugelassen sind.[96] Das Bundesgericht
hatte in einem älteren Fall zu einem Gasnetzanschluss[97] entschieden, dass bei
Altbauten Mehrkosten für den Bezug von Gas im Umfang von 50% nicht mit
der Eigentumsgarantie vereinbar seien, gewisse Mehrkosten jedoch zumutbar
seien. Für Neubauten sei ein Anschluss- und Bezugszwang hingegen
verhältnismässig.[98]
Andererseits stellt sich die Frage, wie sich ein Anschlusszwang auf die private Wirtschaft auswirkt. System- bzw. grundsatzwidrige
Einschränkungen, welche nach ihrer primären Zielsetzung den
freien Wettbewerb beeinträchtigen, um gewisse Gewerbezweige zu sichern
oder zu begünstigen oder die private Wettbewerbsordnung auszuschalten,
bedürfen einer Grundlage in der Bundesverfassung oder müssen sich
auf die Hoheitsrechte der Kantone stützen.[99] Werden
Fernwärmenetzte mit Anschlusszwang versehen, behindern sie den
Wettbewerb der verschiedenen Energieträger und folglich der Anbieter
in einem bestimmten Gebiet. Das Motiv hierzu liegt einerseits darin,
genügend Nutzer an das Netz zu binden, damit sich die grossen
Investitionskosten des Netzes amortisieren lassen. Zudem wird
regelmässig das primäre politische Motiv in der Förderung
erneuerbarer Energieformen liegen, was nach der Rechtsprechung einen
grundsatzkonformen Regelungszweck darstellt.[100] Eine kantonale oder
kommunale gesetzliche Grundlage wird somit in aller Regel genügen, um
einen Anschlusszwang zu rechtfertigen.[101]
Als gesetzliche Grundlage für einen Anschlusszwang
genügen in formeller Hinsicht (auch bei einem Grundrechtseingriff) die
kantonalen Energiegesetze[102] bzw. das Planungs-
und Baugesetz.[103]
Bestehen nur geringe Einschränkungen, genügen unseres Erachtens
die Rechtsform des Verwaltungsvertrags sowie Gebühren, welche auf das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip überprüft werden
können.[104]
Die Förderung der Fernwärme als erneuerbare Energiequelle im
Rahmen der Umsetzung umweltpolitischer Zielvorgaben liegt
grundsätzlich im öffentlichen Interesse.[105] Umstritten ist
allerdings, ob eine möglichst hohe Anschlussdichte angestrebt werden
darf, um die Kosten möglichst tief zu halten. Denn nach ständiger
Lehre und Rechtsprechung reichen rein fiskalische Interessen
grundsätzlich nicht aus, um einen Eingriff in die Eigentumsrechte zu
rechtfertigen.[106]
Solange die (rentable) Nutzung von erneuerbaren Energien im Vordergrund
steht, sollte aber ein zulässiges öffentliches Interesse
vorliegen.
Ob die Einschränkung der Grundrechte verhältnismässig ist, wird jeweils im Einzelfall zu
prüfen sein, namentlich wie hoch die Investitionskosten der
Eigentümer sind, welche Umsetzungsfrist gewährt und ob eine
Abstufung hinsichtlich Neu- und Altbauten vorgenommen wird.[107] Einige Kantone
sehen in diesem Zusammenhang vor, dass die Wärme zu wirtschaftlich
gleichwertigen Bedingungen wie jene aus konventionellen Anlagen oder zu
wirtschaftlich tragbaren Bedingungen angeboten werden muss.[108]
Eine Anschlussverpflichtung Privater kann mittels Verfügung
(individuell-konkrete Anordnung im Rahmen der Baubewilligung)[109] oder auch in einem Rahmennutzungs- oder Sondernutzungsplan erfolgen.[110]
Bei einem Gebietsmonopol können die
Fernwärmeversorgungsunternehmen marktmächtig sein und damit dem Kartell- und Preisüberwachungsgesetz
unterstehen.[111] Im
Rahmen seiner Kompetenzen[112] beobachtete der
eidgenössische Preisüberwacher im Jahr 2014 die Preisentwicklung
bei Fernwärmelieferungen. Er erkannte stark unterschiedliche
Tarifstrukturen und stellte in Aussicht, künftig teure Anbieter zu
identifizieren und nötigenfalls Empfehlungen an die politischen
Entscheidungsträger abzugeben.[113] Dies tat er sodann
im Jahr 2016, als er die Tarife der Fernwärmenetze Bern und Horgen
untersuchte und Empfehlungen abgab, welche von den Gemeinden befolgt
wurden.[114]
2. Recht auf Zugang zu Fernwärmenetzen
Bei einem freiwilligen Anschluss an die örtliche
Fernwärmeversorgung mittels privatrechtlichen
Wärmelieferungsvertrages wird nicht nur der Private verpflichtet,
Fernwärme zu beziehen, sondern auch das Energieversorgungsunternehmen
zu deren Lieferung über die vereinbarte Laufzeit.[115]
Einer Kontrahierungspflicht untersteht die privatrechtlich
agierende Fernwärmeversorgung nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nur dann, wenn sie die Fernwärme öffentlich
anbietet,[116] für
den konkreten Bezüger keine alternativen, gleichwertigen
Energiequellen verfügbar sind und von Seiten des Unternehmens kein
legitimer Grund vorliegt, den Anschluss zu verweigern.[117] Ob eine
marktbeherrschende Stellung besteht, ist dabei nicht relevant; in diesem
Sinne geht die Kontrahierungspflicht über die kartellrechtlichen
Pflichten hinaus.[118]
Eine Kontrahierungspflicht aus Kartellrecht kann aber dann bestehen, wenn
ein Dritter Wärme in ein bestehendes, marktmächtiges
Fernwärmenetz einspeisen will (Recht auf Drittzugang).[119]
Im Kanton Bern muss das Fernwärmeversorgungsunternehmen
Haushalte und Betriebe beliefern, wenn eine Anschlusspflicht
besteht.[120] In anderen
Kantonen fehlt eine solche ausdrückliche gesetzliche Grundlage.
Energieplanerische Gründe mögen aber allenfalls dagegen stehen,
die Anschlusspflicht und Bezugspflicht der Privaten mit einer Anschluss-
und Belieferungspflicht des Energieversorgungsunternehmens gleichzusetzen.[121] Eine Anschluss- und
Belieferungspflicht des Versorgungsunternehmens wird aber in aller Regel
dann entstehen, wenn das Gemeinwesen oder ein Unternehmen mit
Gebietsmonopol eine öffentliche Aufgabe (Grundversorgung) ausübt,
folglich an die Grundrechte gebunden ist und keine genügenden
sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung vorbringen kann.[122]
IV. Zusammenfassung
Die Fernwärmeversorgung soll massgeblich dazu beitragen, dass die energie- und klimapolitischen Ziele der Schweiz erreicht werden.
Planung, Bau und Betrieb von Fernwärmenetzen werfen aber eine Reihe
von komplexen Rechtsfragen auf.[123]
Während der Bund vor allem Grundsätze zum sparsamen und
rationellen Energieverbrauch festlegt, sind für die massgeblichen
Fragen die Kantone und Gemeinden zuständig. Nicht zu
vergessen ist aber, dass die Energieversorgung und damit auch die
Wärmeversorgung grundsätzlich eine Aufgabe der Wirtschaft ist. Soll die
Wärmeversorgung eine Staatsaufgabe sein, muss dies die jeweilige
Gemeinde oder der Kanton ausdrücklich gesetzlich festgelegen.[124]
Kantone und Gemeinden können die Wärmeversorgung in einerEnergieplanung vorsehen.[125] Als Sachplan bindet
diese die verschiedenen Behörden in ihren raumwirksamen
Tätigkeiten. Im Richtplan müssen Fernwärmenetze in
der Regel nicht eingetragen werden - ausser sie lösen aufgrund ihrer
Grösse oder Art einen überregionalen Koordinationsbedarf aus.[126] In den Nutzungsplänen können die Gemeinden Gebiete für
Wärmenetze ausscheiden.[127]
Der Bau von Fernwärmeanlagen und -leitungen ist bewilligungspflichtig. Ausserhalb der Bauzone bedarf es einer
Ausnahmebewilligung, die den üblichen strengen Voraussetzungen
unterliegt.[128]
Die Nutzung von Wärmequellen und des öffentlichen Grundes setzt
zudem regelmässig die Erteilung einer Sondernutzungskonzession (gegen Gebühr)
voraus.[129] Soll Privatgrund genutzt werden, braucht es hierfür entweder das
Einverständnis des Grundeigentümers, oder aber eine zwangsweise
Nutzung muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen.[130]
Wenn der
Betrieb eines Fernwärmenetzes an eine Drittperson übertragen
wird, dann geschieht dies mit einem Leistungsauftrag, wenn es sich beim
Betrieb um eine Staataufgabe handelt. Eine solche Vergabe ist in der Regel
ebenso auszuschreiben wie die Zuteilung einer privatwirtschaftlich
genutzten Konzession, welche andere Wettbewerber ausschliesst.[131]
Eine Anschlusspflicht der Grundeigentümer muss sich
grundsätzlich auf eine gesetzliche Grundlage stützen. Bietet das
Gemeinwesen aber die Fernwärme zu wirtschaftlich vergleichbaren
Bedingungen wie konkurrenzierende Energieformen an, vermag das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip das Erfordernis der gesetzlichen
Grundlage zu kompensieren.[132] Eine solche
Anschlusspflicht wird regelmässig mit dem Recht des
Grundstückeigentümers einhergehen, vom Versorger dann auch
tatsächlich angeschlossen und beliefert zu werden - ausser es
lägen ausreichende, sachliche Gründe für die
Ungleichbehandlung Anschlusswilliger vor.[133]
[1]
Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmepaket der
Energiestrategie 2050 (Revision des Energierechts) und zur
Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der
Atomenergie (Atomausstiegsinitiative)» (BBl 2013 7561), S. 7610.
[2]
Energie Schweiz, Rechte und Pflichten bei der Wärmeversorgung
im Verbund, Februar 2016, S. 1.
[7]
Peter Hettich / Stefan Rechsteiner, Gutachten betreffend
Rechtsfragen zu Massnahmen der kantonalen Energiepolitik zuhanden
des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Januar 2013, S. 7, wobei diese
Ausführungen auf Art. 9 aEnG bezogen waren. Inhaltlich wurde
dieser Artikel in Art. 45 EnG
überführt und ausgedehnt.
[10]
Statt vieler Alain Griffel, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.),
Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 75 N 25.
[12]
Vgl. bspw.
§§ 4 ff. Energiegesetz des Kantons Zürich
vom 19. Juni 1983 (EnerG; LS 730.1); Art. 2 f.
Energiegesetz des Kantons Glarus vom 7. Mai 2000 (EnG GS; GS VII
E/1/1); § 14c Abs. 1 Gesetz über die Energienutzung des
Kantons Thurgau vom 10. März 2004 (EnG TG; RB 731.1). Zur
kommunalen Energieplanung vgl. Beschluss des Stadtrates von
Zürich vom 2. Dezember 2020, STRB Nr. 1144/2020,
Energiebeauftragte, kommunale Energieplanung, Aktualisierung der
Energieplankarte. Eine bundesrechtliche Vorgabe zur Energieplanung
besteht nicht.
[14]
Tobias Jaag / Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des
Kantons Zürich, 5. Aufl., Zürich 2019, Rz. 4605; vgl.
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz (Fn. 13), S. 132.
[15]
Jaag/Rüssli (Fn. 14), Rz. 4605; für die kantonale
Energieplanung vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz (Fn. 13), S.
132.
[17]
Art. 6 Abs. 2 RPG; Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht, in a nutshell, 3.
Aufl., Zürich 2017, S. 39.
[20]
Vgl. Bundesamt für Raumentenwicklung ARE, Umsetzung der
Teilrevision vom 15. Juni 2012 des Raumplanungsgesetzes vom 22.
Juni 1979, Ergänzungen des Leitfadens Richtplanung vom
März 2014, S. 29.
[21]
Vgl. ARE (Fn. 20), S. 32 f.
[22]
Hierzu Richtplan des Kantons Aargau vom 20. September 2011,
Wärmeversorgung, E. 3.1; vgl. Richtplan des Kantons
Zürich vom 28. Oktober 2019, Ziff. 5.4.-1.
[23]
Der Energierichtplan wurde vom
Regierungsrat am 17. März 2020 erlassen. Zudem hat der Kanton
Basel-Stadt gesetzlich festgelegt, dass ab dem Jahr 2020 eine
Fernwärmeproduktion aus mindestens 80% CO2-freien
Energiequellen realisiert wird: § 2 Abs. 4 Energiegesetz des
Kantons Basel-Stadt vom 16. November 2016 (EnG BS; SG 772.100).
[24]
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz (Fn. 13), S. 237. Beim Entscheid, ob
ein Vorhaben gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt und
entsprechenden Koordinationsbedarf zeitigt, verbleibt den
zuständigen kantonalen Behörden ein gewisser
Ermessensspielraum: Pierre Tschannen, in:
Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Richt-
und Sachplanung, Interessensabwägung, Zürich 2019, Art. 8
N 24 m.w.H. auf die Rechtsprechung; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz
(Fn. 13), S. 120.
[25]
Richtplan des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2019, Ziff.
5.4-12.
[26]
Richtplan des Kantons Aargau vom 20. September 2011,
Wärmeversorgung, E. 3.1.
[27]
Eloi Jeannerat / Pierre Moor, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen
(Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Zürich 2016,
Art. 14 N 50, sofern das kantonale Recht das Gemeinwesen hierzu
ermächtigt.
[28]
Vgl. Alexander Rey, Allgemeine Voraussetzungen der
Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen/IV.
Erschliessung, in: Griffel/Liniger/Rausch/Turnherr (Hrsg.),
Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz.
3.299.
[29]
Gem. Stadtrat von Zürich kann gestützt auf § 78a PBG ZH einzig
ein Mindestanteil festgelegt werden, vgl. Stadtrat Zürich vom
2. Juli 2014, GR Nr. 2014/113. Anders § 14 Abs. 1-3
Energiegesetz des Kantons Aargau vom 17. Januar 2012 (EnergieG AG;
SAR 773.200), Richtplan Kanton Aargau vom 20. September 2011,
Wärmeversorgung, E. 3.1; vgl. § 19 Abs. 5 EnG BS.
[30]
Alexander Rey / Benjamin Wittwer, Die Ausschreibungspflicht bei der
Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz,
AJP 5/2007, S. 588 in fine; Martin Beyeler, Der Geltungsbereich des
Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 807 m.w.H.; vgl. Ulrich
Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 2696 f.; Pierre
Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 45 Rz. 6.
[31]
Art. 19 RPG
nennt Zufahrt sowie Wasser-, Energie- und Abwasserleitungen, wobei
gemäss Lehre und Rechtsprechung unter
«Energieleitungen» lediglich die Erschliessung mit
elektrischer Energie zu verstehen ist. Vgl. dazu Rey (Fn. 28), Rz.
3.299 m.w.H.; Bernhard Waldmann / Peter Hänni,
Raumplanungsgesetz, Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (RPG), Handkommentar, Bern 2006, Art. 19 N 27.
[32]
Riccardo Jagmetti, Energierecht, Basel 2005, Rz. 7606; Urteil des
Verwaltungsgerichts Zürich VB.95.00156 vom 28. Februar 1996 E.
2a = ZBl 97/1996, S. 457 f.
[33]
Siehe dazu unten Rz. 33 ff. zum Anschlusszwang. Zum Ganzen Urteil
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.95.00156 vom 28. Februar
1996 E. 2a = ZBl 97/1996, S. 456 f.; Entscheid des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft 810 13 320 vom 21. Mai
2014 E. 6.4.3.
[34]
Vgl. § 14 Abs. 3 lit. b EnergieG AG, wonach die Gemeinden in
Nutzungsplänen Grundeigentümer verpflichten können,
ihre Heizungsanlage an ein öffentliches Leitungsnetz für
Fernwärme anzuschliessen, wenn das Gebiet in der kommunalen
Energieplanung ausgeschieden ist. Vgl. auch Urteil des
Verwaltungsgerichts Zürich VB. 95.00156 vom 28. Februar 1996
E. 2c = ZBl 97/1996, S. 458.
[35]
Art. 22 Abs. 1 RPG.
Michelangelo Giovannini, 5. Teil: Zusätzlich zu beachtende
Anlagetyp-spezifische Bewilligungsvoraussetzungen, in:
Griffel/Liniger/Rausch/Turnherr (Hrsg.), FHB Öffentliches
Baurecht, Zürich 2016, S. 546.
[42]
Energie Schweiz, Rechte und Pflichten bei der Wärmeversorgung
im Verbund, Februar 2016, S. 5.
[43]
Jagmetti (Fn. 32), Rz. 7609.
[44]
Tschannen/Zimmerli/Müller (Fn. 30), § 48 Rz. 16;
Jaag/Rüssli (Fn. 14), Rz. 3420.
[46]
Das gilt für ober- und unterirdische Gewässer: Andreas
Abegg / Leonie Dörig, System der privaten und
öffentlichen Nutzungsrechte am Untergrund, URP 5/2019, S. 398.
[47]
Vgl. § 6 Abs. 1 lit. b Wassernutzungsgesetz des Kantons Aargau
vom 11. März 2008 (WnG; SAR 764.100).
[49]
Eine Bewilligung mit dem ihr eigenen Rechtsanspruch würde den
konkurrierenden Nutzungen nicht Rechnung tragen. Vgl. in diesem
Sinne § 7 Abs. 2 und 3 Wassernutzungs- und
Wasserverordnungsgesetz des Kantons Luzern vom 20. Januar 2003
(WNVG LU; SRL 770).
[50]
Dies grundsätzlich in unbegrenzter Tiefe: Art. 667 ZGB; vgl. dazu
ausführlich Abegg/Dörig (Fn. 0), S. 397 f. Entzieht er
dabei dem Nachbargrundstück Wärme, kann sich der Nachbar
mit zivilrechtlichen Abwehransprüchen dagegen wehren (Art. 641 Abs. 2 ZGB).
[51]
Abegg/Dörig (Fn. 46), S. 385 ff.
[52]
Leonie Dörig, Das Recht zur Nutzung der Erdwärme, Diss.,
St. Gallen 2019, Rz. 174 ff. Vgl. auch Jagmetti (Fn. 32), Rz. 7419
ff.; René Wiederkehr / Andreas Abegg, Rechtliche
Rahmenbedingungen bei der Nutzung des tiefen Untergrundes durch
Geothermie. Regelungskompetenz, Nutzungsart, Planungspflicht und
Bewilligungen nach Bundesrecht, ZBI 115/12 2014, S. 647 ff.;
Andreas Abegg / Goran Seferovic / Leonie Dörig, Anmerkung zu
BGE 145 II 32, URP 5/2019, S. 434 ff. Zur Unterscheidung von
Privateigentum und öffentlichem Untergrund vgl. Abegg/Dörig (Fn. 46), S. 385 ff.
[53]
Jagmetti (Fn. 32), Rz. 7410.
[55]
Die Verlegung von einfachen Werkleitungen im öffentlichen
Grund gilt als gesteigerter Gemeingebrauch, wofür eine
Bewilligung nötig ist. Bleibende Anlagen und Bauten auf, in,
unter oder über den Strassen unterstehen hingegen einer
Konzession, zumal wenn ihre Verlegung ein weiteres paralleles Netz
ausschliessen, vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 24 Abs. 2
Strassengesetz des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1988 (StrG SG;
sGS 732.1); § 34 Abs. 2 Ziff. 4 i.V.m. § 35 Abs. 2 Gesetz
über die Strassen und Wege des Kantons Thurgau 14.
September1992 (StrWG TG; RB 725.1); § 23 des Strassengesetz
des Kantons Luzern vom 21. März 1995 (StrG LU; SRL 755).
[56]
Tschannen/Zimmerli/Müller (Fn. 30), § 45 Rz. 15;
Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2718.
[57]
BGE 142 I 99
E. 2.4.3; BGE 132 II 485
E. 9.5; Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2319 und
2721; Tschannen/Zimmerli/Müller (Fn. 30), § 45 Rz. 43;
René Wiederkehr / Paul Richli, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung,
Bd. II, Bern 2014, Rz. 1310 ff.
[58]
Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der
Rechtsprechung, Zürich 2017, Rz. 411;
Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 384 und 2286;
Tschannen/Zimmerli/Müller (Fn. 30), § 51 Rz. 13.
[59]
Vgl. etwa BGE 121 I 279 E.
2b; BGE 132 I 97 E. 2.2;
anders BGE 135 I 302 E.
3.2; Urteil des Bundesgerichts 2P.191/2004 vom 10. August
2005 E. 5.1 = ZBl 107/2006, S. 267, wo diese Frage
ausdrücklich offengelassen wurde. Diese Rechtsprechung
stösst auf Kritik vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn.
30), Rz. 2286, die einen generell-abstrakten Rechtssatz verlangen;
André Werner Moser, Der öffentliche Grund und seine
Benützung, Bern 2011, S. 255 ff. m.w.H.
[60]
Bzgl. der Bewilligung für die Nutzung einer öffentlichen
Sache im gesteigerten Gemeingebrauch BGE 132 I 97 E. 2.2; BGE 121 I 279 E. 2b; BGE 119 Ia 445 E. 2a; BGE 109 Ia 208 E. 4b, BGE 105 Ia 91 E. 4; anders
Urteil des Bundesgerichts 1C_9/2012 vom 7. Mai 2012
E. 2.2 und 2.3, zum Urteil Giovanni Biaggini, Bemerkungen zum
Entscheid 1C_9/2012, ZBl 114/2013, S. 512. In BGE 138 I 274 E. 3.3 und
Urteil des Bundesgerichts 2P.191/2004 vom 10. August
2005 E. 5.1 hat das Bundesgericht diese Frage offengelassen; vgl.
auch René Wiederkehr / Paul Richli, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts. Eine systematische Analyse der Rechtsprechung,
Bd. I, Bern 2012, Rz. 1294 f. Zur Erforderlichkeit der Einholung
einer Konzession für die Sondernutzung einer öffentlichen
Sache ohne besondere gesetzliche Grundlage BGE 129 II 497 E. 3.1 und
5.4.7; BGE 102 Ia 122 E.
2a; Wiederkehr/Richli, Bd. II (Fn. 57), Rz. 243;
Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2315; Moser (Fn.
59), S. 255 ff. m.w.H.
[61]
Die Benutzungsgebühr stellt eine Kausalabgabe dar, vgl.
für die Voraussetzungen Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn.
30), Rz. 2769, 2777 ff. und 2795 ff.; Felix Uhlmann, Kriterien der
Bemessung von Kausalabgaben in der Praxis, in: Häner/Waldmann
(Hrsg.), Kausalabgaben, Bern 2015, S. 96.
[62]
Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2289; Tobias Jaag,
Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl
93/1992, S. 162.
[65]
Urteil des Bundesgerichts 2P.121/2006 vom 23.
Oktober 2006 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni
2005 E. 2.2; vgl. auch Denis Oliver Adler / Stefan Tönz,
Versorgungsleitungen privater Unternehmen im öffentlichen
Grund, PBG 2016/3, S. 13.
[66]
Vgl. § 231 Abs. 3 PBG ZH;
vgl. für die Stadt Zürich Art. 14
Sondergebrauchsreglement vom 2. April 2008 (SGR, LS 722.150).
[68]
Vgl. § 17 StrG LU; Art. 6 und 11 StrG SG; Art. 5 ff. StrG SH;
§ 7 StrWG TG.
[69]
Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2240. Das
Finanzvermögen untersteht im Aussenverhältnis,
Verhältnis Staat-Private, dem Privatrecht. Vgl. auch Meinrad
Huser, Leitungen zwischen privatem und öffentlichem
Sachenrecht, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungsrecht
2016, S. 229.
[70]
Vgl. Kommunale Energieplanung der Stadt Zürich,
Planungsbericht Energieversorgung vom 1. November 2020, Beilage 2
zu STRB Nr. 1144/2020, S. 54.
[71]
Art. 675
und 779 ZGB. Statt vieler
Jörg Schmid / Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5.
Aufl., Zürich 2017, S. 1367 ff.
[76]
Vgl. Art. 71 lit. l Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 27.
September 2020 (GO; AS 101.100).
[77]
Bernhard Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und
Rechtsschutz, ZBJV 2016, S. 79.
[79]
Andreas Abegg / Marco Frei, Können sich öffentliche
Unternehmen auf die Wirtschaftsfreiheit berufen?, recht -
Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis 2017, S.
291 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 30), Rz. 2733 ff.;
Rütsche (Fn. 77), S. 84. Die Konzession gilt für den
gesamten, in der Energieplanung bezeichneten Perimeter: vgl.
Jagmetti (Fn. 32), Rz. 302b, vgl. auch Kommunale Energieplanung der
Stadt Zürich, Planungsbericht Energieversorgung vom 1.
November 2020, Beilage 2 zu STRB Nr. 1144/2020, S. 59; vgl.
für die Stadt Zürich AS 722.150; STRB Nr. 611/2017.
[80]
Zur Grundrechtsbindung und -berechtigung vgl. soeben Fn. 79.
Grundsätzlich müssen die Gebietskonzessionäre aber
eine Konzessionsgebühr für die Nutzung des
öffentlichen Grundes entrichten: Dazu oben Fn. 63.
[81]
Vgl. Ecosens AG, Memorandum «Erteilung von
Sondernutzungskonzessionen für die Erstellung, den Betrieb und
den Unterhalt von Wärmeverbunden» vom 12. Juni 2014.
[82]
Art. 8 Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen
vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) sowie Art. 8
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB), vgl. hierzu
INÖB, Musterbotschaft vom 16. November 2020 zur Totalrevision
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 zum Stand der
beigetretenen Kantone, für welche diese
revidierte IVöB
in Kraft ist.
[84]
Vgl. GVP 2016 Zug, S. 78 ff.; Urteil des Verwaltungsgerichts St.
Gallen B 2015/181 vom 1.
Oktober 2015 E. 2; AVGE 2012 Nr. 26, insbes. E. 4.6, wobei die
Frage nach der Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM
(Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM; SR 943.02]) offengelassen
wurde. Vgl. auch Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang /
Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3.
Aufl., Zürich 2013, Rz. 129; Beyeler (Fn. 30), Rz. 679 ff.;
vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) (BBl 2017 1851), S. 1901.
[85]
Vgl. dazu Andreas Abegg / Andreas Hefti / Goran Seferovic, Faires
Verfahren beim Zugang zu geschlossenen Märkten des Bundes,
Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft,
Februar 2019, S. 46.
[86]
Botschaft zur Totalrevision BöB (Fn. 84), S. 1899; BGE 143 II 120 E. 6.3.2;
a.M. Gutachten WEKO vom 22. Februar 2010 betreffend Erneuerung der
Konzessionsverträge zwischen den Centralschweizerischen
Kraftwerken AG und Luzerner Gemeinden über die Nutzung von
öffentlichem Grund und Boden sowie die Versorgung mit
elektrischer Energie, S. 5.
[87]
BGE 144 II 177
E. 1.3.2; BGE 135 II 49 E.
4.4. Bei beiden ging es um ein öffentliches
Fahrradverleihsystem für die Stadt Bern resp. Genf. Vgl. auch BGE 141 II 113 E. 1.2.1; BGE 125 I 209 E. 6b;
Beyeler (Fn. 30), Rz. 819; Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz
bei der Vergabe von Konzessionen, Eine Analyse der Anforderungen an
eine rechtsstaatliche Verteilungslenkung bei begrenzten
wirtschaftlichen Berechtigungen, Bern 2004, S. 275; vgl. kritisch
Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als
Marktzugangsinstrument, ZSR 2014, S. 228 ff.
[89]
Rey/Wittwer (Fn. 30), S. 588.
[91]
In solchen Fällen beschränkt sich der Rechtsakt des
Staates auf die Verleihung eines Rechts zur Nutzung des
öffentlichen Grundes, wofür (meist) eine Gegenleistung
entrichtet wird: BGE 145 II 32 E. 4.1 und
4.2; BGE 144 II 184 E. 2.2
m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16.
Oktober 2012 E. 6.2.; anders BGE 143 II 598 E. 4.1.1;
offengelassen in BGE 135 II 49 E. 4.1.
[92]
Jagmetti (Fn. 32), Rz. 7607.
[95]
Hettich/Rechsteiner (Fn. 7), S. 25; vgl. auch Willi Zimmermann, Die
Anschlusspflicht für Fernwärme, Schweizer Ingenieur und
Architekt, 100/1982, S. 750 f.; Sebastian Heselhaus / Markus
Schreiber, Rechtliche Grundlagen der Fernwärme, Jusletter 19.
Dezember 2016, Rz. 24.
[96]
Ausführlich zu dieser Frage Heselhaus/Schreiber (Fn. 95), Rz.
24 ff. Des Weiteren: Hettich/Rechsteiner (Fn. 7), S. 25. Vgl. auch
Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn VWBES.2016.162 vom 15.
März 2017 E. 5.5, wonach zumindest ein mittelschwerer Eingriff
in die Eigentumsgarantie vorliegt.
[97]
Urteil des Bundesgerichts 1P.193/1994 vom 12. September 1994,
Auszug in BEZ 2002, Nr. 38, S. 67.
[98]
Urteil des Bundesgerichts 1P.193/1994 vom 12. September 1994,
Auszug in BEZ 2002, Nr. 38, S. 67.
[99]
Art. 94 Abs. 4 BV.
Neue Monopole müssen sich also auf polizeiliche und
sozialpolitische Ziele berufen, während wirtschaftspolitische
oder fiskalische Motive dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
entgegenstehen. Unter vielen: BGE 132 I 282 E. 3.2 f.; BGE 143 I 388 E. 2.2.1. In
letzterem Fall lässt das Bundesgericht das Bestattungsmonopol
des Kantons Zürich als grundsatzkonform gelten, weil das
vorrangige Motiv nicht wirtschaftspolitisch ausfällt. Damit
öffnet es kantonalen und kommunalen Monopolen Tür und
Tor, wenn diese das Monopol nicht gerade fahrlässig
wirtschaftspolitisch begründen. Vgl. hierzu auch BGE 131 I 223 E. 4.2.
[100]
Vgl. BGE 132 I 282 E. 3.5,
bei welchem es allerdings um eine Verfassungsinitiative ging und
somit eine Verfassungsgrundlage für die Bildung eines
Elektrizitätsmonopols bestand.
[101]
Zur Kritik an der bestehenden Rechtsprechung siehe oben Fn. 99
sowie m. w. H. Matthias Oesch, Die (fehlende) Disziplinierung
staatlicher Beihilfen durch Kantone, AJP 9/2013, S. 1339.
[102]
§ 15 EnG TG; § 14 Abs. 3 EnergieG AG; Art. 21
Energiegesetz des Kantons St. Gallen vom 26. Mai 2000 (EnG SG; sGS
741.1); Art. 13 Abs. 1 lit. a Kantonales Energiegesetz Bern vom 15.
Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1).
[103]
§ 295 Abs. 2 PBG ZH; Art. 18 Gesetz über die Raumplanung
und das öffentliche Baurecht im Kanton Schaffhausen vom 1.
Dezember 1997 (Baugesetz; SHR 700.100).
[104]
Anders wäre es zu beurteilen, wenn eine Liegenschaft, die
nicht sanierungsbedürftig ist, zwangsweise an ein
Wärmenetz angeschlossen würde. In diesem Fall wäre
eine klare gesetzliche Grundlage nötig.
[106]
Zum Ganzen Heselhaus/Schreiber (Fn. 95), Rz. 31; vgl. aber Biaggini
(Fn. 6), Art. 36 N 20, der von keinem generellen Ausschluss
fiskalischer Interessen ausgeht. Vgl. auch bereits oben bei Fn. 99.
[107]
Hettich/Rechsteiner (Fn. 7), S. 25.
[108]
§ 295 Abs. 2 PBG ZH; § 14 Abs. 3 lit. a EnerieG AG, die
die wirtschaftliche Tragbarkeit fordert; vgl. § 19 Abs. 9 EnG
BS; vgl. Jagmetti (Fn. 32), Rz. 7608.
[110]
Art. 21 EnG SG (Überbauungs- und Gestaltungsplan); Art. 18
Abs. 3 Baugesetz SH (Quartierplan); § 15 EnG TG (Zonenplan),
je nach kantonaler Terminologie; vgl. Beschluss des Regierungsrates
Solothurn Nr. 2016/757 vom 26. April 2016 E. 3.2.2.1; Urteil des
Verwaltungsgerichts Solothurn VWBES.2016.162 vom 15. März
2017, bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 1C_243/2017 vom 5. Februar
2018 E. 3.6.1., wonach die Anschlussverpflichtung auch in einem
Erschliessungsplan i.V.m. mit dem EnG erfolgen kann.
[113]
Jahresbericht des Preisüberwachers, in: RPW 2014, S. 836, v.
a. S. 838 und 843 ff.
[115]
Vgl. für die Stadt Zürich, Auszug aus dem Protokoll des
Stadtrates von Zürich vom 8. Juli 2011 betreffend schriftliche
Anfrage von Joachim Hagger, Frage 3, GR Nr. 2011/100.
[116]
Keine Kontrahierungspflicht besteht somit in einem Fall, da ein
einzelner Eigentümer sein Areal mit Fernwärme versorgt.
[119]
Vgl. dazu Heselhaus/Schreiber (Fn. 95), Rz. 45 ff.
[120]
Art. 13 Abs. 2 KEnG BE. Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Bern
VGE 100.2015.19 vom 7. Januar 2016 E. 3.5, in: BVR 2016, S. 228.
[121]
Vgl. aber für die Stadt Zürich, Auszug aus dem Protokoll
des Stadtrates von Zürich vom 8. Juli 2011 betreffend
schriftliche Anfrage von Joachim Hagger, Frage 3, GR Nr. 2011/100.
[122]
Heselhaus/Schreiber (Fn. 95), Rz. 41.