I. Introduction
Les règles actuelles du droit du bail sur la fixation matérielle
du loyer (art. 269 et 269a CO en particulier) remontent
à 1972, soit à l'Arrêté fédéral instituant
des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL ; art. 14 et 15).
À l'époque, dans l'urgence, les Chambres fédérales ont
retenu divers critères permettant au juge d'apprécier le montant
d'un loyer contesté. Certains de ces critères reflètent un
loyer fondé sur les coûts. D'autres s'approchent des loyers
pratiqués sur le marché en fonction de la loi de l'offre et de la
demande.
Les critères dits absolus, permettent d'apprécier le loyer pour
lui-même, sans tenir compte des accords préalables des parties
(rendement net ou brut de la chose louée ; loyers comparatifs).
D'autres critères, dits relatifs, s'attachent à prendre en compte
l'évolution des coûts depuis la dernière fixation du loyer
(taux hypothécaire ; évolution des charges ; prestations
supplémentaires du bailleur ; maintien du pouvoir d'achat).
Ni le législateur de l'époque ni le Conseil fédéral
dans son ordonnance d'application (OASL) n'ont indiqué comment ces
critères, parfois antinomiques, doivent s'appliquer et se combiner
entre eux (cumul ou compensation entre les différents critères).
Le Tribunal fédéral a dès lors comblé ce vide, en
élaborant progressivement une jurisprudence créative.
En partant du caractère tantôt absolu, tantôt relatif des
critères légaux de fixation du loyer, nos juges
fédéraux ont créé les méthodes absolue et
relative.
La première sert avant tout à apprécier le loyer initial[1]
lorsqu'il est contesté, par référence soit au rendement de
la chose louée, soit aux loyers comparatifs.
La méthode relative, elle, sert surtout à apprécier une
majoration du loyer[2]
souhaitée par le bailleur ou une demande de diminution du loyer[3]
formulée par le locataire. Cette méthode relative prend en
considération les rapports contractuels noués par les parties et
présume, en raison des règles de la bonne foi, que le dernier
loyer procure au bailleur un rendement à la fois admissible et
suffisant[4].
Ainsi à l'époque de l'AMSL les règles d'appréciation
des loyers ont été largement élaborées par le Tribunal
fédéral.
En 1989, lorsqu'il a complètement revu le droit du bail à loyer,
le législateur a cherché de nouvelles règles de fixation du
loyer contesté.
Le sujet étant toutefois hautement politique, les Chambres
fédérales ont, de guerre lasse, choisi d'en rester pour
l'essentiel aux règles de l'AMSL. Ces dernières ont donc
été reprises aux art. 269 à 270c CO[5].
Le Tribunal fédéral a ainsi gardé la haute main sur
l'élaboration du détail de ces règles et, depuis
l'entrée en vigueur en 1990 du « nouveau droit », nos juges
fédéraux ont poursuivi l'élaboration progressive de leur
jurisprudence créative.
Avec l'arrêt Tribunal Fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020
(destiné à la publication) se pose la question de savoir si nos
juges fédéraux entendent désormais rénover en
profondeur l'édifice jurisprudentiel qu'ils ont patiemment
élaboré. Ou faut-il au contraire n'y voir qu'un « réajustement conjoncturel », lié aux baisses
successives des taux ?
II. Les faits de la cause 4A_554/2019 du 26 octobre 2020
Des locataires de Gland (VD) signent en 2017 un contrat de bail pour un
logement de 4,5 pièces, plus cuisine de 101 m2, moyennant
un loyer mensuel net de CHF 2'190, plus CHF 270 de provisions pour frais
accessoires. Le formulaire de fixation du loyer initial (art. 270 al. 2 CO), obligatoire
dans le canton de Vaud, indique que le loyer du précédent preneur
se montait à CHF 2'020 par mois, plus CHF 270 de provisions pour frais
accessoires.
Les locataires contestent le loyer initial (art. 270 al. 1 CO)[6]. Ils refusent une proposition de jugement de l'autorité paritaire de
conciliation. Devant le Tribunal des Baux, puis devant le Tribunal
cantonal, ces locataires demandent que le loyer soit fixé au moyen
d'un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO.
Les juridictions cantonales suivent l'avis des locataires et fixent le
loyer mensuel à CHF 900, plus provisions pour frais accessoires.
La bailleresse, une caisse de pension des fonctionnaires d'un canton
alémanique, recourt au Tribunal fédéral. Ce dernier
réforme l'arrêt cantonal et fixe le loyer initial mensuel à
CHF 1'320, plus provisions pour charges.
Les faits de la cause nous inspirent trois commentaires :
In casu
le Tribunal fédéral a retenu que l'immeuble était
récent[17], qu'il fallait donc procéder à un calcul de rendement au sens de
l'art. 269 CO. Ce calcul pouvait
se fonder sur le prix de rachat de la moitié de l'immeuble, en 2003,
par la Caisse de pension déjà propriétaire de l'autre
moitié de l'immeuble, multiplié par deux[18].
Très didactique, le Tribunal fédéral rappelle par ailleurs
les sept étapes d'un calcul de rendement net au sens de l'art. 269 CO[19].
Sur deux questions, le Tribunal fédéral revoit toutefois sa
jurisprudence relative au calcul de rendement, à savoir la
réévaluation des fonds propres investis (ci-après IV) et le
taux de rendement des fonds propres (ci-après V).
IV. La réévaluation des fonds propres
De tout temps, il est admis que pour procéder à un calcul de
rendement au sens de l'art. 269 CO
les fonds propres investis par le bailleur dans la chose louée doivent
évoluer, au fil des ans, pour compenser le renchérissement[20]
(art. 269a let. e CO).Ils doivent
donc être réévalués à l'évolution de l'indice
suisse des prix à la consommation (IPC), à dater de la
construction ou de l'acquisition de l'immeuble.
Selon l'arrêt[21], le bailleur doit désormais pouvoir réadapter le montant de tous
les fonds propres qu'il a investis dans la chose louée à
l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation depuis
la construction ou la dernière acquisition de l'immeuble.
Depuis 1994[22], cette réévaluation ne pouvait porter au maximum que sur le 40%
du prix de construction ou d'acquisition de l'immeuble, par
référence à l'art. 16 OBLF[23].
En cas de réalisation forcée de l'immeuble, l'expérience
démontrait en effet que la part correspondant usuellement aux
prêts hypothécaires de premier rang (en règle
générale 60% de la valeur de l'immeuble) pouvait être
sauvegardée et par conséquent n'était pas exposée aux
risques. Seuls les 40% de cette valeur étaient menacés et donc
devaient être considérés comme exposés aux risques[24].
En raisonnant de la sorte, le Tribunal fédéral voulait, en 1994,
empêcher que règne une disparité entre les loyers de deux
immeubles identiques et de même coût, selon que l'un est
entièrement financé par des fonds propres et l'autre
hypothéqué à 60% par exemple[25].
En outre, à l'époque, le Tribunal fédéral voulait
assurer une certaine cohérence entre la méthode absolue et la
méthode relative qui permet de réévaluer les loyers de 40%
de l'évolution du coût de la vie (art. 269a let. e CO et 16 OBLF) pour préserver leur
part exposée aux risques[26].
Aujourd'hui, le Tribunal fédéral, dans une argumentation
singulièrement pauvre, revient sur sa jurisprudence antérieure.
À l'appui de son revirement, le Tribunal fédéral se contente
d'affirmer qu'appliquer la proportion standardisée de l'art. 16 OBLF revient dans le cadre
du contrôle concret du rendement net selon la méthode absolue
à «
mélanger des critères fondamentalement différents »[27].
Pourtant en 1994, le Tribunal fédéral avait pris la peine de
souligner[28]
que les critères des art. 269a CO let. e (et 16 OBLF) doivent également
être observés quand le rendement admissible est calculé
d'après la clause générale de l'art. 269 CO. De fait, disait notre
Haute Cour en 1994, «
le produit qu'un bailleur retire de son investissement, examiné
dans le cadre de la méthode dite absolue, est influencé en
valeur tant par les hausses de coûts ou par des prestations
supplémentaires (art. 269a let. b CO) que par la compensation du
renchérissement pour le capital exposé aux risques (art. 269a
let. e CO) ».
Loin de mélanger des critères fondamentalement différents,
le Tribunal fédéral démontrait en 1994 la
complémentarité liant les critères relatifs et le
critère absolu de l'art. 269 CO.
La motivation succincte de l'arrêt commenté consistant à
dire que les critères relatifs et absolus de fixation du loyer sont
fondamentalement différents ne vise-t-elle qu'à résoudre le
problème de la réévaluation des fonds propres ou
annonce-t-elle une révision plus fondamentale dans la jurisprudence
fédérale[29]?
A lire le considérant 4 de l'arrêt commenté (cf. ci-dessus
III), cette jurisprudence constante organisant la cohabitation dans la loi
de critères différents de fixation du loyer ne semble pas
être remise en cause. Le Tribunal fédéral y rappelle en
particulier que pour la fixation du loyer initial seule prévaut en
règle générale la méthode absolue, soit, selon
l'âge de l'immeuble, le rendement de la chose louée (art. 269 CO) ou les loyers
comparatifs (art. 269a let. a CO).
Nous ne voyons donc dans cette modification de la jurisprudence qu'un
« réajustement conjoncturel » (cf. ci-dessus ch.
13).
Le fait que le bailleur puisse désormais réévaluer la
totalité des fonds propres qu'il a investis dans l'immeuble, même
lorsqu'ils dépassent le 40 % de l'investissement dans la chose
louée, ne profitera qu'aux bailleurs qui travaillent essentiellement
en fonds propres, à savoir les caisses de pension et d'autres
bailleurs institutionnels.
On ressuscite de la sorte un marché immobilier à deux vitesses
où certains bailleurs sont favorisés par rapport à d'autres,
ce que précisément le Tribunal fédéral voulait
éviter en 1994 (cf. ci-dessus ch. 27). Inversement, certains
locataires seront prétérités par rapport à d'autres,
selon le mode de financement immobilier choisi par leur bailleur. Pour ce
motif, nous n'approuvons pas la nouvelle jurisprudence sur la
réévaluation des fonds propres.
D'un autre côté, peut-être faudrait-il se demander dans un
pays champion de l'endettement hypothécaire, s'il n'est pas opportun
d'inciter les bailleurs à moins s'endetter, en leur procurant de
meilleurs loyers s'ils renoncent à l'emprunt?
V. Le taux de rendement admissible des fonds propres
La seconde nouveauté de l'arrêt concerne le taux de rendement
admissible des fonds propres.
Selon l'art. 269 CO, les loyers
sont abusifs lorsqu'ils permettent au bailleur d'obtenir un rendement
excessif de la chose louée. Le Tribunal fédéral a donc
dû définir le seuil à partir duquel le rendement des fonds
propres investis est abusif, ce que ni le législateur ni le Conseil
fédéral (OBLF) n'avaient
fait.
Depuis 1986[30], le Tribunal fédéral considère que le rendement des fonds
propres est admissible lorsqu'il n'excède pas de plus de ½ % le
taux d'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué
par les grandes banques[31]. Puis, à compter de 2008, ce + ½ % est admissible au-delà
du taux hypothécaire retenu par la statistique du Département
fédéral de l'économie (art. 12a OBLF)[32].
Aux yeux du Tribunal fédéral, ce pourcentage légèrement
supérieur au loyer de l'argent se justifiait : la législation ne
vise qu'à combattre les abus[33], d'une part ; le bailleur encourt des risques[34]
(insolvabilité des locataires, vacances dans les locations, avance de
frais pour les grands travaux, risque de vente de l'immeuble à perte),
d'autre part.
Désormais le Tribunal fédéral estime que cette jurisprudence
doit être abandonnée lorsque le taux hypothécaire de
référence est inférieur ou égal à 2%[35].
Tant que ce pourcentage du taux de l'intérêt hypothécaire
statistique n'est pas atteint, le bailleur peut prétendre à un
rendement de ses fonds propres supérieur de 2% à ce taux
statistique, soit aujourd'hui à un rendement de 3,25% (1,25% + 2%).
Arrêtons-nous quelques instants sur la motivation de ce revirement[36]
de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ci-après ch. 44
à 55).
Nos juges fédéraux expliquent que les taux hypothécaires de
référence ont continuellement baissé depuis mars 1995
jusqu'à atteindre aujourd'hui 1,25%. Le rendement ainsi calculé
aboutit à un loyer qui n'est plus en rapport avec l'usage de
l'habitation[37]. Il est insuffisant pour les caisses de pension qui doivent servir des
rentes à leurs assurés et pour les propriétaires immobiliers
qui courent des risques[38].
Toutefois dans une jurisprudence non publiée de 2016[39], ce même Tribunal fédéral retenait qu'un taux
hypothécaire bas, comme aujourd'hui, n'impliquait pas un calcul
différent du taux de rendement des fonds propres investis par le
bailleur. En effet, les variations du taux de rendement des fonds propres
correspondent à la logique du système d'un loyer fondé sur
les coûts. Le taux hypothécaire de référence
reflète la tendance générale des taux qui, en 2016 comme
aujourd'hui, connaissait un plus bas historique[40].Et le Tribunal fédéral d'ajouter qu'une modification du taux de
rendement déterminant des fonds propres investis présupposait
vraisemblablement une modification législative[41].
Même si l'on peut comprendre la motivation du revirement de
jurisprudence, on aurait pu attendre du Tribunal fédéral qu'il
expliquât dans son arrêt 4A_554/2019 pourquoi son opinion
de 2016 n'est plus pertinente en 2020.
Pour justifier le +2 % qu'il préconise désormais au-delà du
taux hypothécaire de référence, le Tribunal
fédéral se fonde entre autres sur l'initiative du Conseiller
national Olivier Feller qui a demandé en vain au Parlement[42]
d'adopter ce pourcentage pour calculer le rendement des fonds propres au
sens de l'art. 269 CO.
Cela revient de la part du Tribunal fédéral à préjuger
de l'issue d'un processus législatif et correspond à une
ingérence indue du judiciaire dans la politique[43].
Pour asseoir ce revirement de jurisprudence, le Tribunal fédéral
aurait dû compiler de manière plus exhaustive la doctrine. Il
aurait constaté une vaste palette d'opinions, majoritairement
favorables, il est vrai, à une augmentation du pourcentage de
rendement en période de taux bas.
Pour certains auteurs, la marge de 0,5% au-delà du taux
hypothécaire est attrayante pour les bailleurs, voire injustifiée[44]. Pour d'autres, le taux de rendement admissible doit s'inspirer de celui
de placements à risque comparables[45]. Certains proposent des taux de rendement différenciés selon
l'objet locatif, les risques n'étant pas les mêmes pour toutes
les locations[46]. D'autres encore semblent suggérer un taux de l'ordre de 5% (cf. art. 104 al. 1 CO)[47], prônent une marge supérieure à 0,5%, jusqu'à 2%, ou
se montrent critiques quant à la pratique du Tribunal
fédéral en période de taux bas[48].
Le Tribunal fédéral motive aussi son revirement de jurisprudence
par rapport au taux de rendement brut des constructions récentes (art. 269a let. c CO)[49]
pour lequel la pratique admet un taux supérieur de 2% au taux
hypothécaire de référence[50].
De notre point de vue, c'est ignorer la différence fondamentale entre
un taux de rendement net et un taux de rendement brut ; le second doit
intégrer les frais (intérêts des fonds empruntés ;
charges courantes ; frais d'entretien), alors que dans le calcul de
rendement net, ces frais s'ajoutent au montant permettant de renter
équitablement les fonds propres investis.
La nouvelle jurisprudence, si elle admet pour les constructions
récentes un taux de rendement brut de 3,5% au-delà du taux
hypothécaire statistique[51]
permettra des loyers que les bailleurs aujourd'hui ne pourraient
vraisemblablement pas atteindre. En effet, à l'heure actuelle les
coûts de construction des nouveaux immeubles sont très
élevés. Leurs bailleurs peinent, en tous cas dans certaines
régions du pays, à trouver des locataires pouvant payer un loyer
rentant à 3, 25% (1, 25% + 2%) leur investissement. Cette quête
ardue de locataires solvables serait encore plus difficile, si ces
mêmes bailleurs prétendaient désormais obtenir un rendement
brut de l'ordre de 4,75% (1, 25% + 3,5%).
Enfin le Tribunal fédéral semble aussi justifier sa nouvelle
pratique en se référant au taux de rendement admis pour les
immeubles bénéficiant d'une aide étatique qui sont soumis
à un contrôle des loyers limité dans le temps (art. 253b al. 3 CO ; art. 2 al. 2 OBLF)[52].
Or en pratique le taux de rendement des fonds propres investis dans les
loyers contrôlés doit être nettement supérieur à
celui des immeubles à loyer libre. Il doit tenir compte des
particularités des immeubles subventionnés et
contrôlés, d'une part[53]. Le loyer de ces immeubles est fixé pour toute la durée du
contrôle étatique, d'autre part. En troisième lieu, la
décision étatique de contrôle des loyers s'applique à
tous les baux de l'immeuble en cause, alors que la contestation d'un loyer
libre ne concerne que le locataire qui s'adresse aux tribunaux. Donc de facto, même si l'un ou l'autre loyer d'un immeuble à
loyer libre est réduit suite à une contestation judiciaire, son
état locatif total procure à son bailleur un rendement
supérieur au taux de rendement admis par le Tribunal
fédéral. En effet, sauf cas exceptionnels, seul un petit nombre
des locataires des grands ensembles locatifs contestent le loyer
proposé par le bailleur[54].
En synthèse, nous pensons que la seconde nouveauté de
l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020,
à savoir l'augmentation à + 2% du taux de rendement admissible
des fonds propres du bailleur, lorsque le taux hypothécaire de
référence est inférieur à 2%, souffre d'un sérieux
manque de motivation. Par ailleurs, on doit se demander si cette
nouveauté n'aurait pas plutôt dû être introduite par le
biais d'une modification de la loi ou de l'ordonnance (cf. ci-après
VI).
Qu'adviendra-t-il lorsque le taux hypothécaire de référence
dépassera 2% ? En reviendra-t-on à la règle
jurisprudentielle antérieure ? Le bailleur ne pourrait-il
prétendre qu'à un rendement, par exemple de 2,25% + 0.5= 2,75% ?
Le locataire pourra-t-il alors demander une baisse de son loyer ? Ou bien
doit-on envisager une adaptation progressive du taux de rendement
admissible au fur et à mesure de la remontée du taux
hypothécaire de référence[55] ? On pourrait aussi, par exemple, envisager qu'un rendement de 3,25% des
fonds propres investis par le bailleur vaut aussi longtemps que le taux de
référence n'atteint pas 3%. À partir de 3%, on en
reviendrait à la règle du +0,5%.
Enfin le Tribunal fédéral a-t-il réfléchi aux
éventuels effets pervers que pourrait avoir sa nouvelle jurisprudence
?
D'une part, ne pourrait-elle pas susciter une vague de congés
économiques, destinés à majorer le loyer au travers d'un
changement de locataire, admissibles si le bailleur démontre qu'il
peut obtenir un loyer supérieur à l'actuel au vu d'un calcul de
rendement au sens de l'art. 269 CO[56]
?
D'autre part, ne va-t-elle pas induire des ventes immobilières,
elles-mêmes génératrices de majorations importantes des
loyers, puisque ces dernières peuvent être motivées par un
calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO, fondé, sauf
abus, sur le prix de la transaction immobilière[57]
?
VI. Une jurisprudence à bout de souffle ?
Nous ne pouvons que remercier le Tribunal fédéral, en l'absence
d'indications suffisantes de la loi (art. 269 et 269a CO) et de l'ordonnance (OBLF), d'avoir bâti au fil
des ans un édifice jurisprudentiel cohérent (cf. ci-dessus ch.
5).
Toutefois le temps semble venu de se demander si le législateur ou le
Conseil fédéral ne doit pas reprendre la main.
Il n'est pas sain que les Tribunaux empiètent sur le terrain de la
politique (cf. ci-dessus ch. 47 et 48).
Par ailleurs, les solutions jurisprudentielles prennent du temps à
être mises en place.[58]
Par exemple lorsque le taux hypothécaire de référence
dépassera 2% (cf. ci-dessus ch. 57), les bailleurs et les locataires
devront-ils attendre deux ou trois ans pour qu'une cause aboutisse au
Tribunal fédéral et que celui-ci indique si le taux admissible de
rendement des fonds propres doit être de 2,25%+ 0,5% = 2,75%, de 2,25%
+ 2% = 4,25% ou par exemple de 2,25% + 1%= 3,25% ?
Certes, sur le plan « technique », les nouvelles solutions
proposées par le Tribunal fédéral dans l'arrêt du
Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020 sont du
ressort des juges, ni la loi, ni l'ordonnance (OBLF) ne les régissant[59].
Toutefois le sujet est hautement sensible et politique. Les politiciens
s'en sont déjà emparés (cf. ci-dessus ch. 47) et le Tribunal
fédéral lui-même estimait en 2016 que de «
Savoir si cette réglementation est satisfaisante ou si elle
consacre… une solution trop éloignée de la
réalité économique, notamment pour le bailleur qui a
financé le bien immobilier exclusivement par des fonds propres,
est une question de politique législative qu'il n'appartient pas
au Tribunal fédéral de trancher, mais bien au
législateur »[60].
Nous ne pouvons dès lors que saluer l'initiative prise par l'Office
fédéral du logement d'engager (avec les milieux concernés)
une discussion sur le droit du bail constructive et sans résultats
présumés[61].
Si elle ne débouche pas sur une révision en profondeur des
règles sur la fixation du loyer, elle devrait au moins permettre de
faire la liste des diverses questions pratiques qu'il faudrait régler
et si possible de leur donner une solution par voie d'ordonnance (dans l'OBLF).
[2]
Aujourd'hui art. 269d et 270b CO. La méthode
absolue s'applique parfois exceptionnellement aux majorations de
loyer : David Lachat / Pierre Stastny, Le bail à loyer,
Lausanne 2019, p. 696 s.
[3]
Aujourd'hui, art. 270a CO.
La méthode absolue s'applique parfois exceptionnellement aux
demandes de diminution du loyer : Lachat/Stastny (n. 2), p. 699 s.
[5]
Ultérieurement plusieurs tentatives de revoir le droit des
loyers ont échoué devant le Parlement ou le peuple, voire
sont encore à l'étude : David Lachat, Le bail à
loyer, Lausanne 2019, p. 44 ss.
[6]
L'arrêt ne dit pas sur quelle base (art. 270 al. 1 let. a ou b CO) la contestation du loyer initial a été admise. Les
locataires ont-ils été contraints de conclure le bail par
nécessité personnelle ou familiale ? L'ont-ils
été en raison de la situation du marché local ?
Cette seconde hypothèse paraît probable, le canton de
Vaud ayant imposé la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO, ce qui
suffit à établir la pénurie lorsque cette
décision s'appuie sur des statistiques officielles, fiables,
revues régulièrement et suffisamment
différenciées par objets (ATF 142 III 442 c. 3.2 ; ATF 136 III 82 c. 2).
L'hypothèse d'une sensible majoration par rapport au
précédent loyer doit être exclue, car en
l'espèce elle n'atteignait pas 10% (ATF 139 III 13 c. 3.1.1 ; ATF 136 III 82 c. 2.3)
[7]
Les juges des instances cantonales ont dû aussi être
agacés par le peu de collaboration du bailleur à la
preuve.
[8]
L'hypothèse d'une donation mixte (Arrêt du Tribunal
fédéral 4A_645/2011 du 27 janvier
2012 c. 3.4.4 et réf. cit) n'est qu'un exemple de prix
préférentiel.
[9]
Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme
d'habitations et de locaux commerciaux du 9 mai 1990 (OBLF ; SR 221.213.11)
[15]
En l'espèce (c. 6.2) la bailleresse n'a pas fait preuve d'une
collaboration exemplaire, puisque les juges ont dû se procurer
par eux-mêmes certains documents ou éléments
comptables. C'est ici le lieu de rappeler que la jurisprudence
fédérale implique que les bailleurs gardent les
pièces comptables de leurs immeubles depuis la fin de
l'année 1980 : ATF 140 III 433 c. 3.1.2,
JdT 2016 II 363.
[16]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 6 et réf. notamment à ATF 142 III 568 c. 2.1 et
à d'autres arrêts non publiés du Tribunal
fédéral.
[17]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 4.3 : immeuble construit entre 1996 et 1998 ; comme le bail
en cause a débuté en juin 2017, l'immeuble n'avait pas
trente ans d'âge.
[19]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 7.1 et réf. notamment à Arrêt du Tribunal
fédéral 4A_239/2018 du 19
février 2019 c. 5.2.2.
[20]
Ou, selon une autre terminologie, maintenir le pouvoir d'achat du
capital exposé aux risques.
[22]
Auparavant, à l'époque de l'AMSL, le Tribunal
fédéral admettait une réévaluation de la
totalité des fonds propres investis par le bailleur, même
s'ils dépassaient le 40% du coût de revient de l'immeuble
: ATF 117 II 77 c. 3.a/dd.
[23]
Selon l'art. 16 OBLF,
l'augmentation de loyer visant à compenser le
renchérissement pour le capital exposé aux risques au
sens de l'art. 269a let. e CO ne
peut dépasser le 40% de la hausse de l'indice suisse des prix
à la consommation. Mathématiquement cela revient au
même si l'on réadapte le 40% des fonds propres à la
totalité de l'évolution de l'IPC.
[24]
ATF 120 II 100
c. 5.b. Ultérieurement ATF 122 III 257 c. 3.a,
JdT 1997 I 595 et ATF 123 III 171 c. 6.a. La
jurisprudence de 1994 est notamment approuvée Roger Weber,
dans : Widmer Lüchinger/Oser (edit.), Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 7ème éd., Bâle 2020,
art. 269 CO N 9 et par Lachat/Stastny (n. 2), p. 542. Elle est
notamment critiquée par Peter Higi, Zürcher Kommentar zum
schweizerischen Zivilgestzbuch ; Obligationenrecht, Teilband V/2b,
Zürich 1994, art. 269 CO N 190 ss et par Beat Rohrer, Das
Schweizerische Mietrecht SVIT Kommentar, 4ème ed.,
Zurich 2018, art. 269 CO, N 23 ss. Autres réf. :
Lachat/Stastny (n. 2), p. 542, note de bas de page 95.
[25]
ATF 120 II 100
c. 5.b : « Cette solution a encore le mérite
d'empêcher que règne une disparité injustifiable
entre les loyers de deux immeubles identiques et de même
coût, selon que l'un est entièrement financé par des
fonds propres et l'autre hypothéqué à 60 % par
exemple ».
[26]
ATF 120 II 100
c. 5.c : « La demanderesse se méprend sur la nature des
méthodes dites relative et absolue lorsqu'elle affirme que les
critères des art. 269 a CO trouvent exclusivement application
dans la première méthode de calcul du loyer. Si, en vertu
de l'art. 269a, les loyers ne sont en règle générale
pas abusifs quand les prévisions des lettres a à f sont
réalisées, lesdits critères de fixation des loyers
doivent également être observés quand le rendement
admissible est calculé d'après la clause
générale de l'art. 269 CO. De fait, le produit qu'un
bailleur retire de son investissement, examiné dans le cadre
de la méthode dite absolue, est influencé en valeur tant
par des hausses de coûts ou par des prestations
supplémentaires (art. 269a let. b CO) que, comme on l'a vu,
par la compensation du renchérissement pour le capital
effectivement exposé aux risques (art. 269a let. e CO) ».
En 1994, le Tribunal fédéral voulait aussi éviter
une discordance entre la méthode absolue et la méthode
relative, en vertu de laquelle le bailleur peut majorer le loyer en
cas de hausse du taux hypothécaire, alors même que son
immeuble est franc d'hypothèques : ATF 120 II 100 c. 5.b.
D'où la question de mp-flash citée à la note de bas
de page 29 (Vermieterrendite wird aufgestockt, Mietrechtspraxis
[mp-flash] 7/20, p. 3).
[27]
Arrêt du tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 8.3, 3ème paragraphe.
[29]
Vermieterrendite wird aufgestockt, Mietrechtspraxis (mp-flash)
7/20, p. 3 pose autrement la question: «
Geht nun die Schere zwischen den nach absoluter und den nach
relativer Methode berechneten Mietzinsen auf?
»
[34]
ATF 120 II 100
c. 6.b/bb. Sur les risques du bailleur : Ulf Walz, Die
renditebezogene Missbrauchskontrolle nach Art. 269 CO, thèse
Zurich 2001, N 148.
[35]
Arrêt du tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 8.4. Nous n'avons pas la même lecture de l'arrêt
que Philippe Conod,
Rendement net art. 269 CO ; réévaluation des fonds
propres ; taux de rendement des fonds propres
, Newsletter Bail.ch de décembre 2020, p. 1. Il comprend que
la nouvelle jurisprudence ne vaut que lorsque le taux
hypothécaire de référence ne dépasse pas 2%,
aussi bien pour la réadaptation des fonds propres que pour le
taux de rendement. Selon nous, le Tribunal fédéral n'a
explicitement prévu que seul le nouveau taux de rendement
dépend du maintien du taux statistique jusqu'à 2%. Cette
limite ne semble pas s'appliquer à la réadaptation des
fonds propres, mais il est vrai que les deux nouveautés
jurisprudentielles sont liées à une époque de taux
bas.
[36]
Conod (n. 35), p. 5 qualifie ce revirement comme «
l'un des plus marquants sans doute en droit du bail ».
Pour notre part, comme pour la première nouveauté de
l'arrêt, nous n'y voyons qu'un « réajustement conjoncturel », lié
à une période de taux bas généralisés.
[37]
Ce considérant confond la notion d'un loyer fondé sur les
coûts et d'un loyer comparatif. L'usage possible de
l'habitation est un critère à retenir dans le cadre de l'art. 269a let. a CO et non
de l'art 269 CO. En effet
l'art. 11 al. 1 OBLF,
disposition d'application de l'art. 269a let. a CO, se
réfère à des critères exprimant l'usage
possible de la chose louée, comme l'emplacement, la dimension,
l'équipement, l'état d'entretien. Autant de critères
inopérants dans le calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO.
[38]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_645/2011 du 27 janvier
2012 c. 8.4, 2ème paragraphe. On rappelle que la
marge de 0,5% accordée par le Tribunal fédéral
au-delà du taux hypothécaire de référence tient
compte précisément des risques du bailleur.
[40]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_465/2015 du 1 mars
2016 c. 5.6.1 et référence aux obligations de la
Confédération affichant des valeurs de rendement
très faibles, voir négatives.
[42]
Initiative parlementaire Feller 17.491
du 29 septembre 2017 (« modernisation des modalités de
calcul du rendement admissible en droit du bail »)
adoptée par le Conseil national le 20 juin 2019 et
rejetée par le Conseil des États le 15 décembre 2020
; Bulletin Officiel du Conseil national du 20 juin 2019 et du
Conseil des Etats du 15 décembre 2020.
[43]
Dans ce sens, Office fédéral du logement, document de
réflexion du 14 décembre 2020, non publié sur le
site de l'OFL (« Processus de discussion de la loi sur le
droit du bail »), p. 1. Idem, Vermieterrendite wird
aufgestockt, Mietrechtspraxis (mp-flash) 7/20, p. 2:
«Das Bundesgericht stoppt demokratische Ausmarchung ab
». D'aucuns objecteraient que les démarches politiques
n'aboutissant pas, il fallait bien que le Tribunal
fédéral prenne le relais, et fasse preuve d'un certain
« courage jurisprudentiel ».
[44]
Weber (n. 24), art. 269 CO, N 7. Favorables à la marge de 0,5%
: Lachat/Stastny (n. 2), p. 554. Le Tribunal fédéral (c.
8.4 3ème paragraphe) a mal lu la contribution de
Pierre Stastny, Questions choisies en droit du bail, Plaidoyer
3/2017, p. 37 et note de bas de p. 23, p. 39. Stastny n'y soutient
pas que le taux de rendement devrait être de 5%. Il ne fait
que recenser, comme nous (ci-dessous note de bas de p. 47), l'avis
d'auteurs qui préconisent un tel taux de 5%.
[45]
Bernard Corboz, 12ème Séminaire sur le droit
du bail, Neuchâtel 2002, p. 15 (il faut « se demander si
le taux de rendement est ou non abusif en fonction de la situation
économique générale »). Même auteur, le
loyer abusif au sens de l'AMSL, Droit de la construction 1982 p. 30
et 32.
[46]
Richard Barbey, L'arrêté fédéral instituant des
mesures contre les abus dans le secteur locatif du 30 juin 1972,
Lausanne 1984, p. 71 ss.
[47]
Maya Blumer, Schweizerisches Privatrecht, Dritter Teilband,
Gebrauchsüberlassungsverträge, Bâle 2012, N 426 ;
Beat Rohrer, Das Schweizerische Mietrecht SVIT Kommentar, 4ème
ed., Zürich 2018, art. 269 CO, N 8 ; Marc Müller, La
fixation du taux de rendement net admissible des fonds propres :
pour un changement de jurisprudence, Cahiers du bail 2016 p. 7 s.
Autres références : Lachat/Stastny (n. 2), p. 554, notes
de bas de p. 162 et 163.
[48]
Hans Bättig, dans : Müller (edit.), Handbücher
für die Anwaltspraxis, Wohn-und Geschäftsraummiete,
Bâle 2016, N 1.9; François Bohnet, dans :
Bohnet/Carron/Montini (edit.), Commentaire pratique, Droit du bail
à loyer et à ferme, Bâle 2017, art. 269 CO, N 8 ;
Robert Siegrist, Der missbräuchliche Mietzins, Regel und
Ausnahmen, thèse Zürich 1997, p. 31 s. ; Walz (n. 34), N
148.
[49]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 8.3, 4ème paragraphe.
[50]
ATF 118 II 124
c. 5, JdT 1993 I 643 ; François Bohnet / Julien Broquet, dans
: Bohnet/Carron/Montini (edit.), Commentaire pratique, Droit du
bail à loyer et à ferme, Bâle 2017, art. 269a CO, N
106 ; autres réf : Lachat/Stastny (n. 2), p. 620 notes de bas
de p. 339 et 340.
[51]
C'est ce que préconise Conod (n. 35), p. 7.
[52]
Arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre
2020 c. 8.4, 5ème paragraphe et à Arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2013 du 25
septembre 2014 et Arrêt du Tribunal fédéral 1C_471/2018 du 7 novembre
2019.
[53]
Arrêt du Tribunal fédéral
1C_500/2013
du 25 septembre 2014 c. 3.2, en particulier 3.2.2 ; Arrêt du
Tribunal fédéral 1C_471/2018 du 7 novembre
2019 c. 2.2. Voir aussi : Valérie Defago Gaudin /
François Bellanger, Les loyers contrôlés par
l'État peuvent-ils être abusifs ?, SJ 2015 I 217 ; David
Lachat, Rendement des immeubles subventionnés : un arrêt
qui agite la Genève immobilière, dans : Regards de
marathoniens sur le droit suisse, Mélanges publiés à
l'occasion du 20ème marathon du droit, Genève 2015, p.
165 ss.
[54]
Il est notoire que le nombre de locataires qui contestent devant
les autorités de conciliation le montant de leur loyer ne
représente qu'une toute petite partie de ceux qui signent un
bail, reçoivent une majoration du loyer ou seraient
habilités à solliciter une diminution de leur loyer en
raison de la baisse du taux hypothécaire. Sur un parc locatif
de l'ordre de 2 mios de logements en Suisse, les autorités de
conciliation n'ont eu à connaître au premier semestre de
2020 que 2171 contestations de loyer. Les chiffres des
précédents semestres ne sont pas fondamentalement
différents (source : Communiqué de l'Office
fédéral du logement du 8 décembre 2020 [Davantage de procédures de conciliation en matière de
bail à loyer et de bail à ferme avec des
différences cantonales]).
[55]
C'est celle que préconise Conod (n. 35), p. 7.
[58]
Il est vrai que les solutions législatives prennent devant les
Chambres fédérales autant de temps que les solutions
jurisprudentielles de principe arrêtées par le Tribunal
fédéral. C'est pour cela que nous préconisons que
les solutions à trouver prennent place dans l'OBLF, la modification
d'une ordonnance pouvant aboutir plus rapidement.
[59]
Dans ce sens Conod (n. 35), p. 5
[60]
Arrêt du Tribunal fédéral
4A_465/2015
du 1 mars 2016 c. 5.6.2. Dans le même sens : Vermieterrendite
wird aufgestockt, Mietrechtspraxis (mp-flash) 7/20, p. 2 («
Es erstaunt, dass dieses Politikum in einer Demokratie nicht
durch Gesetz und Verordnung geregelt wird »).
[61]
Document de réflexion de l'Office fédéral du
logement du 14 décembre 2020, non publié sur le site de
l'OFL, (« Processus de discussion du droit du bail »).