I. Introduction

Les règles actuelles du droit du bail sur la fixation matérielle du loyer (art. 269 et 269a CO en particulier) remontent à 1972, soit à l'Arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL ; art. 14 et 15).

À l'époque, dans l'urgence, les Chambres fédérales ont retenu divers critères permettant au juge d'apprécier le montant d'un loyer contesté. Certains de ces critères reflètent un loyer fondé sur les coûts. D'autres s'approchent des loyers pratiqués sur le marché en fonction de la loi de l'offre et de la demande.

Les critères dits absolus, permettent d'apprécier le loyer pour lui-même, sans tenir compte des accords préalables des parties (rendement net ou brut de la chose louée ; loyers comparatifs). D'autres critères, dits relatifs, s'attachent à prendre en compte l'évolution des coûts depuis la dernière fixation du loyer (taux hypothécaire ; évolution des charges ; prestations supplémentaires du bailleur ; maintien du pouvoir d'achat).

Ni le législateur de l'époque ni le Conseil fédéral dans son ordonnance d'application (OASL) n'ont indiqué comment ces critères, parfois antinomiques, doivent s'appliquer et se combiner entre eux (cumul ou compensation entre les différents critères).

Le Tribunal fédéral a dès lors comblé ce vide, en élaborant progressivement une jurisprudence créative.

En partant du caractère tantôt absolu, tantôt relatif des critères légaux de fixation du loyer, nos juges fédéraux ont créé les méthodes absolue et relative.

La première sert avant tout à apprécier le loyer initial^[1] lorsqu'il est contesté, par référence soit au rendement de la chose louée, soit aux loyers comparatifs.

La méthode relative, elle, sert surtout à apprécier une majoration du loyer^[2] souhaitée par le bailleur ou une demande de diminution du loyer^[3] formulée par le locataire. Cette méthode relative prend en considération les rapports contractuels noués par les parties et présume, en raison des règles de la bonne foi, que le dernier loyer procure au bailleur un rendement à la fois admissible et suffisant^[4].

Ainsi à l'époque de l'AMSL les règles d'appréciation des loyers ont été largement élaborées par le Tribunal fédéral.

En 1989, lorsqu'il a complètement revu le droit du bail à loyer, le législateur a cherché de nouvelles règles de fixation du loyer contesté.

Le sujet étant toutefois hautement politique, les Chambres fédérales ont, de guerre lasse, choisi d'en rester pour l'essentiel aux règles de l'AMSL. Ces dernières ont donc été reprises aux art. 269 à 270c CO^[5].

Le Tribunal fédéral a ainsi gardé la haute main sur l'élaboration du détail de ces règles et, depuis l'entrée en vigueur en 1990 du « nouveau droit », nos juges fédéraux ont poursuivi l'élaboration progressive de leur jurisprudence créative.

Avec l'arrêt Tribunal Fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020 (destiné à la publication) se pose la question de savoir si nos juges fédéraux entendent désormais rénover en profondeur l'édifice jurisprudentiel qu'ils ont patiemment élaboré. Ou faut-il au contraire n'y voir qu'un « réajustement conjoncturel », lié aux baisses successives des taux ?

II. Les faits de la cause 4A_554/2019 du 26 octobre 2020

Des locataires de Gland (VD) signent en 2017 un contrat de bail pour un logement de 4,5 pièces, plus cuisine de 101 m², moyennant un loyer mensuel net de CHF 2'190, plus CHF 270 de provisions pour frais accessoires. Le formulaire de fixation du loyer initial (art. 270 al. 2 CO), obligatoire dans le canton de Vaud, indique que le loyer du précédent preneur se montait à CHF 2'020 par mois, plus CHF 270 de provisions pour frais accessoires.

Les locataires contestent le loyer initial (art. 270 al. 1 CO)^[6]. Ils refusent une proposition de jugement de l'autorité paritaire de conciliation. Devant le Tribunal des Baux, puis devant le Tribunal cantonal, ces locataires demandent que le loyer soit fixé au moyen d'un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO.

Les juridictions cantonales suivent l'avis des locataires et fixent le loyer mensuel à CHF 900, plus provisions pour frais accessoires.

La bailleresse, une caisse de pension des fonctionnaires d'un canton alémanique, recourt au Tribunal fédéral. Ce dernier réforme l'arrêt cantonal et fixe le loyer initial mensuel à CHF 1'320, plus provisions pour charges.

Les faits de la cause nous inspirent trois commentaires :

III. Les acquis de la jurisprudence

L'arrêt confirme sur certains points la jurisprudence fédérale bien établie :

In casu le Tribunal fédéral a retenu que l'immeuble était récent^[17], qu'il fallait donc procéder à un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO. Ce calcul pouvait se fonder sur le prix de rachat de la moitié de l'immeuble, en 2003, par la Caisse de pension déjà propriétaire de l'autre moitié de l'immeuble, multiplié par deux^[18].

Très didactique, le Tribunal fédéral rappelle par ailleurs les sept étapes d'un calcul de rendement net au sens de l'art. 269 CO^[19].

Sur deux questions, le Tribunal fédéral revoit toutefois sa jurisprudence relative au calcul de rendement, à savoir la réévaluation des fonds propres investis (ci-après IV) et le taux de rendement des fonds propres (ci-après V).

IV. La réévaluation des fonds propres

De tout temps, il est admis que pour procéder à un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO les fonds propres investis par le bailleur dans la chose louée doivent évoluer, au fil des ans, pour compenser le renchérissement^[20] (art. 269a let. e CO).Ils doivent donc être réévalués à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation (IPC), à dater de la construction ou de l'acquisition de l'immeuble.

Selon l'arrêt^[21], le bailleur doit désormais pouvoir réadapter le montant de tous les fonds propres qu'il a investis dans la chose louée à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation depuis la construction ou la dernière acquisition de l'immeuble.

Depuis 1994^[22], cette réévaluation ne pouvait porter au maximum que sur le 40% du prix de construction ou d'acquisition de l'immeuble, par référence à l'art. 16 OBLF^[23].

En cas de réalisation forcée de l'immeuble, l'expérience démontrait en effet que la part correspondant usuellement aux prêts hypothécaires de premier rang (en règle générale 60% de la valeur de l'immeuble) pouvait être sauvegardée et par conséquent n'était pas exposée aux risques. Seuls les 40% de cette valeur étaient menacés et donc devaient être considérés comme exposés aux risques^[24].

En raisonnant de la sorte, le Tribunal fédéral voulait, en 1994, empêcher que règne une disparité entre les loyers de deux immeubles identiques et de même coût, selon que l'un est entièrement financé par des fonds propres et l'autre hypothéqué à 60% par exemple^[25].

En outre, à l'époque, le Tribunal fédéral voulait assurer une certaine cohérence entre la méthode absolue et la méthode relative qui permet de réévaluer les loyers de 40% de l'évolution du coût de la vie (art. 269a let. e CO et 16 OBLF) pour préserver leur part exposée aux risques^[26].

Aujourd'hui, le Tribunal fédéral, dans une argumentation singulièrement pauvre, revient sur sa jurisprudence antérieure. À l'appui de son revirement, le Tribunal fédéral se contente d'affirmer qu'appliquer la proportion standardisée de l'art. 16 OBLF revient dans le cadre du contrôle concret du rendement net selon la méthode absolue à « mélanger des critères fondamentalement différents »^[27].

Pourtant en 1994, le Tribunal fédéral avait pris la peine de souligner^[28] que les critères des art. 269a CO let. e (et 16 OBLF) doivent également être observés quand le rendement admissible est calculé d'après la clause générale de l'art. 269 CO. De fait, disait notre Haute Cour en 1994, « le produit qu'un bailleur retire de son investissement, examiné dans le cadre de la méthode dite absolue, est influencé en valeur tant par les hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires (art. 269a let. b CO) que par la compensation du renchérissement pour le capital exposé aux risques (art. 269a let. e CO) ». Loin de mélanger des critères fondamentalement différents, le Tribunal fédéral démontrait en 1994 la complémentarité liant les critères relatifs et le critère absolu de l'art. 269 CO.

La motivation succincte de l'arrêt commenté consistant à dire que les critères relatifs et absolus de fixation du loyer sont fondamentalement différents ne vise-t-elle qu'à résoudre le problème de la réévaluation des fonds propres ou annonce-t-elle une révision plus fondamentale dans la jurisprudence fédérale^[29]?

A lire le considérant 4 de l'arrêt commenté (cf. ci-dessus III), cette jurisprudence constante organisant la cohabitation dans la loi de critères différents de fixation du loyer ne semble pas être remise en cause. Le Tribunal fédéral y rappelle en particulier que pour la fixation du loyer initial seule prévaut en règle générale la méthode absolue, soit, selon l'âge de l'immeuble, le rendement de la chose louée (art. 269 CO) ou les loyers comparatifs (art. 269a let. a CO).

Nous ne voyons donc dans cette modification de la jurisprudence qu'un « réajustement conjoncturel » (cf. ci-dessus ch. 13).

Le fait que le bailleur puisse désormais réévaluer la totalité des fonds propres qu'il a investis dans l'immeuble, même lorsqu'ils dépassent le 40 % de l'investissement dans la chose louée, ne profitera qu'aux bailleurs qui travaillent essentiellement en fonds propres, à savoir les caisses de pension et d'autres bailleurs institutionnels.

On ressuscite de la sorte un marché immobilier à deux vitesses où certains bailleurs sont favorisés par rapport à d'autres, ce que précisément le Tribunal fédéral voulait éviter en 1994 (cf. ci-dessus ch. 27). Inversement, certains locataires seront prétérités par rapport à d'autres, selon le mode de financement immobilier choisi par leur bailleur. Pour ce motif, nous n'approuvons pas la nouvelle jurisprudence sur la réévaluation des fonds propres.

D'un autre côté, peut-être faudrait-il se demander dans un pays champion de l'endettement hypothécaire, s'il n'est pas opportun d'inciter les bailleurs à moins s'endetter, en leur procurant de meilleurs loyers s'ils renoncent à l'emprunt?

V. Le taux de rendement admissible des fonds propres

La seconde nouveauté de l'arrêt concerne le taux de rendement admissible des fonds propres.

Selon l'art. 269 CO, les loyers sont abusifs lorsqu'ils permettent au bailleur d'obtenir un rendement excessif de la chose louée. Le Tribunal fédéral a donc dû définir le seuil à partir duquel le rendement des fonds propres investis est abusif, ce que ni le législateur ni le Conseil fédéral (OBLF) n'avaient fait.

Depuis 1986^[30], le Tribunal fédéral considère que le rendement des fonds propres est admissible lorsqu'il n'excède pas de plus de ½ % le taux d'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques^[31]. Puis, à compter de 2008, ce + ½ % est admissible au-delà du taux hypothécaire retenu par la statistique du Département fédéral de l'économie (art. 12a OBLF)^[32].

Aux yeux du Tribunal fédéral, ce pourcentage légèrement supérieur au loyer de l'argent se justifiait : la législation ne vise qu'à combattre les abus^[33], d'une part ; le bailleur encourt des risques^[34] (insolvabilité des locataires, vacances dans les locations, avance de frais pour les grands travaux, risque de vente de l'immeuble à perte), d'autre part.

Désormais le Tribunal fédéral estime que cette jurisprudence doit être abandonnée lorsque le taux hypothécaire de référence est inférieur ou égal à 2%^[35].

Tant que ce pourcentage du taux de l'intérêt hypothécaire statistique n'est pas atteint, le bailleur peut prétendre à un rendement de ses fonds propres supérieur de 2% à ce taux statistique, soit aujourd'hui à un rendement de 3,25% (1,25% + 2%).

Arrêtons-nous quelques instants sur la motivation de ce revirement^[36] de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ci-après ch. 44 à 55).

Nos juges fédéraux expliquent que les taux hypothécaires de référence ont continuellement baissé depuis mars 1995 jusqu'à atteindre aujourd'hui 1,25%. Le rendement ainsi calculé aboutit à un loyer qui n'est plus en rapport avec l'usage de l'habitation^[37]. Il est insuffisant pour les caisses de pension qui doivent servir des rentes à leurs assurés et pour les propriétaires immobiliers qui courent des risques^[38].

Toutefois dans une jurisprudence non publiée de 2016^[39], ce même Tribunal fédéral retenait qu'un taux hypothécaire bas, comme aujourd'hui, n'impliquait pas un calcul différent du taux de rendement des fonds propres investis par le bailleur. En effet, les variations du taux de rendement des fonds propres correspondent à la logique du système d'un loyer fondé sur les coûts. Le taux hypothécaire de référence reflète la tendance générale des taux qui, en 2016 comme aujourd'hui, connaissait un plus bas historique^[40].Et le Tribunal fédéral d'ajouter qu'une modification du taux de rendement déterminant des fonds propres investis présupposait vraisemblablement une modification législative^[41].

Même si l'on peut comprendre la motivation du revirement de jurisprudence, on aurait pu attendre du Tribunal fédéral qu'il expliquât dans son arrêt 4A_554/2019 pourquoi son opinion de 2016 n'est plus pertinente en 2020.

Pour justifier le +2 % qu'il préconise désormais au-delà du taux hypothécaire de référence, le Tribunal fédéral se fonde entre autres sur l'initiative du Conseiller national Olivier Feller qui a demandé en vain au Parlement^[42] d'adopter ce pourcentage pour calculer le rendement des fonds propres au sens de l'art. 269 CO.

Cela revient de la part du Tribunal fédéral à préjuger de l'issue d'un processus législatif et correspond à une ingérence indue du judiciaire dans la politique^[43].

Pour asseoir ce revirement de jurisprudence, le Tribunal fédéral aurait dû compiler de manière plus exhaustive la doctrine. Il aurait constaté une vaste palette d'opinions, majoritairement favorables, il est vrai, à une augmentation du pourcentage de rendement en période de taux bas.

Pour certains auteurs, la marge de 0,5% au-delà du taux hypothécaire est attrayante pour les bailleurs, voire injustifiée^[44]. Pour d'autres, le taux de rendement admissible doit s'inspirer de celui de placements à risque comparables^[45]. Certains proposent des taux de rendement différenciés selon l'objet locatif, les risques n'étant pas les mêmes pour toutes les locations^[46]. D'autres encore semblent suggérer un taux de l'ordre de 5% (cf. art. 104 al. 1 CO)^[47], prônent une marge supérieure à 0,5%, jusqu'à 2%, ou se montrent critiques quant à la pratique du Tribunal fédéral en période de taux bas^[48].

Le Tribunal fédéral motive aussi son revirement de jurisprudence par rapport au taux de rendement brut des constructions récentes (art. 269a let. c CO)^[49] pour lequel la pratique admet un taux supérieur de 2% au taux hypothécaire de référence^[50].

De notre point de vue, c'est ignorer la différence fondamentale entre un taux de rendement net et un taux de rendement brut ; le second doit intégrer les frais (intérêts des fonds empruntés ; charges courantes ; frais d'entretien), alors que dans le calcul de rendement net, ces frais s'ajoutent au montant permettant de renter équitablement les fonds propres investis.

La nouvelle jurisprudence, si elle admet pour les constructions récentes un taux de rendement brut de 3,5% au-delà du taux hypothécaire statistique^[51] permettra des loyers que les bailleurs aujourd'hui ne pourraient vraisemblablement pas atteindre. En effet, à l'heure actuelle les coûts de construction des nouveaux immeubles sont très élevés. Leurs bailleurs peinent, en tous cas dans certaines régions du pays, à trouver des locataires pouvant payer un loyer rentant à 3, 25% (1, 25% + 2%) leur investissement. Cette quête ardue de locataires solvables serait encore plus difficile, si ces mêmes bailleurs prétendaient désormais obtenir un rendement brut de l'ordre de 4,75% (1, 25% + 3,5%).

Enfin le Tribunal fédéral semble aussi justifier sa nouvelle pratique en se référant au taux de rendement admis pour les immeubles bénéficiant d'une aide étatique qui sont soumis à un contrôle des loyers limité dans le temps (art. 253b al. 3 CO ; art. 2 al. 2 OBLF)^[52].

Or en pratique le taux de rendement des fonds propres investis dans les loyers contrôlés doit être nettement supérieur à celui des immeubles à loyer libre. Il doit tenir compte des particularités des immeubles subventionnés et contrôlés, d'une part^[53]. Le loyer de ces immeubles est fixé pour toute la durée du contrôle étatique, d'autre part. En troisième lieu, la décision étatique de contrôle des loyers s'applique à tous les baux de l'immeuble en cause, alors que la contestation d'un loyer libre ne concerne que le locataire qui s'adresse aux tribunaux. Donc de facto, même si l'un ou l'autre loyer d'un immeuble à loyer libre est réduit suite à une contestation judiciaire, son état locatif total procure à son bailleur un rendement supérieur au taux de rendement admis par le Tribunal fédéral. En effet, sauf cas exceptionnels, seul un petit nombre des locataires des grands ensembles locatifs contestent le loyer proposé par le bailleur^[54].

En synthèse, nous pensons que la seconde nouveauté de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020, à savoir l'augmentation à + 2% du taux de rendement admissible des fonds propres du bailleur, lorsque le taux hypothécaire de référence est inférieur à 2%, souffre d'un sérieux manque de motivation. Par ailleurs, on doit se demander si cette nouveauté n'aurait pas plutôt dû être introduite par le biais d'une modification de la loi ou de l'ordonnance (cf. ci-après VI).

Qu'adviendra-t-il lorsque le taux hypothécaire de référence dépassera 2% ? En reviendra-t-on à la règle jurisprudentielle antérieure ? Le bailleur ne pourrait-il prétendre qu'à un rendement, par exemple de 2,25% + 0.5= 2,75% ? Le locataire pourra-t-il alors demander une baisse de son loyer ? Ou bien doit-on envisager une adaptation progressive du taux de rendement admissible au fur et à mesure de la remontée du taux hypothécaire de référence^[55] ? On pourrait aussi, par exemple, envisager qu'un rendement de 3,25% des fonds propres investis par le bailleur vaut aussi longtemps que le taux de référence n'atteint pas 3%. À partir de 3%, on en reviendrait à la règle du +0,5%.

Enfin le Tribunal fédéral a-t-il réfléchi aux éventuels effets pervers que pourrait avoir sa nouvelle jurisprudence ?

D'une part, ne pourrait-elle pas susciter une vague de congés économiques, destinés à majorer le loyer au travers d'un changement de locataire, admissibles si le bailleur démontre qu'il peut obtenir un loyer supérieur à l'actuel au vu d'un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO^[56] ?

D'autre part, ne va-t-elle pas induire des ventes immobilières, elles-mêmes génératrices de majorations importantes des loyers, puisque ces dernières peuvent être motivées par un calcul de rendement au sens de l'art. 269 CO, fondé, sauf abus, sur le prix de la transaction immobilière^[57] ?

VI. Une jurisprudence à bout de souffle ?

Nous ne pouvons que remercier le Tribunal fédéral, en l'absence d'indications suffisantes de la loi (art. 269 et 269a CO) et de l'ordonnance (OBLF), d'avoir bâti au fil des ans un édifice jurisprudentiel cohérent (cf. ci-dessus ch. 5).

Toutefois le temps semble venu de se demander si le législateur ou le Conseil fédéral ne doit pas reprendre la main.

Il n'est pas sain que les Tribunaux empiètent sur le terrain de la politique (cf. ci-dessus ch. 47 et 48).

Par ailleurs, les solutions jurisprudentielles prennent du temps à être mises en place.^[58] Par exemple lorsque le taux hypothécaire de référence dépassera 2% (cf. ci-dessus ch. 57), les bailleurs et les locataires devront-ils attendre deux ou trois ans pour qu'une cause aboutisse au Tribunal fédéral et que celui-ci indique si le taux admissible de rendement des fonds propres doit être de 2,25%+ 0,5% = 2,75%, de 2,25% + 2% = 4,25% ou par exemple de 2,25% + 1%= 3,25% ?

Certes, sur le plan « technique », les nouvelles solutions proposées par le Tribunal fédéral dans l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_554/2019 du 26 octobre 2020 sont du ressort des juges, ni la loi, ni l'ordonnance (OBLF) ne les régissant^[59].

Toutefois le sujet est hautement sensible et politique. Les politiciens s'en sont déjà emparés (cf. ci-dessus ch. 47) et le Tribunal fédéral lui-même estimait en 2016 que de « Savoir si cette réglementation est satisfaisante ou si elle consacre… une solution trop éloignée de la réalité économique, notamment pour le bailleur qui a financé le bien immobilier exclusivement par des fonds propres, est une question de politique législative qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de trancher, mais bien au législateur »^[60].

Nous ne pouvons dès lors que saluer l'initiative prise par l'Office fédéral du logement d'engager (avec les milieux concernés) une discussion sur le droit du bail constructive et sans résultats présumés^[61].

Si elle ne débouche pas sur une révision en profondeur des règles sur la fixation du loyer, elle devrait au moins permettre de faire la liste des diverses questions pratiques qu'il faudrait régler et si possible de leur donner une solution par voie d'ordonnance (dans l'OBLF).