I. Introduzione

La restituzione di prestazioni secondo l'art. 678 CO^[1] mira a ovviare - mediante un'azione ex post - a deflussi non giustificati di mezzi dal patrimonio societario.^[2] Vuole prevenire abusi da parte di persone strettamente legate alla società e proteggere così i diritti di proprietà degli azionisti e, indirettamente, dei creditori della società. Si tratta, dunque, di un tassello elementare della corporate governance. Nel contesto della riforma del diritto delle società anonime sono anche state apportate modifiche puntuali all'attuale art. 678 CO, dato che il quadro legale attuale si era rilevato poco incisivo.^[3] Il nuovo art. 678 CO (nCO) comporta un miglioramento per molti versi. Ciononostante, il legislatore svizzero ha rinunciato ad inquadrare il problema delle restituzioni di prestazioni nell'ambito - peraltro più ampio e complesso - delle operazioni con parti correlate ("Related Party Transactions", RPT). Queste permettono a parti correlate ad una società ed in grado di controllare quest'ultima (come ad es. azionisti di controllo) di appropriarsi - in modo sproporzionato rispetto alla propria quota societaria - di valori spettanti alla società o agli azionisti globalmente. La tematica delle RPT è stata ignorata anche nella nuova normativa sui conflitti d'interesse del consiglio d'amministrazione (art. 717a nCO)^[4] e rimane quindi coperta solo in modo frammentario dal diritto societario elvetico - nonostante il fatto che la Banca mondiale collochi la Svizzera al 105° posto a livello globale per quanto riguarda la protezione degli investitori minoritari.^[5]

L'obiettivo del presente contributo è di esaminare se e in che misura l'art. 678 nCO sarà in grado di coprire anche le RPT oppure se questo sia possibile solo con un approccio più globale. A tale fine, il presente articolo analizza l'art. 678 nCO, sottolineando le modifiche apportate per migliorare la protezione della società e dei suoi azionisti contro prestazioni indebite (II.) e ponendolo nel contesto delle RPT (III.). Il contributo si conclude con alcune considerazioni su possibili approcci normativi (IV).

II. La restituzione di prestazioni secondo l'art. 678 nCO

1. L'art. 678 nCO nel contesto della modifica del diritto della società anonima

Il rafforzamento dei principi della corporate governance è uno dei punti chiave della modifica del diritto della società anonima del 19 giugno 2020, che entrerà in vigore prevedibilmente nel 2023.^[6] In questo contesto, anche l'azione di restituzione di prestazioni indebite è stata puntualmente modificata, mantenendone tuttavia la struttura di base.^[7]

Le modifiche materiali della norma seguono tre linee: (i) il campo d'applicazione della norma viene ampliato sia a livello personale che a livello delle prestazioni rilevanti, ora includendo una clausola generale nell'art. 678 cpv. 1 nCO; (ii) non è più necessaria la mala fede del recipiente della prestazione nell'art. 678 cpv. 1 e - secondo la dottrina^[8] - cpv. 2 CO; e (iii) nell'art. 678 cpv. 2 nCO viene abbandonato il criterio - incoerente secondo la dottrina maggioritaria^[9] - secondo il quale la prestazione della società dev'essere manifestamente sproporzionata rispetto alla situazione economica della società. Oltre a queste modifiche materiali, sono state apportate modifiche minori volte a facilitare azioni di restituzione e a superare il problema di azione collettiva come anche quello della c.d. apatia razionale ("rational apathy").^[10]

2. Campo d'applicazione personale

Il campo d'applicazione personale è determinato in cpv. 1 per l'intero art. 678 nCO, secondo il quale "[g]li azionisti,^[[11]] i membri del consiglio d'amministrazione, le persone che si occupano della gestione e i membri del consiglio consultivo, come pure le persone loro vicine" sono destinatari di prestazioni soggetti alla norma. Mentre le "persone vicine"^[12] sono state incluse nella norma dalla riforma del 1991 per impedire elusioni dell'obbligo di restituzione,^[13] il campo d'applicazione viene ora ulteriormente allargato e va a includere le persone che si occupano della gestione e il "consiglio consultivo". In altre parole, si chiarisce che anche gli organi materiali e di fatto sono coperti dalla disposizione.

3. Prestazioni soggette all'art. 678 nCO

a) Distribuzioni secondo l'art. 678 cpv. 1 nCO

Secondo l'art. 678 cpv. 1 nCO, le seguenti prestazioni sono soggette all'obbligo di restituzione: "dividendi, tantièmes, altre quote di utili, retribuzioni, interessi per il periodo d'avviamento, riserve legali da capitale o altre prestazioni". Secondo la dottrina dominante le distribuzioni soggette a una decisione formale dell'assemblea generale degli azionisti sottostanno al cpv. 1.^[14] Oltre ad andare a includere esplicitamente anche retribuzioni distribuite in violazione delle disposizioni degli art. 732 segg. nCO^[15], l'obbligo di restituzione secondo l'art. 678 cpv. 1 nCO riguarda ora anche l'indebito rimborso di riserve legali.^[16] Infine è stata aggiunta una clausola generale, tale per cui sottostanno all'art. 678 cpv. 1 nCO tutte le "altre prestazioni" che sono state riscosse indebitamente. Una prestazione è indebita ai sensi dell'art. 678 cpv. 1 nCO se (i) i requisiti procedurali non sono stati rispettati o (ii) se si basa su un bilancio annuale che non mostra un utile o riserve libere corrispondenti all'importo della prestazione.^[17]

b) Distribuzioni dissimulate secondo l'art. 678 cpv. 2 nCO

Un'azione di restituzione può essere inoltre data ove la società ha assunto beni dalle persone sopraccitate o ha concluso altri negozi giuridici^[18] che non sonoat arm's length con esse.^[19] La restituzione è prevista solo in istanze dove vi è una "sproporzione manifesta" tra il valore della prestazione e quello della controprestazione ricevuta. Mentre nella DTF 140 III 602 consid. 8.2., concernente ancora la vecchia norma, il Tribunale federale ha precisato che questo presuppone che la sproporzione "sia immediatamente evidente", nel Messaggio il Consiglio federale esplicitamente rinuncia a questo presupposto.^[20] La legge vuole proteggere una certa discrezione imprenditoriale del consiglio d'amministrazione.^[21] Rimangono dunque possibili casi in cui un organo della società agisca sotto l'influsso indebito di un conflitto d'interessi ai sensi dell'art. 717 CO, rendendosi potenzialmente responsabile secondo l'art. 754 CO, senza che il negozio cada sotto l'azione di restituzione secondo l'art. 678 cpv. 2 nCO.^[22]

La restituzione secondo l'art. 678 cpv. 2 nCO è dovuta solo "nella misura in cui" vi è una sproporzione. Questo significa che solo la parte della prestazione che è manifestamente sproporzionata rispetto alla prestazione fornita dalla società dev'essere restituita. Per il resto il contratto resta valido: salvo istanze in cui viene a mancare il potere di rappresentanza in seguito a conflitti d'interesse o in casi di lesione (art. 21 CO), un'azione secondo l'art. 62 segg. CO non è quindi possibile.^[23]

Infine, nell'art. 678 cpv. 2 nCO non si ritrova il criterio secondo il quale la prestazione debba essere inoltre manifestamente sproporzionata alla situazione economica della società. Come è stato rilevato nella dottrina, questo criterio è incoerente in quanto gli obblighi di diligenza e di fedeltà nonché il principio di pari trattamento (art. 660 cpv. 1; art. 717 CO) valgono a prescindere dalla situazione economica della società. ^[24] Per questo motivo questo criterio era già stato teleologicamente eliminato o ridotto a un criterio ausiliario.^[25] Eliminando del tutto questo criterio, il legislatore ha sottolineato che l'art. 678 cpv. 2 nCO mira a proteggere l'integrità delle relazioni tra la società, i suoi azionisti, i suoi organi e le persone a questi vicine nella loro totalità.^[26] La nuova disposizione si allontana così dalla sua precedente concezione^[27] e si avvicina al problema delle RPT, che riguardano sia il capitale sociale che l'integrità delle relazioni d'affari in questione.

4. Rinuncia al criterio della mala fede del beneficiario

L'attuale art. 678 cpv. 1 CO prevede la mala fede del beneficiario della prestazione come requisito per una restituzione. Secondo la dottrina e il Tribunale federale, questa condizione viene estesa anche al cpv. 2.^[28] Il legislatore ha giustamente deciso di rinunciare a questo criterio, sostituendolo con un rinvio all'art. 64 CO.^[29] È dunque prevista una possibile riduzione dell'entità della restituzione. Il destinatario non è tenuto a restituire quanto ha ricevuto nella misura in cui può provare di non essere più arricchito al momento della ripetizione.^[30]

Si tratta di un cambiamento paradigmatico che permette di rimediare a una problematica causata dall'attuale requisito della mala fede: se un azionista ha beneficiato di distribuzioni di dividendi basati su un utile distribuibile in realtà inesistente (perché gli attivi erano sopravvalutati o i passivi sottovalutati), attualmente può evitare in molti casi una restituzione per via della mancanza di mala fede.^[31] La giurisprudenza e la dottrina ponevano rimedio a questa problematica ricorrendo a una - troppo - ampia interpretazione del divieto di restituzione dei conferimenti secondo l'art. 680 cpv. 2 CO, il che non sarà più necessario con la nuova normativa in materia di restituzione.^[32]

5. Aspetti procedurali della restituzione di prestazioni

a) Legittimazione attiva

La legittimazione attiva spetta alla società e all'azionista (art. 678 cpv. 4 nCO). La richiesta di restituzione dell'azionista è volta - come nel diritto della responsabilità - a una prestazione alla società.

La società viene rappresentata in genere dal consiglio d'amministrazione o da un rappresentante delegato (soprattutto in caso di potenziali conflitti d'interesse del consiglio d'amministrazione), ma anche l'assemblea generale può decidere se la società debba proporre l'azione di restituzione (art. 678 cpv. 5 nCO).

b) Costi

Quest'ultima possibilità permette agli azionisti d'avviare un'azione di restituzione a favore della società.^[33] Questo riduce sensibilmente il problema dell'apatia razionale degli azionisti. Con la possibilità di decidere la proposta d'azione, l'azionista non rischia più di dover sostenere la totalità dei costi di un'azione di cui, nel migliore dei casi, beneficerebbe solo in proporzione alla sua partecipazione al capitale.^[34]

Anche il nuovo art. 107 cpv. 1^bis CPC^[35] mira in una direzione simile: in caso di reiezione dell'azione di restituzione portata dall'azionista volta a una restituzione di prestazioni indebite a favore della società, dal 1° gennaio 2021 i tribunali possono infatti ripartire le spese secondo equità tra la società e l'attore.

c) Prescrizione secondo l'art. 678a nCO

Anche le norme sulla prescrizione vengono modificate: Secondo il nuovo art. 678a cpv. 1 nCO, l'azione si prescrive in tre anni dal momento in cui la società o l'azionista ha preso conoscenza del suo diritto (prescrizione relativa), ma in ogni caso dopo dieci anni dal momento in cui è nato tale diritto (prescrizione assoluta). Il termine di prescrizione corrisponde quindi ora a quello dell'azione di arricchimento.

6. L'azione di restituzione secondo l'art. 678 nCO e altre azioni di diritto societario

a) Divieto di restituzione di conferimenti secondo l'art. 680 cpv. 2 CO

Con l'eliminazione del requisito della mala fede nell'art. 678 nCO, non è più necessario interpretare in modo eccessivamente estensivo l'art. 680 cpv. 2 CO.^[36] Inoltre, la revisione degli art. 671 segg. CO ha creato chiarezza sulla distribuzione delle riserve.^[37] È dunque ora possibile distinguere in modo chiaro tra la procedura di distribuzione formale e la sanzione delle distribuzioni indebite. Quest'ultime sottostanno, secondo il nuovo regime, sempre all'azione di restituzione secondo l'art. 678 nCO.

b) Contestabilità o nullità di decisioni

La questione del rapporto dell'azione di restituzione con l'azione di contestabilità ai sensi degli art. 706 seg. CO o con la nullità di decisioni secondo l'art. 706b CO sorge soprattutto nei casi di distribuzioni degli utili ai sensi dell'art. 678 cpv. 1 CO, dato che una restituzione in tal caso si basa sulla contestabilità o sulla nullità della decisione dell'organo in questione. Mentre la nullità della decisione può essere sollevata nel contesto del processo di restituzione,^[38] la contestabilità dev'essere sollevata entro il periodo di prescrizione di due mesi dall'assemblea generale (art. 706a cpv. 1 CO), altrimenti secondo la dottrina l'arricchimento non è più indebito ai sensi dell'art. 678 cpv. 1 CO.^[39]

c) Azione di responsabilità (art. 754 CO)

La relazione tra l'azione di restituzione e l'azione di responsabilità è controversa.^[40] Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina prevalente, si tratta di un caso di rivendicazioni concorrenti.^[41]

d) Azione "Huguenin" e possibile azione basata sull'art. 717a nCO

aa) Azione "Huguenin"

Nella sua tesi d'abilitazione, Claire Huguenin propose un nuovo tipo d'azione basato sul seguente ragionamento: Da una distribuzione indebita secondo l'art. 678 cpv. 2 CO consegue sia un'azione di restituzione ai sensi di questa disposizione, sia l'impugnabilità del rispettivo negozio giuridico sulla base dell'art. 717 cpv. 2 CO a causa della disparità di trattamento degli azionisti che vi è regolarmente associata. Con l'azione "Huguenin", la prestazione da parte della società andrebbe ridotta dal tribunale a un livello giustificato economicamente o il negozio giuridico addirittura dichiarato invalido nel suo insieme.^[42] La dottrina ha espresso riserve nei confronti di questa nuova azione soprattutto per quanto riguarda la certezza del diritto^[43] e per la sua durata.^[44] A condizione che sia riconosciuta nella pratica, quest'azione sarebbe utilizzata solo nell'ambito d'applicazione dell'art. 678 cpv. 2 CO dove, secondo la dottrina, comporterebbe un'azione di rescissione del negozio giuridico tra la società e il beneficiario da proporre cumulativamente con l'azione di restituzione.^[45]

bb) Azione basata sull'art. 717a nCO?

Mentre sotto l'attuale CO la dottrina prevalente presuppone che l'art. 678 CO sia unalex specialis rispetto agliart. 62 segg. CO,^[46] dopo la riforma - e l'abolizione delle restrizioni all'applicazione dell'art. 678 CO che rendevano necessaria tale distinzione^[47] - si dovrà ritenere che si tratti di rivendicazioni concorrenti.^[48] Questo è da ricondurre soprattutto agli obiettivi divergenti delle due norme. L'art. 678 nCO mira alla restituzione delle prestazioni vietate dal diritto societario, mentre gli art. 62 segg. CO mirano alla restituzione di prestazioni indebite secondo il diritto delle obbligazioni a senso stretto.^[49]

Ora, con l'art. 717a nCO viene introdotta una specifica normativa riguardo ai conflitti d'interessi del consiglio d'amministrazione. Secondo la nuova norma, i membri del consiglio d'amministrazione che si trovano in una situazione di conflitto d'interessi devono avvisare "compiutamente e senza indugio" il consiglio d'amministrazione del conflitto (cpv. 1), il quale "prende i procedimenti necessari per la salvaguardia degli interessi della società" (cpv. 2).

Dato che il Tribunale federale nega il potere di rappresentanza agli organi di una persona giuridica che agiscono in presenza di un conflitto d'interessi (come ad es. in casi di contratti con sé stessi in senso proprio),^[50] si pone la questione di quali conseguenze derivino dalla mancata ottemperanza alle disposizioni dell'art. 717a nCO. Il Messaggio menziona solamente una possibile azione di responsabilità secondo l'art. 754 CO,^[51] ma non si esprime sulla validità di negozi conclusi in presenza di un conflitto d'interessi. Vi sono in questo contesto due grandi linee che si possono seguire: da un lato si potrebbe presupporre - in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale - l'automatica invalidità dei negozi giuridici corrispondenti, accompagnata dalla possibilità di "sanare" tramite l'approvazione dell'assemblea generale oppure con la prova del rispetto delle condizioni at arm's length.^[52] Ne conseguirebbe l'applicazione delle norme sull'azione di restituzione secondo gli art. 62 segg. CO. Se dall'altro lato non si dovesse supporre l'automatica invalidità dei negozi giuridici corrispondenti, si porrebbe la questione successiva di un'"azione Huguenin" ulteriormente sviluppata. In altre parole, il corrispondente negozio giuridico potrebbe essere contestato o dichiarato nullo da un tribunale a causa della inerente disparità di trattamento degli azionisti? Inoltre: quale sarebbe la relazione tra questo rimedio giuridico, l'azione di responsabilità ai sensi dell'art. 754 CO e l'azione di restituzione secondo l'art. 678 cpv. 2 nCO? Anche se una risposta esaustiva a queste domande travalicherebbe il quadro del presente articolo, cercheremo almeno di collocare l'azione di restituzione secondo l'art. 678 nCO nel contesto delle RPT, le quali sono solitamente trattate come una sottocategoria di conflitti d'interessi.^[53]

III. Il ruolo dell'art. 678 nCO nel sistema delle RPT

1. Operazioni con parti correlate

a) Contesto dogmatico della norma e quadro internazionale

In generale, il diritto societario adempie due funzioni: Da un lato provvede alla struttura della società, dall'altro lato vuole canalizzare i potenziali conflitti d'interesse tra i diversi gruppi "interni" (management e azionisti maggioritari) ed "esterni" (azionisti minoritari e creditori) della società.^[54] Questo tipo di conflitto viene definito dalla dottrina economica come principal-agent-conflict oppure come agency conflict. Sempre in modo generico, si possono distinguere tre tipi di agency conflicts: Il primo riguarda il "classico" conflitto d'interessi tra gli azionisti di una società e il management. Il secondo conflitto concerne il rapporto tra gli azionisti maggioritari e quelli che detengono una parte minoritaria. Infine, il terzo tipo di conflitto pertiene al rapporto tra la società e i suoi stakeholder nel senso lato, come i dipendenti, i creditori o il pubblico in generale.^[55]

Mentre nei paesi angloamericani l'azionariato di società quotate in borsa si distingue per la base azionaria generalmente diversificata, nelle giurisdizioni dell'Europa continentale sono prevalenti grandi azionisti in grado di controllare le "loro" società.^[56] Ne consegue che la dottrina angloamericana è storicamente critica nei confronti di azionisti con blocchi di controllo e che il rapporto tra questi e gli azionisti minoritari - il secondo tipo di agency conflict surriferito - sia regolamentato da molto tempo.^[57] In Europa, invece, la dottrina si è tradizionalmente concentrata sul conflitto d'interessi classico (ovvero il primo tipo surriferito) descritto già da Jensen e Meckling.^[58] La regolamentazione di conflitti d'interessi "orizzontali" e delle RPT, che va a inserirsi soprattutto in questo ambito, è avvenuta invece piuttosto recentemente: Uno dei pionieri fu il legislatore italiano, che - non da ultimo a causa dello scandalo Parmalat - nel 2004 introdusse l'art. 2391-bis del Codice civile italiano.^[59] Nel 2014, anche il legislatore francese introdusse delle normative riguardo alle "conventions réglementées", ovvero operazioni con persone vicine alla società.^[60] Anche le società spagnole sono da tempo tenute a rispettare gli art. 230, 511^bis e 528 segg. Ley de Sociedades de Capital (legge approvata il 2 luglio 2010 con il Real Decreto Legislativo 1/2010), che implementano un regime di approvazione delle RPT. Infine, con l'art. 9 quater^[61] della "Direttiva sui diritti degli azionisti", l'Unione Europea ha riconosciuto la problematica ed ha delineato un quadro giuridico uniforme e olistico per queste transazioni.^[62]

b) Problematica: Benefici privati di controllo e "tunneling"

Come anche la regolamentazione dei conflitti d'interesse in genere, anche quella delle RPT mira alla protezione di investitori e azionisti minoritari.^[63]

Si tratta dapprima di appurare il motivo per cui non è possibile un divieto apodittico di qualsiasi RPT: Le società compiono costantemente operazioni con controparti a esse correlate. Questo vale da start-up che sono inizialmente dipendenti da crediti da parte di amici e famigliari (friends and family) come anche da gruppi internazionali che operano secondo una rigorosa logica di coordinamento e integrazione delle loro unità operative, dove transazioni infragruppo sono parte della realtà economica.^[64] Queste operazioni diventano critiche, invece, quando collidono l'interesse societario alla creazione di valore e l'interesse alla massimizzazione di profitti personali di singoli azionisti o altri soggetti con potere decisionale all'interno della società. Si parla anche di un problema diappropriability del valore del controllo aziendale,^[65] ovvero del rischio derivante da operazioni in cui il soggetto detenente il potere decisionale sieda ad ambo i lati del tavolo negoziale e possa così estrarre i c.d. "benefici privati di controllo" (private benefits of control).^[66] Questi sono benefici di cui tale soggetto si appropria in misura sproporzionata rispetto alla sua quota di diritti patrimoniali.

Il c.d. "tunneling" indica le svariate tecniche utilizzate dagli azionisti di controllo per trasferire risorse e profitti - ovvero i benefici privati di controllo pecuniari^[67] - dalla società a sé stessi sfruttando la loro posizione preminente. Questo termine fu coniato da Johnson et al.^[68] e ulteriormente affinato da Atanasov et al., che raggrupparono il fenomeno in tre tipologie:

c) Identificazione delle operazioni rilevanti

Le RPT sono una delle svariate "tecniche" impiegate nel tunneling. In queste, il "controllore aziendale" - sia esso un azionista di controllo o un membro del consiglio esecutivo, del consiglio consultivo o del consiglio di amministrazione - entra in una transazione legale con una persona vicina a lui a condizioni che sono svantaggiose per la società che controlla.^[70] Non esiste nessun sistema giuridico che permetta transazioni legali chiaramente sleali. Non sorprende dunque che la Svizzera non sia l'unico paese a riconoscere il reato di amministrazione infedele di un'impresa per coprire tali situazioni.^[71] Tuttavia, non è sempre facile valutare la fairness di una transazione.^[72] Questo riguarda innanzitutto l'efficacia di una regola per prevenire le transazioni sleali, cioè la sua capacità di catturare e prevenire tali transazioni.^[73] Anche se ciò riuscisse, il requisito dell'approvazione preventiva o la possibilità di una revisione successiva sarebbe sempre accompagnato dal rischio che le RPT economicamente "efficienti" - cioè quelle che avrebbero oggettivamente beneficiato la società interessata - possano essere ritardate o impedite.^[74]

Da questo punto di vista, l'approccio del legislatore svizzero di catturare solamente prestazioni "manifestamente sproporzionate" rispetto alla controprestazione con l'art. 678 cpv. 2 nCO sembra prima facie rappresentare una buona via di mezzo tra efficacia ed efficienza. Mentre è sicuramente giusto assicurare la discrezionalità del consiglio d'amministrazione e così evitare che ogni sua decisione venga messa in questione, rimane da chiarire quando vi sia una sproporzione "manifesta". La controversia nella dottrina sul contenuto di questo criterio,^[75] come anche la problematica che il criterio at arm's length non considera potenziali risparmi di costi di transazione (soprattutto informativi),^[76] rivelano la difficoltà di riempire di contenuto un termine che (solo in apparenza) trova l'aurea via di mezzo^[77] tra discrezionalità e potenziale abuso.

d) Misure attuabili

Su questo sfondo si pone la questione di quali meccanismi siano adatti a prevenire efficacemente gli abusi e allo stesso tempo a permettere transazioni efficienti. In questo contesto, è inoltre essenziale che le nuove misure introdotte non portino a problemi conseguenti. Ad es., il tanto decantato obbligo di approvazione preventiva di RPT da parte della "maggioranza della minoranza" (majority of minority) comporta il rischio, almeno teoricamente non trascurabile,^[78] di un comportamento strategico da parte della maggioranza della minoranza, che paradossalmente si accentua in relazione al livello di controllo detenuto dalla maggioranza.^[79]

I meccanismi di controllo possono essere classificati in diversi modi. A questo fine occorre - in genere - porre le seguenti tre domande: (i) Chi detiene il potere decisionale riguardo all'ammissibilità di determinate operazioni? (ii) Mediante quale strumento vengono "filtrate" queste operazioni oppure i negozi giuridici che ne scaturiscono? (iii) In quale momento viene attuato questo processo di controllo? Senza voler essere esaustivi, i meccanismi che si incontrano nelle diverse giurisdizioni si possono solitamente categorizzare secondo la seguente matrice:

2. Contestualizzazione del nuovo art. 678 nCO

In questo contesto, sorge il quesito in che misura l'art. 678 nCO affronti già i problemi legati alle RPT e quale valore aggiunto ci si possa aspettare da una possibile disposizione creata appositamente per affrontare questa tematica.

a) Campo d'applicazione

A livello sostanziale, con la nuova clausola generale nell'art. 678 cpv. 2 nCO,^[80] il campo d'applicazione della norma verrà ampliato e andrà ad annoverare tutte le prestazioni soggette ad una possibile norma sulle RPT.

A livello personale, l'art. 678 nCO include prestazioni ad azionisti, membri del consiglio d'amministrazione e del consiglio consultivo, nonché alle persone che si occupano della gestione societaria e alle "persone a loro vicine". Secondo la dottrina, la definizione delle "persone vicine"varia a seconda della norma in questione.^[81] Nell'ambito dell'attuale art. 678 CO, include le persone o società terze che sono legate alle persone sopraccitate da stretti legami personali o economici, legali o di fatto.^[82] Il termine "parte correlata" di una RPT va definito in modo funzionale e include le persone surriferite. In questo senso, non vi è alcuna differenza tra il campo d'applicazione personale dell'azione di restituzione e quello di una possibile norma sulle RPT. Esiste, però, una fine differenza concettuale per quanto riguarda la ratio legis. Nell'art. 678 nCO l'inclusione delle "persone vicine" serve a evitare aggiramenti di una norma che mira alla preservazione del capitale azionario ed è quindi nell'interesse della società.^[83] La definizione di "parte correlata" nell'ambito delle RPT mira invece a situazioni in cui questa parte detenga un controllo legale o di fatto tale per cui non vi è più una parità di negoziazione tra la parte correlata e la società^[84] e concerne dunque la protezione non solo degli interessi societari, ma anche quella degli azionisti minoritari.^[85] La rilevanza pratica di questa differenza concettuale marginale è però ulteriormente mitigata dall'art. 678 nCO.^[86]

b) L'art. 678 nCO e le RPT nel sistema della validità dei negozi giuridici

Come è noto, vi è una differenza tra l'autorizzazione di rappresentanza nella relazione interna della società e il potere (o la facoltà) di rappresentanza nella relazione esterna.^[87] Eccezion fatta per limitazioni riconoscibili per terzi secondo l'art. 718a cpv. 2 CO, anche un organo non autorizzato nella relazione interna può obbligare la società nella relazione esterna nei confronti di terzi in buona fede.^[88] Quest'autorizzazione di rappresentanza è di per sé globale, viene però limitata, tramite restrizioni espresse oppure attraverso restrizioni tacite in conformità con la volontà presunta della società. Secondo il Tribunale federale, sia comportamenti contrari agli interessi della società^[89] che comportamenti da parte di organi societari contrari ai propri doveri implicano una tale restrizione.^[90] Ciò può valere innanzitutto nel caso di violazioni dell'obbligo di diligenza ai sensi dell'art. 717 cpv. 1 CO, come ad es., la conclusione di negozi giuridici senza una controprestazione adeguata - il che dev'essere però vagliato sulla base della Business Judgment Rule e senza limitarsi a considerare la controprestazione immediata.^[91] Una violazione dei propri doveri può anche riguardare il dovere di fedeltà (il che però spesso si sovrappone a situazioni di conflitti d'interesse) oppure l'obbligo di parità di trattamento ai sensi dell'art. 717 cpv. 2 CO che dev'essere rispettato nel caso di negozi giuridici in relazione alla posizione di azionista. Infine anche violazioni ai sensi degli art. 678 e 680 cpv. 2 CO e dell'ordine giuridico delle competenze (art. 716a CO) sono potenzialmente rilevanti.^[92]

In questi casi, il negozio giuridico in questione non è valido, a meno che (i) non venga giustificato da un voto del consiglio d'amministrazione o dell'assemblea generale^[93] oppure (ii) non comporti alcun rischio per la società.^[94] La giurisprudenza del Tribunale federale in merito viene raggruppata in diverse categorie, secondo le quali negozi soggetti a un conflitto d'interessi sono giustificati, inter alia, se avvengono nel contesto di un gruppo d'imprese, se hanno un valore di mercato oppure se comportano solamente vantaggi per la società in questione.^[95] Nel caso dei gruppi d'impresa, la giurisprudenza assume un tacito consenso a una doppia rappresentazione.^[96] Questa illazione diventa problematica quando nel gruppo di società vi sono società alle quali partecipano azionisti minoritari.^[97] Questi hanno solitamente un interesse a evitare deflussi pecuniari dalla società. I membri del consiglio d'amministrazione indipendenti dovrebbero in questi casi assicurarsi che vi siano solo vantaggi per la società oppure rimettere al voto il negozio giuridico.^[98] La giurisprudenza quindi oscilla tra una generale invalidità di negozi giuridici in casi di doppia rappresentazione e una eccezione (troppo) larga per transazioni interne a gruppi di società. Questa dicotomia diventa ancora più evidente se applicata alle RPT, dove un'invalidità generale non rispecchierebbe la realtà economica (come anche nelle situazioni di gruppi d'imprese). Anche qui, un'eccezione andrebbe sempre affiancata da restrizioni sostanziali o procedurali (come, ad es., un voto sulla transazione).

De lege lata , dunque, i negozi giuridici conclusi da un membro del consiglio d'amministrazione andrebbero vagliati secondo questi principi e, se ritenuti validi, sarebbero soggetti a una possibile azione di restituzione secondo l'attuale art. 678 cpv. 2 CO se si ritiene che vi siano state delle distribuzioni indebite. Come già menzionato, le differenze che giustificavano un tale rapporto tra le due norme sono venute a cadere con l' art. 678 cpv. 2 nCO e la dottrina assume che ora le due azioni siano in un rapporto di concorrenza alternativa.^[99] Nel caso di un RPT si potrebbe perciò seguire sia la via dell'"invalidità condizionata sospensivamente" che quella dell'azione di restituzione. Tuttavia, nel primo caso rimane necessario un conflitto d'interessi od una violazione dei propri obblighi da parte dell'organo in questione. Quindi, in questa situazione la restituzione della prestazione indebita rimane incentrata su un certo comportamento da parte delle parti e non considera - eccezion fatta per una violazione dell'obbligo di diligenza a causa di una controprestazione insufficiente - il risultato della transazione con la parte correlata (cioè la sua fairness). Con il nuovo art. 678 cpv. 2 nCO, il legislatore ha giustamente abbandonato il criterio della mala fede del recipiente della prestazione indebita, che anch'esso - oltre a presentare difficoltà probatorie - presentava un elemento repressivo, piuttosto che mirare alla protezione di società ed azionisti minoritari. È da appurare ulteriormente in quale modo le norme sulle RPT debbano davvero considerare anche la situazione soggettiva delle parti, piuttosto che concentrarsi su elementi procedurali e sostantivi.

c) Problematica temporale

Infine, bisogna notare che a causa della sua concezione come azione, l'art. 678 nCO può agire solo come strumento ex-post e quindi solo come componente parziale nel sistema del trattamento delle RPT.^[100] Mentre i problemi dell'azione collettiva sono stati alleviati nella norma riveduta,^[101] non sono affatto eliminati. Nella discussione attuale, si propone di disinnescarli coinvolgendo di più gli investitori istituzionali, senza però rispondere ai problemi che ne conseguirebbero.^[102] Rimane quindi il fatto che questo rimedio giuridico nella sua versione attuale è solo parzialmente adatto a contrastare il problema delle RPT.

IV. Prospettive de lege ferenda

L'art. 678 nCO rivisitato comporta un campo d'applicazione ampliato e una riduzione dei rischi legati a un'azione di restituzione volta da un azionista. Questo senza dubbio è nell'interesse della società, ma anche degli azionisti minoritari.

Tuttavia, anche nella sua forma migliorata, l'art. 678 nCO è solo parzialmente adatto per il trattamento delle RPT. Ciononostante, potrebbe rappresentare un tassello in un potenziale futuro sistema normativo che mira a permettere solamente le transazioni favorevoli per la società e a impedire quelle operazioni che non lo sono. A tal fine, si dovrebbe sviluppare un sistema coerente che, da un lato, crei un quadro normativo preventivo che copra anche possibili situazioni di conflitto d'interessi e, dall'altro, impedisca funzionalmente deflussi ingiustificati di fondi dalla società.