I. Vorbemerkung

Am 25. September 2020 haben die Eidgenössischen Räte als vorläufigen Umsetzungs-Abschluss der Strategie der Schweiz zur Terrorismusbekämpfung^[1] das Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (PMT) verabschiedet.^[2] Es handelt sich um ein Mantelgesetz, durch das hauptsächlich das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit^[3] und zudem zwölf weitere Bundesgesetze^[4] teilrevidiert worden sind. Gleichentags genehmigte das Parlament das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus mit dem zugehörigen Zusatzprotokoll und beschloss neue straf- und strafprozessrechtliche Bestimmungen betr. Terrorismus und organisierte Kriminalität.^[5] Diese sind im vorliegenden Zusammenhang bedeutungsvoll.

In einem ersten Beitrag^[6] wurde die Frage der verfassungsmässigen Bundeskompetenz zum Erlass des Gesetzes in Bezug auf die Änderungen des BWIS untersucht und negativ beantwortet: Die in der Botschaft angeführten Argumente, die notwendige Verfassungsgrundlage dafür darzutun, wurden widerlegt. Da es sich bei den neu ins BWIS eingefügten Bestimmungen um die Regelung ausschliesslich sicherheitspolizeilicher Massnahmen der Prävention handelt, bedeuten diese Normen einen Einbruch in die Gesetzgebungskompetenz der Kantone.^[7] Entgegen Art. 47 Abs. 1 und 52 Abs. 1 BV^[8] wahrt der Bund damit weder die Eigenständigkeit der Kantone noch schützt er deren Verfassungen mit den kantonalen Zuständigkeiten, sondern verletzt sie ganz direkt.

In diesem Beitrag sollen die beiden der Bekämpfung von Terrorismus zugrunde liegenden Begriffe auf ihre materiell-rechtliche Verfassungsmässigkeit und EMRK-Konformität beurteilt werden.

In einem nachfolgenden dritten Teil werden Verfahrensfragen, so u.a. die Überschneidung von Straf- und Strafprozess- mit Polizeirecht, beleuchtet und die Wirksamkeit der Massnahmen gegenüber terroristischen Gefährdern geprüft.

II. Zur Schutzpflicht des Staates

1. Die Schutzpflicht

Der Staat hat gegenüber Bedrohungen namentlich in Bezug auf die physische, psychische und sexuelle Integrität, die Freiheit von Personen und ihre Privatsphäre ebenso wie die rechtsstaatlichen Institutionen Schutzpflichten. Sie sind im schweizerischen Recht primär in Art. 2 Abs. 1 BV, in den spezifischen Grundrechten (Art. 7 ff., insbesondere Art. 10 Abs. 2, Art. 13 und Art. 36 BV) und Art. 57 BV festgelegt. Der Staat selber, die Bevölkerung und die einzelnen Menschen sind Schutzobjekte.^[9] Die Schweiz hat als wehrhafte Demokratie gegen die öffentliche Sicherheit, die Institutionen und die Grundrechte Einzelner bedrohende «terroristische» Aktivitäten die notwendigen Abwehrmassnahmen zu treffen.^[10] Die Legitimität des Schutzes der demokratisch-rechtsstaatlichen Institutionen und der Grundrechte der Einzelnen steht ausser Frage.^[11]

Zudem ist die Schweiz völkerrechtlich zum Schutz der Grundrechte durch die EMRK^[12] und den UNO-Pakt II^[13] verpflichtet. Der EGMR hat sich mehrfach mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen und Bedingungen dem Staat gemäss Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) eine Schutzpflicht in der Form präventiver Massnahmen^[14] gegenüber einer als gefährlich erachteten oder zu erachtenden Person obliegt. Er hat anerkannt, dass der Staat die Pflicht hat, die Verwirklichung einer Bedrohung des Rechts auf Leben zu verhindern.

Zur Frage, wie weit sich in persönlicher Hinsicht dieser Schutzanspruch erstreckt, unterscheidet der Gerichtshof zwischen identifizierbaren und nicht identifizierbaren möglichen Opfern. Diese Pflicht bezog sich zunächst auf den Schutz identifizierbarer Personen:

Der EGMR hat diese Schutzpflicht indessen ausgedehnt. Er bezieht diese auch auf Situationen oder als gefährlich erachtete oder zu erachtende Personen, die keine identifizierbare Person bedrohen, sondern ebenso auf solche, die «sozial gefährlich» sind, also auf den Schutz der Allgemeinheit:

Die grundsätzliche Schutzpflicht des Staates, auch operationelle präventive Massnahmen - also grundrechtsrelevante Eingriffe - vorzunehmen, bevor eine Straftat begangen worden ist, ist nach Völker- und schweizerischem Recht gegeben.^[20]

2. Die Prinzipien des Schutzes verfassungsrechtlicher Institutionen und von Grundrechten

a) Generell

Die Problematik in der präventiven polizeirechtlichen Bekämpfung von Terrorismus liegt demnach nicht im «ob», sondern im «wie», d.h. in den massgebenden Prinzipien des Schutzes gegen «terroristische» Aktivitäten, also den danach zu gestaltenden Mitteln und Methoden. Es geht darum zu vermeiden, durch ungenügend klare Normen gegen jene Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit zu verstossen, die gerade geschützt werden sollen.^[21]

Anzumerken ist, dass es eine Definition von Rechtsstaat in der Bundesverfassung nicht gibt. Der Begriff Rechtsstaat ist zu wenig genau, um direkt als Massstab angelegt werden zu können.^[22] Die Rechtsstaatlichkeit besteht aus mehreren Komponenten, namentlich dem Legalitätsprinzip (mit Teilgehalten), der Gewaltentrennung und dem gerichtlichen Rechtsschutz im formellen Sinn.^[23] Dazu gehören ebenso der Grundrechtsschutz, die Legitimität von Gesetzesbestimmungen - einschliesslich deren Sinngehalt^[24] -, das Verhältnismässigkeitsprinzip, Treu und Glauben bzw. das Willkür- und Rechtsmissbrauchsverbot und die Transparenz im materiellen Sinn.^[25] Überdies haben Normen dem übergeordneten Recht zu entsprechen; es geht nicht an, der übrigen Rechtsordnung sich entziehende Rechtssätze zu erlassen. Die Rechtsordnung als Ganzes,^[26] die Rechtskultur^[27] ist mitbestimmend.

Die Massgeblichkeit, die akzeptierte Geltung von Normen, hängt u.a. von deren Legitimität ab^[28] und diese hängt mit deren Bestimmtheit zusammen.

Formell-rechtliche Voraussetzung von Grundrechtsbeschränkungen ist eine gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV).^[29] Die gesetzliche Norm muss zudem die vorstehend beschriebenen Rechtsstaatlichkeitsanforderungen erfüllen.^[30] Dazu gehört als Ausfluss des Legalitätsprinzips, wie erwähnt, das Bestimmtheitsgebot.

b) Zum Bestimmtheitsgebot

Normen sollen so gestaltet sein, dass sie in gutem Glauben nicht zu weit ausgelegt oder dann gar willkürlich missbraucht werden können,^[31] wodurch Freiheiten in rechtsstaatlich nicht haltbarer Weise eingeschränkt würden.

Da es bei allen präventiven polizeirechtlichen Massnahmen um Beschränkungen von Grundrechten in unterschiedlicher Art und Schwere geht, kommt der Bestimmtheit der zu Grundrechtsbeschränkungen Anlass gebenden Norm ebenso wie dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu. Operationelle polizeirechtliche Beschränkungen reichen u.a. von der einfachen Personenkontrolle über Meldepflichten oder kurzfristige Kontakt- und Rayonverbote^[32] bis zum Polizeigewahrsam, also einem polizeirechtlichen Freiheits entzug,^[33] im schlimmsten Fall einem Schusswaffeneinsatz.

Zum Bestimmtheitsgebot hielt das Bundesgericht fest:

Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienst der Rechtssicherheit, d.h. u.a. der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung.^[35]

Der EGMR hat sich ebenso mehrfach mit der Frage nach dem Grad der nötigen Bestimmtheit befasst: Im einem Urteil von 2018 hielt er fest, Art. 5 EMRK beziehe sich nicht nur auf ein nationales Gesetz, sondern ebenso auf die Qualität der Norm, die den Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit genügen müsse.^[37] In einem anderen Urteil befand das Gericht, dass es der Rechtsstaatlichkeit widerspräche, wenn eine Norm im Zusammenhang mit Grundrechtsbeschränkungen den Behörden eine Ermessensfreiheit, die unbegrenzte Macht bedeutete, zugestünde.^[38] Der Grad der Bestimmtheit der Norm hänge damit auch vom Bereich («scope»), den diese abzudecken hat, ab.^[39]

Das Gesetz muss mit genügender Klarheit den Ermessensspielraum begrenzen, um Schutz gegen willkürliche Eingriffe zu bieten.^[40] Der EGMR sei sich der Schwierigkeiten bei der Formulierung von Gesetzen zur Bekämpfung von Terrorismus bewusst. Eine etwas generalisierende Ausdrucksweise sei unvermeidlich, doch müssten die Gerichte bei der Interpretation dieser Gesetze genügend Schutz gegen willkürliche Eingriffe gewährleisten können.^[41] Angeführt wird, dass Belege, die «solely (be) limited to statements and acts that were manifestly nonviolent», welche für die Anordnung von Haft genügten, den zu stellenden Anforderungen nicht entsprächen, da solche Verhaltensweisen prinzipiell durch Art. 10 EMRK geschützt sein sollten.^[42]

In einem Urteil von 2017 befasste sich der EGMR mit den Voraussetzungen für die Anordnung präventiver Massnahmen (im Zusammenhang mit organisierter Kriminalität). Abgesehen von den bereits erwähnten Kriterien in Bezug auf die Bestimmtheit, sei die Verfügung präventiver Massnahmen an prospektive Analysen gebunden, deren Kriterien («factual evidence») weder im Gesetz noch durch die Gerichte klar festgelegt worden seien; ebenso wenig seien die Arten von Verhaltensweisen bestimmt, die zu berücksichtigen seien, um die Gefährlichkeit für die Gesellschaft und somit die Notwenigkeit präventiver Massnahmen zu beurteilen. Daher handle es sich um ungenügend detaillierte Bestimmungen in Bezug auf Verhaltensweisen , die als Gefahr für die Gesellschaft betrachtet werden könnten.^[43]

Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die durch das PMT-Gesetz ins BWIS eingefügten Begriffe diesen Anforderungen gerecht werden.

III. Zu den Begriffen «terroristische Aktivitäten» und «terroristische Gefährder»

Eine weltweit völkerrechtlich verbindliche Legaldefinition von «Terrorismus» oder «terroristisch» besteht nicht.^[44] Daher ist auf andere völkerrechtliche und schweizerische rechtliche Kriterien zur Prüfung abzustellen, ob die im revidierten PMT-Gesetz bzw. BWIS zur Bekämpfung von Terrorismus verwendeten Begriffe von ihrer Bestimmtheit her genügen.

Mit dem landläufig gebrauchten, aber auch in Erlassen und ihren Begründungen verwendeten Ausdruck «Terrorismus» (analog «terroristisch») werden sehr unterschiedlich motivierte Straftaten bezeichnet. Darunter werden einerseits u.a. «Bedrohungen der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung»^[45] (als deren vermeintliche oder tatsächliche strategische Zielsetzung) verstanden. Ebenso wird die Vergeltung für wahrgenommene Ungerechtigkeiten oder als blasphemisch empfundene Äusserungen oder Schläge gegen religiöse oder kulturelle Gruppierungen (einschliesslich «Hassverbrechen»^[46]) so begriffen.^[47] Diese Straftaten sind primär gegen Individuen gerichtet, auch wenn sie dadurch Ängste in weiteren Teilen der Bevölkerung und entsprechende Befürchtungen in Behörden auslösen können. Durch solche Straftaten würden zunächst die physische und psychische Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) von Menschen verletzt, darüber hinaus kollektiv die öffentliche Sicherheit beeinträchtigt (Art. 2 und Art. 57 BV).

1. Die Bedeutung des Begriffs «terroristisch» gemäss Botschaft und parlamentarischer Beratung

Im eingefügten Art. 2 Abs. 2 Bst. d^bis E‑BWIS wird das Ziel der Gesetzesänderung festgelegt:

Es geht demnach darum, das Ausführen der unter «terroristischen Aktivitäten» verstandenen Verhaltensweisen zu verhindern. Verhindern ist ein Begriff der Prävention. Näheres dazu im dritten Beitrag. Art. 23e BWIS lautet sodann:

Die beiden Begriffe «terroristische Gefährder»^[48] und «terroristische Aktivität»^[49] sind miteinander verknüpft: wer in diesem Zusammenhang als Gefährder gilt, wird durch den Gehalt von «terroristisch» bestimmt. Dazu wird ausgeführt, der «Begriff der ‹terroristischen› Gefährder lege den Kreis derjenigen Personen fest, die […] Adressaten der präventiv-polizeilichen Massnahmen» seien. Dadurch wird jedoch der Adressatenkreis mit einer Umschreibung festgelegt, die gerade zu definieren wäre, ein Zirkelschluss.^[50]

Von der zugrunde gelegten kriminellen Motivation her geht es gemäss Botschaft bezüglich «terroristisch» immer um «Veränderungen und Destabilisierung der Gesamtgesellschaft und der grundlegenden Strukturen einer freiheitlichen Demokratie an sich».^[51]

Für «terroristisch» würden Begrifflichkeiten verwendet, «die im geltenden nationalen und internationalen Recht bereits etabliert sind (insbesondere im NDG oder im Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhütung von Terrorismus)».^[52] So werde auch der Begriff «terroristische Aktivität» nicht neu definiert, sondern aus Art. 19 Abs. 2 lit. a NDG^[53] übernommen.^[54] Art. 19 Abs. 2 mit lit. a NDG lautet:

In Art. 19 Abs. 2 NDG wird eine konkrete Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit, «wenn ein bedeutendes Rechtsgut wie Leib und Leben oder die Freiheit von Personen oder der Bestand und das Funktionieren des Staates betroffen ist», an den Anfang gestellt.

In der Botschaft zum NDG^[55] findet sich der Hinweis, Art. 19 konkretisiere «in gewisser Weise die […] Aufgabengebiete des NDB, jedoch nicht im Sinne von Legaldefinitionen von Begriffen wie ‹Terrorismus›, sondern durch eine Beschreibung der Bedrohungen, wie dies bisher in Artikel 13a BWIS erfolgt».^[56] Dieser Artikel entspreche weitgehend dem mit BWIS II neu eingeführten Art. 13a BWIS; die Formulierungen entsprächen der sicherheitspolitischen Praxis des Nachrichtendienstes.^[57] Die damalige Formulierung von Art. 13a Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BWIS lautete: «terroristischen Tätigkeiten: Bestrebungen zur Beeinflussung oder Veränderung von Staat und Gesellschaft, die durch Begehung oder Androhung von schweren Straftaten sowie mit der Verbreitung von Furcht und Schrecken verwirklicht oder begünstigt werden sollen».^[58]

Demnach ist der massgebende Ausdruck «terroristische Aktivität» keine Legaldefinition und soll es nicht sein. Zwar weist die Formulierung in Art. 19 Abs. 2 NDG, wonach die konkrete Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit mit dem «Betroffensein» eines bedeutenden Rechtsgutes wie Leib, Leben oder Freiheit verbunden sein muss, darauf hin, dass damit Gewaltdelikte mitgemeint seien. Doch werden auch nicht (notwendigerweise) gewalttätige Verhaltensweisen erfasst.

Gemäss der Botschaft sollen die Anhaltspunkte bloss den Schluss nahelegen, dass es «in überschaubarer Zeit zu einer Verletzung eines bedeutenden Rechtsgutes kommen könnte. Es ist aber noch nicht klar, an welchem Ort, zu welcher Zeit oder auf welche Weise diese Verletzung erfolgen wird».^[59] In der parlamentarischen Debatte war denn auch immer von «personnes potentiellement dangereuses»^[60] oder «terroriste(s) potentiel(s)»^[61] die Rede.

Was unter «terroristische Aktivitäten» auch subsumiert wird, sind «Vorkehrungen zur Finanzierung, zur logistischen Unterstützung von terroristischen Organisationen oder zur Schleusung bzw. Erleichterung einer Ein- oder Durchreise einer Terroristin oder eines Terroristen in die bzw. durch die Schweiz».^[62] Dazu gehören ebenso «das Erstellen von Social-Media -Profilen, das Weiterverbreiten terroristischer Inhalte etwa durch das ‹Verlinken› oder durch das ‹Befürworten›, das Setzen von sogenannten Likes».^[63] Es gehe «um jede Art von terroristisch motivierten Handlungen».^[64]

2. Kritik

a) Zur Bestimmung des Begriffs

Zunächst ist festzustellen, dass in Art. 23e Abs. 2 BWIS von unterschiedlichen Rechtsgütern die Rede ist: so von «Bestrebungen zur Beeinflussung oder Veränderungen der staatlichen Ordnung», von «Androhung oder Begehung von schweren Straftaten» und von «Verbreitung von Furcht und Schrecken». Sie sind durch ein «oder» voneinander abgegrenzt, also je autonom auszulegen.

«Bestrebungen zur Beeinflussung oder Veränderungen der staatlichen Ordnung» können - zumal in einer (halb-) direkten Demokratie - durchaus legaler Art sein. Die «schweren Straftaten» werden nicht näher umschrieben. Solche können auch ohne Terrorismusbezug angedroht oder begangen werden. Ebenso können Angst und Schrecken ohne «terroristische» Absichten ausgelöst werden (Art. 180 Abs. 1, Art. 258 StGB). Diese drei Verhaltensweisen taugen für sich daher nicht, um sie je als «terroristisch» zu bezeichnen.

Bedeutende Rechtsgüter können auch ohne Gewalt durch andere schwerwiegende Straftaten (bspw. Cyberdelikte, Desinformationskampagnen) bedroht oder beschädigt werden, was ebenso für «Beeinflussung oder Veränderung der staatlichen Ordnung» bzw. Destabilisierungsbestrebungen zutrifft.^[65]

Im neuen Art. 23e BWIS geht es gerade nicht um eine konkrete Bedrohung, sondern um konkrete und aktuelle Anhaltspunkte, von denen ausgegangen werden muss, dass eine terroristische Aktivität ausgeübt werde. Das definitorische Element der konkreten Bedrohung im Einleitungssatz von Art. 19 Abs. 2 NDG für «terroristische Aktivitäten» in lit. a wird in Art. 23e BWIS nicht übernommen.^[66]

Massgebend ist somit ausschliesslich eine der anvisierten Person zugeschriebene Motivation, also der einer Person unterstellte allfällige subjektive Sachverhalt für eine Vielfalt möglicher Verhaltensweisen, die weder eine hinreichend konkrete (eventuelle) Bedrohung darstellen, noch notwendigerweise terroristischer Art sein müssen. Dies wird durch eine Aussage an anderer Stelle der Botschaft klargestellt: «Mit der vorliegenden Gesetzesvorlage werden Massnahmen rein präventiven Charakters geschaffen, denen kein konkreter Tatverdacht zugrunde liegt».^[67]

Das Bundesgericht hält in Bezug auf das Bestimmtheitsgebot vor allem in Polizeigesetzen fest, der Gesetzgeber könne «nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden» müsse.^[68] Diese Ausnahme vom Bestimmtheitsgebot kann in diesem Kontext jedoch nicht als Massstab gelten, denn es handelt sich um keine Formulierung zur allgemeinen Gefahrenabwehr.^[69] Der Grad der Bestimmtheit hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte ab.^[70] Der EGMR hielt dazu fest:

Im vorliegenden Kontext geht es nicht um eine Vielfalt zu regelnder Sachverhalte, sondern um Gewaltstraftaten spezifischer Motivation, die als «terroristisch» bezeichnet werden.^[72]

Art. 36 BV gebietet, dass eine Norm auch von der Vorhersehbarkeit in Bezug auf rechtswidrige Verhaltensweisen ausreichend genau formuliert sein müsse.^[73]

Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm gemäss Legalitätsprinzip, die als gesetzliche Grundlage für Verfügungen, welche die (körperliche) Bewegungsfreiheit einschränken, werden nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichts wie des EGMR nicht erfüllt. Die offene (sicherheitspolitische) Umschreibung mit Verweis auf Art. 19 Abs. 2 NDG kann für die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung genügen,^[74] nicht aber für andere, nicht rein informationell freiheitsbeschränkende Massnahmen.

b) Zur Übereinstimmung mit dem Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhütung des Terrorismus

In der Botschaft wird hinsichtlich Begrifflichkeiten auf das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus verwiesen,^[75] dessen Genehmigung und Umsetzung das Parlament gleichentags beschlossen hat.^[76] Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Übereinkommens bedeutet «terroristische Straftat» eine Straftat im Geltungsbereich und nach der Begriffsbestimmung eines der in seinem Anhang aufgeführten Verträge. Es handelt sich um elf Verträge, in denen ausnahmslos Gewalt oder Drohung mit Gewalt als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des entsprechenden Vertrages stipuliert werden.^[77]

Demgegenüber enthält jedoch die Umschreibung in Art. 23e BWIS gerade keinen Bezug auf Gewaltstraftaten. Sie ist daher viel weiter gefasst und stimmt mit dem Übereinkommen damit nicht überein.

c) Terrorismusbezogene Umschreibung des UNO Sicherheitsrates

In der Botschaft wird auf das Völkerrecht Bezug genommen; die neuen polizeilichen Instrumente seien grund- und völkerrechtskonform auszugestalten und anzuwenden.^[78] Der UNO-Sicherheitsrat hat in einer Resolution von 2004 terroristische Akte wie folgt umschrieben:

Es ist offenkundig, dass es dabei um Gewaltdelikte geht. Die Resolution ist jedoch kein verbindlicher Rechtstext.

d) Die Intervention der UNO-Sonderberichterstatter und der Kommissarin für Menschenrechte des Europarates

Deutlich haben sich die rechtsspezifisch zuständigen Repräsentanten internationaler Organisationen zu diesem Gesetzgebungsprojekt geäussert.

In einem Brief vom 26. Mai 2020 haben fünf Sonderberichterstatter der UNO betreffend die Einhaltung von Menschenrechten zum Entwurf des PMT-Gesetzes Stellung genommen.^[80] Ihre Kritik betrifft insbesondere die ungenügende Bestimmtheit dessen, was in Art. 23e E-PMT (bzw. BWIS) unter «activités terroristes» zu verstehen sei (S. 3, 7). Derart vage und ausgedehnte Umschreibungen stimmten mit den in den internationalen Verträgen aufgestellten Anforderungen nicht überein. Die gesetzliche Definition dessen, was unter terroristischen Aktivitäten zu verstehen sei, müsse «être suffisamment précise et ‹prévisible› quant à ses effets pour indiquer à tous de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle habilite la puissance publique à interférer avec leurs droits» (S. 6). Die Eingrenzung auf eine Liegenschaft verstosse in dieser Formulierung gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. c der EMRK (S. 10).

In ihrer Antwort^[81] wies die Vorsteherin des EJPD auf Art. 19 NDG und auf den neuen, noch nicht in Kraft getretenen Art. 260^sexies StGB hin.^[82] «Konkrete und aktuelle Anzeichen» für eine terroristische Aktivität sei «aucunement en présence de critères vagues». Die Bestimmung respektiere die Vorgaben von Art. 5 EMRK. «L'élément déterminant est que la designation comme terroriste potentiel ne justifie pas en soi une assignation à résidence». Das sei nur der Fall «si le terroriste (sic!) a violé une mesure MPT ordonné». Näheres dazu im dritten Beitrag.

Mit einem Brief vom 7. Mai 2020^[83] wandte sich die Kommissarin für Menschenrechte des Europarates an die Sicherheitskommission des Nationalrates. Sie führte u.a. aus, dass «terroriste potentiel», also «une personne dont on présume […] qu'elle pourrait mener des activités terroristes» (Hervorhebung im Original), keine genügende rechtliche Garantie für die richtige Anwendung der Massnahmen gäbe. Das Fehlen einer klaren und präzisen Definition erlaube eine weite Auslegung und trage das Risiko von übermässigen und willkürlichen Eingriffen in Grundrechte in sich.

Die Präsidentin der Sicherheitskommission des Nationalrates antwortete am 25. Mai 2020^[84] u.a. mit Hinweisen auf die Teilrevison des Strafrechts. Nach Ansicht der Kommission handle es sich um subsidiäre, ergänzende und verhältnismässige Massnahmen. Hinsichtlich der Ungenauigkeit des Gefährderbegriffes führte sie aus, «la commission est d'avis que la définition retenue par le projet, […] est suffisament concrète».

e) Kritik der Direktion für Völkerrecht des EDA

Dem Vernehmen nach (Rundschau SRF^[85]) hat die Direktion für Völkerrecht des EDA den Begriff der terroristischen Aktivitäten ebenso als «sehr weit gefasst» kritisiert und vor «erheblichen Auslegungs- und Abgrenzungsproblemen» gewarnt. Es bestehe das Risiko einer «allzu weitgehenden Anordnung» von Massnahmen. Die Direktion beantragte, die Definition dahingehend zu ändern, dass ein Bezug zu Gewalt verbrechen vorhanden sein müsse.

3. Zwischenergebnis

Abgesehen davon, dass es sich bei dem in Art. 23e BWIS verwendeten Begriff «terroristisch» nicht um eine Legaldefinition handelt und handeln soll (Rz. 30), genügt er weder den Anforderungen der schweizerischen Rechtsprechung zur notwendigen Normdichte noch stimmt er mit völkerrechtlichen Umschreibungen überein. Die Antworten an die Vertreter von UNO und Europarat treffen so nicht zu. Die Umschreibung ist konturlos und erfüllt demnach die Anforderungen an die Bestimmtheit der Bundesverfassung und der EMRK nicht.

IV. Die grundrechtlichen Voraussetzungen für freiheitsbeschränkende Eingriffe

Wie erwähnt, liegt die eigentliche Problematik der Gewährleistung der staatlichen Pflicht zum Schutz des Rechts auf Leben nicht im «ob», sondern im «wie». Die Betrachtung dieser Pflicht ist im vorliegenden Kontext auf die Bekämpfung von «Terrorismus» begrenzt, da der EGMR staatliche Schutzpflichten auch in Bezug auf ganz andere Gefährdungen des Rechts auf Leben stipuliert.

1. Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK

Die Eingrenzung auf eine Liegenschaft (Art. 23o BWIS) kommt einem Freiheitsentzug gleich (vorstehend Rz. 48). Der Bundesrat stützt sich dafür auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK.^[86] Nach lit. b von Art. 5 Ziff. 1 EMRK bedarf es für eine polizeirechtliche Präventivhaft das Nichtbefolgen eines gesetzmässig erlassenen Befehls oder einer gesetzmässig auferlegten konkreten Verpflichtung.^[87] Die Regelung nach Art. 23o Abs. 1 lit. b BWIS setzt als Zusatzkriterium das Nichtbefolgen einer verfügten Massnahme nach Art. 23k bis 23l BWIS voraus.^[88] Zwar erfüllt diese Regelung formal die EMRK-Anforderung, doch taugt sie als Rechtsgrundlage für die Eingrenzung auf eine Liegenschaft dennoch nicht, da die zu verhindernde Straftat nicht mit genügender Bestimmtheit umschrieben wird. Sonst könnte bspw. auch die Nichtabgabe der Steuerklärung zu einer entsprechenden Verfügung genügen. Überdies ist ein auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK gestützter Freiheitsentzug sofort zu beenden, sobald die Verpflichtung entweder erfüllt worden oder entfallen ist.^[89] Demzufolge entspricht eine von vorneherein festgelegte Dauer der Eingrenzung Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK auch nicht.

2. Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK

Art. 5 Ziff. 1 lit. c (2. Satzteil) EMRK gilt als Rechtsgrundlage für einen Freiheitsentzug nur in Zusammenhang mit einem Strafverfahren:

Daher können präventive polizei-, d.h. verwaltungsrechtliche Freiheitsentzüge nicht auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abgestützt werden.^[91]

In der Botschaft wird demgegenüber ausgeführt, nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK könne fedpol Massnahmen (einschliesslich die Eingrenzung auf eine Liegenschaft) «verfügen, wenn gegen eine Person bereits ein Strafverfahren eröffnet worden ist».^[92] «Vor diesem Hintergrund kann sich der Erlass präventiv-polizeilicher Massnahmen gemäss den Artikeln 23k-23q BWIS ausnahmsweise auch bei einem laufenden Strafverfahren rechtfertigen, wenn keine für die Prävention von Terrorismus zielführenden strafprozessualen Massnahmen getroffen wurden oder getroffen werden können».^[93] Das bedeutet, dass in einem Strafverfahren ein verwaltungsrechtlicher Freiheitsentzug angeordnet werden dürfte, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung von Untersuchungshaft^[94] nicht gegeben sind. Dies widerspräche nach der hier vertretenen Ansicht Art. 36 BV einschliesslich dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) und wäre rechtsmissbräuchlich.^[95]

Selbst wenn Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK in Betracht gezogen werden könnte, erfüllte Art. 23e in Kombination mit Art. 23o BWIS die Anforderungen von BV und EMRK nicht. Die staatliche Schutzpflicht nach Art. 10 Abs. 1 BV bzw. Art. 2 EMRK^[96] bezieht sich auf den Schutz der körperlichen Unversehrtheit, also auf Verhaltensweisen, die eine konkrete Bedrohung von Leib und Leben bewirken. So hat der EGMR festgehalten, die Anordnung präventiver Haft nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c zweiter Satzteil EMRK sei nur bei einer hinreichend genauen Umschreibung der zu verhindernden Straftaten zulässig:

Der EGMR verlangt gemäss EMRK «la conformité de toute privation de liberté au but de l'article 5 de la Convention : protéger l'individu contre l'arbitraire».^[98] Demzufolge werden die Anforderungen an die Qualität der von den Behörden zugrunde gelegten Informationen ebenso wie an die Einschätzung der Gefahr hoch angesetzt:

Das Gesetz und die Gerichtspraxis hätten demnach - argumentum e contrario - die Kriterien für die Qualität der Belege («factual evidence») und die Art der Gefahr in genügender Weise festzuhalten.^[99] Nur durch explizite oder implizite Angaben zu den Delikten oder Kategorien von Delikten, die verhindert werden sollen, d.h. die Beschreibung der betreffenden Verhaltensweisen und deren Vorliegen unter den spezifischen Umständen, kann vernünftigerweise darauf geschlossen werden, dass ein solches Delikt begangen werde.^[100]

So genügte eine Aktennotiz eines Carabinieri nicht, wonach der Beschwerdeführer in Gesellschaft von verurteilten Straftätern gesehen worden sei, um auf seine Gefährlichkeit zu schliessen.^[101] Ähnlich argumentierte der EGMR in einem anderen Urteil:

Dem widerspricht der Einbezug «von Weiterverbreiten terroristischer Inhalte etwa durch das ‹Verlinken› oder durch das ‹Befürworten›, das Setzen von sogenannten Likes». Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK taugt daher nicht als Rechtsgrundlage für einen präventiven Freiheitsentzug im vorliegenden Rechtsrahmen.

3. Verhältnismässigkeitsprinzip

Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 3 BV) gilt ebenso für die Gesetzgebung.^[103] Art. 36 Abs. 3 BV schreibt vor: «Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein». Um verhältnismässig zu sein, muss daher eine gesetzliche Bestimmung neben dem öffentlichen Interesse auch die drei Kriterien der Erforderlichkeit, der Geeignetheit und der Zumutbarkeit erfüllen.^[104] Zur Geeignetheit gehört in persönlicher Hinsicht die Frage nach der Störquelle. Das Störerprinzip als Grundsatz des Polizeirechts und Teilgehalt des Geeignetheitskriteriums vermittelt den Schutz vor ungerechtfertigten Eingriffen in persönlicher Hinsicht.^[105] Daher vermag der zu weit gezogene Kreis der Adressaten das Kriterium der Geeignetheit in persönlicher Hinsicht nicht zu erfüllen. Die Bestimmung schliesst in ihrer Formulierung, was unter «terroristisch» ebenso verstanden werden soll, Personen mit ein, denen auch keine gewaltbezogenen Verhaltensweisen zugeschrieben werden können. Demnach erfüllt Art. 23e BWIS auch die Kriterien des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht.

V. Fazit

Der EGMR hatte bisher soweit ersichtlich - auch im erklärtem Bewusstsein der Schwierigkeiten bei der Verhütung von Terrorismus und der Formulierung von Straftatbeständen^[106] - noch nie Gelegenheit, in einem Fall die zu stellenden Anforderungen in Bezug auf die Qualität der Informationen und der belastbaren Beurteilung der Gefährlichkeit einer Person, die nach einer prospektiven Analyse in Verdacht «terroristischer» Gewaltstraftaten geraten war, zu formulieren.^[107] Dies betrifft Personen, die - aus welchen Gründen auch immer - bei Gelegenheit todbringende Anschläge auszuführen bereit sein können (auch als «low cost»-Terrorismus bezeichnet).^[108] Die bisherigen Urteile mit Blick auf die Pflicht des Schutzes der der Bevölkerung sind derart fallspezifisch,^[109] dass keine generellen Schlüsse für die Anforderungen an die Bestimmtheit von Normen und Kriterien der Gefährlichkeitsbeurteilung, die einen präventiven Freiheitsentzug als grundrechtlich zulässig ermöglichen, gezogen werden können. Abgeleitet können aber die notwendigen Voraussetzungen dafür:

Demzufolge sind auch Verfahrensfragen einschliesslich die Beurteilung von Gefährlichkeit von ausschlaggebender Bedeutung. Diese Thematik wird im dritten Beitrag behandelt.

Festzustellen ist jedoch bereits, dass die Umschreibung von «terroristisch» nach Art. 23e BWIS weder der BV und der EMRK entspricht noch mit anderen völkerrechtlichen Definitionen übereinstimmt.