I. Bundesgerichtsurteil

1. Verfahren im Kanton

X. wurde in den Jahren 2014 - 2016 von den Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich drei Mal mittels Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz verurteilt. Am 9. Oktober 2017 gelangte er an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Revision dieser drei Strafbefehle. Das Ober­gericht hob den jüngsten Strafbefehl auf und wies die Revision bezüglich der beiden älteren Straf­befehle ab.^[2]

2. Verfahren vor Bundesgericht

Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob X. Beschwerde in Strafsachen und verlangte, die beiden Strafbefehle seien aufzuheben. Die Angelegenheit wurde am 24. April 2019 vom Bundesgericht öffentlich beraten. Mit einem Stimmenverhältnis von 4:1 wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.^[3] Erwägung 1 wurde grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb als BGE 145 IV 197 in die amtliche Sammlung aufgenommen (Art. 58 BGerR^[4]).^[5]

II. Anmerkungen

Die drei Strafbefehle wurden nicht übersetzt. Das sind bei Weitem keine Einzelfälle,^[6] wie sich in unserem Nationalfondsprojekt zu Strafbefehlen^[7] abzuzeichnen beginnt: In den Kantonen Bern, Neuenburg, St. Gallen und Zürich wurde aus einer Gesamtmenge von gut 100'000 Strafbefehlen des Erwachsenen­strafrechts für Verbrechen und Vergehen der Jahre 2014 bis 2016^[8] eine repräsentative Stichprobe von ca. 3'300 Strafbefehlen gezogen, von denen bis jetzt über 2'900 erhoben werden konnten.^[9] Wie kann man eruieren, ob ein Strafbefehl hätte übersetzt werden müssen? Die Nationalität ist hierfür kein brauch­barer Indi­kator, da viele ausländische Beschuldigte die Verfahrenssprache ohne Weiteres verstehen. Ein ver­lässliches Anzeichen («proxy») für Übersetzungs­bedarf ist hingegen, wenn in mindestens einer Einvernahme bei der Polizei oder Staatsanwaltschaft eine Dolmetscherin bei­gezogen wurde.^[10] Für die bisher unter­suchten Dossiers konnten wir nachweisen, dass in 448 Fällen in mindestens einer Ein­ver­nahme ein Dolmetscher anwesend war. In 15 % aller Verfahren ist somit davon aus­zugehen, dass die beschuldigte Person die Ver­fah­renssprache nicht ver­stand. Dieser Prozentsatz dürfte in Wirklichkeit höher liegen: In 25 % der Fälle wurden die Beschuldigten nicht einvernommen,^[11] somit war auch kein Dolmetscher involviert. Weil in diesen Fällen der Übersetzungsbedarf nicht zu eruieren ist, haben wir sie konservativ der Gruppe von Beschuldigten zugeordnet, die die Verfahrenssprache verstehen.

Für die 448 Fälle, in denen die Beschuldigten die Verfahrenssprache nicht verstanden, musste in der Folge beurteilt werden, ob die Strafbefehle bei der Zustellung resp. Aushändigung übersetzt wurden. In 60 Fällen wurde der Strafbefehl persönlich mit mündlicher Übersetzung ausgehändigt. In 158 Fällen wurde der Strafbefehl zwar persönlich, aber ohne Dolmetscher ausgehändigt. Weil für diese Fälle nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Staatsanwältin oder der Polizist dem Empfänger den Inhalt des Strafbefehls erläutert hat, wurden sie vorsichtshalber als übersetzt klassifiziert. Achtzehn Strafbefehle wurden ins Ausland zugestellt. Hier wurde angenommen, dass Art. 52 Ziff. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens eingehalten und die Strafbefehle schriftlich übersetzt wurden.^[12] Somit blieben, erneut bei sehr vorsichtiger Berechnung, 212 Fälle, in denen die Strafbefehle ohne Übersetzung zugestellt wurden. Dies entspricht knapp der Hälfte aller Beschuldigten, die die Verfahrenssprache nicht verstehen. Wenn man diese Zahlen extrapoliert, kommt man nur schon für die vier unter­suchten Kantone auf rund 2'600, für die ganze Schweiz auf knapp 7'000 Straf­befehle pro Jahr, die trotz Bedarfs nicht übersetzt wurden.^[13] Nicht eingerechnet sind, wie erwähnt, Verfahren mit Übertretungen.

Das Bundesgerichtsurteil lädt deshalb dazu ein, sich grundsätzliche Gedanken zur Übersetzung von Strafbefeh­len (1.) und zu Treu und Glauben im Strafverfahren zu machen (2.). Das führt sodann zur Frage, wie Übersetzungsdefizite bei Strafbefehlen geltend zu machen sind (3.). Schliesslich ist darauf einzugehen, ob nicht übersetzte Strafbefehle nichtig sind (4.).

1. Übersetzung

Hat die beschuldigte Person Anspruch darauf, dass ihr der Strafbefehl übersetzt wird? Nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK^[14] hat jede angeklagte Person folgende Rechte auf Übersetzung: erstens innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erho­benen Beschuldigung unterrichtet zu werden (lit. a) und zweitens unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht (lit. e).^[15] Der erste Anspruch bezieht sich auf die Aufklärung über die Vorwürfe, der zweite soll ab­­sichern, dass die betroffene Person versteht, was über sie gesagt wird. Beide Ansprüche sind im Normkontext zu lesen. Art. 6 EMRK will ein faires Verfahren, Ziff. 3in Strafverfahren eine effektive Verteidigung gewährleisten.^[16] Diese Verfahrensgarantien sind ihrem Wortlaut nach auf das gerichtliche Hauptverfahren zugeschnitten, gelten aber auch für das Vorverfahren.^[17] Es besteht weder Anspruch auf schriftliche Übersetzung sämtlicher Verfahrensakten,^[18] noch auf Übersetzung in die Muttersprache.^[19] Nach der Rechtsprechung sind die wichtigsten Verfahrensakten und -handlungen aber unstreitig in eine Sprache zu übersetzen, die der Betroffene versteht.^[20] Zu übersetzen sind dem Beschuldigten «all those docu­ments or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand in order to have the benefit of a fair trial».^[21] Das gilt insbesondere für die An­klage­schrift^[22] und das Urteil.^[23] Da Strafbefehle Anklage- und Urteilsfunktion haben,^[24] spricht vieles dafür, dass sich die Übersetzungspflicht auch auf Strafbefehle erstreckt.^[25]

Im nationalen Recht wird der Übersetzungsanspruch aus Art. 32 Abs. 2 BV^[26] abgeleitet, wonach jede an­ge­klagte Person Anspruch darauf hat, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Be­schul­digungen unterrichtet zu werden,^[27] sowie aus der Strafprozessordnung: Der beschul­dig­ten Person wird, auch wenn sie verteidigt wird, in einer ihr verständlichen Sprache mindestens der wesent­liche Inhalt der wichtigsten Verfahrenshandlungen mündlich oder schriftlich zur Kenntnis ge­bracht. Ein An­spruch auf vollständige Übersetzung aller Verfahrenshandlungen sowie der Akten besteht nicht (Art. 68 Abs. 2 StPO).^[28] Die Übersetzung ist nicht nur ein Verteidigungsrecht der beschuldigten Person, sondern auch Ex-officio-Verfahrenspflicht der Strafbehörden.^[29] In der Lehre wird seit Langem gefordert, Straf­befehle dem Beschuldigten mündlich oder schriftlich zu übersetzen.^[30] Für Strafbefehls­verfahren hat das Bundesgericht erstmals 2017 fest­gehalten, dass das Dispositiv des Strafbefehls sowie die Rechts­mittel­belehrung zu übersetzen sind.^[31] Dieser Fall betraf einen Syrer, der wegen sexueller Nötigung und eines Verstosses gegen das Ausländergesetz mittels Strafbefehl, welchen er per Einschreiben erhalten hatte, zu einer sechsmonatigen Frei­heitsstrafe verurteilt wurde.

Auch im vorliegenden Fall wurden die Strafbefehle dem Beschuldigten nicht übersetzt. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschuldigte der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Das Bun­desgericht bestätigt in casu zwar seine Recht­sprechung, dass Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung von Strafbefehlen zu übersetzen sind, die angefochtenen Entscheide hebt es dennoch nicht auf. Das Gericht stellt sich auf den Standpunkt, dass der Be­schuldigte seinen Übersetzungsbedarf hätte signalisieren müssenund gehalten war, sich über den Inhalt der Verfügung zu er­kun­digen.^[32] Diese Begründung ist aus mindestens drei Gründen frag­würdig:

Erstens war der Übersetzungsbedarf den Strafbehörden bekannt. Wie das Bundesgericht selbst aus­führt, sei dem Beschwerdeführer «vorab durch Beizug eines Dolmetschers der gegen ihn erhobene Vor­wurf sowie dessen Tragweite erklärt wor­den».^[33] Der Beschwerdeführer musste die Straf­be­hörden mit anderen Worten nicht auf einen Umstand hinweisen, welcher bereits bekannt war. Darüber hinaus fordert der EGMR ohnehin, dass es Sache der Strafbehörden ist, den Über­setzungs­bedarf zu eruieren.^[34]

Zweitens hält das Bundesgericht dem Beschwer­de­führer vor, dass ihm die Vorwürfe bereits bekannt gewesen seien. Er habe «den ihm vor­ge­worfenen Sachverhalt anlässlich seiner Einvernahmen stets an­er­kannt und angegeben, sich seiner Ausreisepflicht sowie seines Verstosses dagegen bewusst zu sein».^[35] In diese Richtung zielte auch die Stel­lungnahme von Bundesrichterin Monique Jametti in der Urteils­beratung, wonach die Strafbefehle nicht aus heiterem Himmel («out of the blue») erlassen worden seien.^[36] Hier verkennt das Bundesgericht die Dimensionen der kon­ven­tionsrechtlichen und straf­pro­zessualen Über­setzungs­pflicht. Auch einem Angeklagten in einer ge­richtlichen Haupt­ver­handlung mag aus dem Vor­verfahren bekannt sein, welche Vorwürfe Gegenstand der Untersuchung waren. Gleichwohl hat er das Recht zu erfahren, was in der Verhandlung über ihn gesagt wird.^[37] Das gilt a fortiori für das Urteil selbst: Dass einer beschuldigten Person klar ist, was ihr vorgeworfen wird, ändert nichts daran, dass sie zumindest einen Anspruch darauf hat, zu erfahren, wie über die Vorwürfe ent­schieden wurde (Schuld­- oder Frei­spruch), welche Rechts­folgen daran geknüpft wurden (Strafen, Massnahmen, Kos­ten­folgen, Ent­schä­digungen) und wie sie sich dagegen wehren kann (Rechts­mittel­belehrung).^[38] Deshalb genügt auch die in der Praxis verbreitete Aushändigung eines Merkblatts «Information für fremdsprachige Personen» den Anforderungen von Art. 68 Abs. 2 StPO nicht.^[39]

Drittens ist es nicht die Sache der beschuldigten Person, sich «über den Inhalt einer Verfügung zu er­kun­di­gen»^[40]. Die Übersetzung ist auch nicht Sache der Verteidigung, weil damit das Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher (Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK) ausgehöhlt wird.^[41] Ebenso sehr wie es die Aufgabe des Gerichts ist, dem Angeklagten seine Ver­ur­tei­lung in einer ihm verständlichen Sprache zu erläutern,^[42] steht es in der Verantwortung der Staatsanwaltschaft, die beschuldigte Person über den Inhalt eines Strafbefehls aufzuklären. Ein Blick in den referenzierten Leit­entscheid (BGE 118 Ia 462) zeigt denn auch, dass regelmässig ein Anspruch darauf besteht, «die Anklage­schrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Haupt­ver­hand­lung» (E. 2a) übersetzt zu erhalten. Explizit gel­tend zu machen ist entgegen des insoweit un­zu­tref­fen­den Verweises^[43] nicht die Über­set­zung schlechthin, sondern nur die Übersetzung von weiteren «wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur»^[44]. Der Schuldspruch und die Sanktionsfolgen sind einer be­schul­digten Person, welche die Verfahrenssprache nicht versteht, somit stets unaufgefordert zu über­setzen. Insofern liegt eine Bringschuld der Strafbehörden vor.^[45] Darüber hinaus sind auch das Rubrum und die gesetzlich vorgesehenen Begründungen (Widerruf, Freiheits­stra­fe)^[46] Urteils­bestandteile, ohne deren Übersetzung die beschuldigte Person nicht in den «benefit of a fair trial»^[47] kommt.

2. Treu und Glauben

Indem das Bundesgericht dem Beschuldigten vorhält, dass er seinen Übersetzungsbedarf hätte sig­na­lisieren müssen^[48] resp. sich renitent^[49] gezeigt zu haben, bringt es implizit zum Ausdruck, dass er sich treu­widrig verhalten hat. Der Präsident der strafrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Christian Denys, brachte dieses Argument in der öf­fent­­lichen Urteilsberatung aus­drücklich vor: Das Prinzip von Treu und Glauben sei im Strafverfahren eine generelle Regel, welcher der Beschwerdeführer zuwidergehandelt habe.^[50] Hierbei dürfte ihm der kurz zuvor gefällte «Syrer-Entscheid» vor Augen ge­stan­den haben. Dort ging es darum, ob der Beschuldigte treuwidrig gehandelt hatte, indem er acht Monate zuwartete, bevor er die Übersetzung reklamierte.^[51] Zu Treu und Glauben hielt das Bundesgericht dort fest, dass gemäss Art. 5 Abs. 3 BV staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben handeln müssen. Aus diesem all­ge­meinen Grundsatz ergebe sich das Grundrecht des Ein­zelnen auf Schutz seines guten Glaubens in seinen Beziehungen zum Staat nach Art. 9 BV, was auch aus Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO hervorgehe.^[52] Ein Blick in die strafprozessuale Rechtsprechung zeigt, dass das Bundes­gericht ganz all­ge­mein davon ausgeht, dass sich nicht nur der Staat, sondern insbesondere auch Beschuldigte im Straf­ver­fahren nach Treu und Glauben verhalten müssen.^[53]

Diese Praxis widerspricht erstens dem Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO, wonach die Straf­behörden den Grundsatz von Treu und Glauben beachten.^[54] Zweitens richtet sich auch der grund­recht­liche Anspruch auf Wahrung von Treu und Glauben explizit nur gegen diestaatlichen Organe (Art. 9 BV). Selbst wenn man die Auffassung teilte, dass sich aus Art. 5 Abs. 3 BV, wonach staatliche Organe und Pri­vate nach Treu und Glauben handeln, verpflichtende Handlungsanleitungen ableiten lassen,^[55] stün­den diese drittens in Widerspruch zur Struktur des Strafprozesses. Im Gegensatz zum Zivilrecht, in dem sich idealtypisch Parteien auf Augenhöhe gegenüberstehen, lässt sich der in Art. 2 Abs. 1 ZGB^[56] wurzelnde Grundgedanke, dass jedermann nach Treu und Glauben zu handeln habe, nicht auf das Strafrecht übertragen.^[57] Der Strafprozess ist gekennzeichnet von der institutionellen Übermacht der Strafbehörden. Es ist gerade die Errungen­schaft des aufgeklärten Strafprozesses, diese Übermacht dadurch abzumildern, dass sich der Be­schul­digte nicht an seiner Überführung betei­ligen muss^[58] («nemo tenetur se ipsum accusare», Art. 113 Abs. 1 StPO). Vielmehr darf er schweigen, ab­strei­ten, lügen und sich dem Verfahren entziehen.^[59] Für den modernen Strafprozess sind mit anderen Worten Waffen­ungleichheit und Obstruktion charakteristisch.^[60]

Dass das Bundes­gericht die Pflicht, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, ohne weitere Begründung auf alle Verfahrensbeteiligten ausdehnt, stellt nicht bloss eine beiläufige Prä­zisierung von Verfahrens­regeln, sondern einen Angriff auf die Grundfesten des Straf­ver­fah­rens dar.^[61] Die beschuldigte Person trifft keine Pflicht, sich im Strafverfahren nach Treu und Glauben zu verhalten.^[62] Eine sprachunkundige Strafbefehls­adressatin muss nur auf einen bisher nicht bekannten Über­setzungsbedarf hin­weisen,^[63] sich aber entgegen dem Bundesgericht nicht «unverzüglich um die Über­set­zung küm­mern»^[64] . Ein Beschuldigter, der die Verfahrenssprache nicht versteht, hat An­­spruch darauf, dass ihm der Straf­befehl übersetzt wird. Bei der Übersetzung handelt es sich um eine Bring­schuld der Strafbehörden.

3. Rechtsmittel

Da­mit stellt sich die Frage, wie Übersetzungsdefizite prozessual geltend zu machen sind. Wie hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall vorgehen müssen, um mit seiner - wie dar­gelegt materiell berech­tigten - Rüge der fehlenden Übersetzung Erfolg zu haben? Zunächst ist dem Bun­desgericht darin beizupflichten, dass die Revision nicht der richtige Weg war.^[65] Zwar können nach Art. 410 Abs. 1 StPO auch Strafbefehle revidiert werden,^[66] doch war die Fremdsprachigkeit des Beschul­dig­ten keine neue (lit. a),^[67] sondern eine zum Urteilszeitpunkt bereits bekannte Tatsache. Gemäss Bun­des­gericht sind Ver­fah­rens­verstösse nicht mittels Revision^[68] oder über Anrufung der Nichtigkeit,^[69] son­dern im ordentlichen Verfahren geltend zu machen. Unbeantwortet lässt das Bundesgericht die Frage, ob die Strafbehörden nach Treu und Glauben das unzulässige in ein zulässiges Rechtsmittel hätten umdeuten müssen.^[70]

Das ordentliche Rechtsmittel^[71] im Strafbefehlsverfahren ist die Einsprache. Ist die beschuldigte Person mit dem Straf­befehl nicht einverstanden, kann sie innert 10 Tagen Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Die beschuldigte Person muss die Einsprache nicht begründen (Abs. 2), sie kann dies aber tun und die mangelnde Übersetzung vorbringen. Bei Straf­befehls­adressaten, welche die Verfah­rens­sprache und damit auch den Strafbefehl und die Rechtsmittelbelehrung nicht verstehen, ist die Einsprache de facto ausgeschlossen, weil die Frist wie im vorliegenden Fall ungenutzt ver­streicht. Die Regelfolge einer solchen Verspätung ist, dass der Strafbefehl rechtskräftig wird.^[72] Diese harte Säumnisfolge steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass die verpasste Frist nicht wiederhergestellt wird und der Strafbefehl zuvor rechts­gültig erlassen wurde.

Die Fristwiederherstellung ist in Art. 94 StPO geregelt. Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, so kann sie die Wiederherstellung der Frist verlangen; dabei hat sie glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft (Abs. 1). Eine unverschuldete Fristversäumnis kann etwa bei fehlender oder fehlerhafter Rechts­mittel­beleh­rung vorliegen.^[73] Gemäss Bundesgericht stelle sich die Frage der Fristwiederherstellung vorliegend im Gegen­satz zu zwei früheren Entscheiden nicht, weil der Beschwerdeführer seinen Übersetzungs­bedarf weder bei der Zu­stellung der Strafbefehle noch der Vollzugsverfügung vorgebracht habe.^[74] Ein Blick in die referenzier­ten Entscheide zeigt, dass diese die Fristwiederherstellung nicht thematisieren, sondern nur das Handeln nach Treu und Glau­ben.^[75] Bereits im vorangegangenen Abschnitt wurde dargelegt, dass der Überset­zungs­bedarf den Strafbehörden bekannt war und sich auch aus Treu und Glauben keine Ver­pflichtung des Beschuldigten herleiten lässt, sich um eine Über­setzung des Strafbefehls zu bemühen. Das ist die Aufgabe der Strafbehörden. Den Beschwerdeführer traf somit kein Verschulden an der Säumnis.^[76] Fer­ner drohte ein unersetzlicher Rechtsverlust, weil der Straf­befehl nach Fristablauf in Rechtskraft er­wächst, der Adressat sanktioniert wird und er vorbestraft ist. Eine Restitution nach Art. 94 StPO kommt dennoch nicht in Betracht. Eine Frist kann nur wieder­hergestellt werden, wenn sie einmal zu laufen begonnen hat. Dies setzt voraus, dass die beiden Strafbefehle dem Beschuldigten richtig eröffnet resp. zugestellt wurden.

Die Eröffnung und Zustellung von Entscheiden im Allgemeinen sind in Art. 84 ff. StPO geregelt. Straf­befehle sind gemäss Art. 353 Abs. 3 StPO unverzüglich schriftlich zu eröffnen. Die Ratio von Eröffnung und Zustellung besteht darin, den Betroffenen den Inhalt einer Entscheidung zur Kenntnis zu bringen.^[77] Ohne Eröffnung geht von einem Entscheid keinerlei Rechtswirkung aus.^[78] Nach Niklaus Schmid und Daniel Jositsch sind nicht eröffnete Entscheide sogar nichtig.^[79] Auch das Bundesgericht spricht zur Er­öff­nung von Entscheiden eine deutliche Sprache: «Ein Urteil erlangt erst mit der offiziellen Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Solange es nicht mitgeteilt wurde, existiert es nicht. Seine Unwirksamkeit muss von Amtes wegen beachtet werden.»^[80] In Bezug auf die Zustellung hat das Bundes­gericht entschie­den, dass nicht rechtsgültig zugestellte Entscheide keine Rechtswirkung entfalten und keine Fristen aus­lösen.^[81] Damit stellt sich in casu die Frage, ob ein zwar zugestellter, aber nicht über­setzter Entscheid rechtsgültig eröffnet wurde. Diese Frage ist nur schon mit Blick auf die Ratio von Art. 84 ff. StPO zu verneinen. Wird ein Entscheid nicht übersetzt, kann der Betroffene von seinem Inhalt keine Kenntnis nehmen.^[82] Weil die Kenntnisnahme unabdingbar ist, kann auf die Übersetzung auch nicht verzichtet werden.^[83] Hinzu kommen Strafzwecküberlegungen: Mit einem Entscheid, den der Adressat nicht ver­steht, kann auch nicht kommunikativ auf ihn eingewirkt werden.^[84] Kürzlich hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) ent­schieden, dass die beschuldigte Person «ihre Ver­tei­di­gungsrechte nicht wirksam ausüben [kann], wenn sie nicht eine Übersetzung des Strafbefehls in eine ihr verständliche Sprache erhält».^[85] Ohne Übersetzung ist die Zustellung nicht wirksam.^[86]

Bei richtiger Betrachtung haben die Einsprachefristen deshalb im vorliegenden Fall gar nicht zu laufen be­gonnen. Diesen Umstand hätten die Straf- und Vollzugbehörden von Amtes wegen beachten müssen. Mangels behördlicher Initiative war der einzige prozessuale Weg für den Adressaten mit Ein­sprache zu rügen, was die Be­hörden von sich aus hätten beachten müssen: die un­gültige Eröffnung mangels Übersetzung. Damit stellt sich abschliessend die Frage, ob dies in der Sache eine fristbefreite Nichtig­keitsrüge ist.

4. Nichtigkeit

Sind nicht übersetzte Strafbefehle nich­tig? Nach ständiger Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide nur unter der kumulativen Voraus­set­zun­g nichtig, dass der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer wiegt und die Rechts­sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird.^[87] Das Bundesgericht verneint vorliegend bereits die erste Voraussetzung.^[88] Die Verfahrensfehler seien nicht derart offen­sichtlich, dass sich die Annahme von Nichtigkeit recht­fertige.^[89] Das überzeugt nur schon deshalb nicht, weil sich das Bundesgericht damit über seine eigene Definition der Nichtigkeitsgründe hinwegsetzt. Als schwerer Mangel gilt etwa der Umstand, «dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzuneh­men».^[90] Nach der Evidenztheorie müssen die Verfahrensfehler offensichtlich sein.^[91] Der konven­tions­rechtliche Übersetzungs­anspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK ist offensichtlich ver­letzt. Er führt dazu, dass der Beschuldigte an der wichtigsten Verfahrenshandlung, nämlich seiner Ver­ur­teilung, nicht teil­hat. Weshalb dies kein krasser Verfahrensfehler sein soll, bleibt unerklärt. Bei fehlender Übersetzung liegt daher, auch mit Blick auf die Ausführungen zur Eröffnung und Zustellung, ein Nichtig­keitsgrund vor.^[92]

Damit kommen wir zur zweiten Nichtigkeitsvoraussetzung und dem eigentlichen «Elefanten im Raum», den alle sehen und niemand anspricht. Gefährdet die Annahme von Nichtigkeit die Rechts­sicher­heit? Hierzu erwägt das Bundesgericht allgemein und vage, dass der Rechtssicherheit im Bereich des Straf­rechts eine besondere Bedeutung zukomme.^[93] In Rechtskraft erwachsene Entscheide sollen nicht leicht­fertig für nichtig erklärt werden.^[94] Dass nichtige Entscheide nicht in Rechtskraft erwachsen, sei hier nur am Rande ange­merkt. Was wirklich auf dem Spiel steht, hat das Bundesgericht weder in der Urteilsberatung noch in der Urteilsbegründung angesprochen. Es geht um die praktischen Konse­quen­zen, wenn tausende Strafbefehle von heute auf morgen dahinfallen.^[95] Die Nichtigkeit eines Ent­scheides ist nach ständiger Rechtsprechung jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Be­hörden von Amtes wegen zu beachten.^[96] Auch der Betroffene kann sich «jeder­zeit auf sie berufen und … ein Zuwarten [ist] noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrach­ten».^[97]

Welche Wege führen aus dieser Sackgasse? Im konkreten Fall hätte das Bundesgericht dem Antrag von Bundesrichter Niklaus Oberholzer folgen und die Beschwerde gutheissen sollen.^[98] Die Staats­anwalt­schaft hätte dann, sofern man die Heilung nichtiger Verfügungen zulassen will,^[99] zwei Möglichkeiten ge­habt: Entweder die Strafbefehle nachträglich schriftlich übersetzen und zustel­len zu lassen oder die be­schuldigte Person vorzuladen und ihr die Strafbefehle mündlich mit Über­setzung zu eröffnen.^[100] Ex post betrachtet hätten die Straf- und Vollzugsbehörden die fehlende Übersetzung von Amtes wegen beachten müssen. Da sie dies nicht getan haben, hätte der Adressat diesen Nichtigkeitsgrund jederzeit mit insoweit fristbefreiter Einsprache geltend machen können. In Bezug auf die über den konkreten Fall hinausgehenden Nichtigkeitsfolgen hätte das Bundesgericht in einem Obiter Dictum oder in seinem Ge­schäfts­bericht das Parlament auf das Problem aufmerksam machen können.^[101] Im Idealfall wäre dann eine EMRK-konforme Regelung geschaffen und die (mündliche oder schriftliche) Über­set­zung von Straf­befehlen expli­zit zur Gültigkeitsvorschrift erhoben worden. Von einem Gesetzgeber, der insbesondere in Straf­befehls­ver­fahren die Effizienz sehr hochhält,^[102] ist eine solch ressour­cen­intensive Schützenhilfe indes kaum zu erwarten.

Das Bundesgericht hätte aber auch seine Rechtsprechung zur Nichtigkeit grundsätzlich überdenken können. Der vorliegende Fall zeigt eindrücklich, wie verfehlt es ist, die Nichtigkeit nicht nur anhand der Schwe­re des Regel­verstosses, sondern zusätzlich mit Blick auf die Rechtssicherheit zu beurteilen. Eine Recht­sprechung, welche die Bejahung von Nichtigkeitsgründen auch von den Nichtigkeitsfolgen ab­hän­gig macht, ver­hin­dert, dass klare Verfah­rens­verstösse als solche bezeichnet werden, weil man Angst vor den Kon­se­quen­zen hat. Statt über die Einhaltung zentraler Verfahrensrechte zu wachen, macht sich das Bun­desgericht so zum Steig­bügelhalter einer ressourcenschonenden Strafrechtspolitik.

III. Fazit

Die Europäische Menschenrechtskonvention, die Bundesverfassung und die Straf­prozessordnung ge­bie­ten, Strafbefehle zu übersetzen. Entgegen dem Bundesgericht reicht es nicht, dass einer be­schul­digten Person aus dem Vorverfahren bekannt ist, was ihr vorgeworfen wird. Vielmehr hat sie einen Anspruch darauf, zu erfahren, ob sie verurteilt worden ist, falls ja, wie sie bestraft wurde und ob sie sich dagegen wehren kann. Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung von Strafbefehlen sind daher immer zu übersetzen.

Will man das Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher (Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK) nicht aushöhlen, darf die Übersetzung nicht an den Verteidiger delegiert werden. Die Übersetzung ist eine Bringschuld der Strafbehörden. Deshalb kann dem Beschuldigten nicht vor­geworfen werden, sich treuwidrig verhalten zu haben, wenn er keine Übersetzung verlangt hat. Ganz allgemein geht das Bundesgericht zu Unrecht davon aus, dass den Beschuldigten eine Pflicht trifft, sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Er muss in Strafverfahren nicht nur nicht mitwirken, vielmehr darf er leugnen, lügen und sich der Verfolgung entziehen. Erst recht muss er sich nicht um die Übersetzung seiner eigenen Verurteilung kümmern.

Sodann haben wir gefragt, mit welchen Rechtsmitteln Übersetzungsdefizite geltend zu machen sind. Der Übersetzungsbedarf ist in aller Regel kein Novum, das eine Revision tragen würde. Einsprachen scheitern in der Praxis oft an der (vermeintlich) abgelaufenen Frist. Eine genauere Be­trach­tung zeigt jedoch, dass die Strafbefehle ohne Übersetzung nicht rechtsgültig eröffnet sind und die Einsprachefrist daher gar nicht erst zu laufen beginnt. Eine Fristwiederherstellung entfällt somit mangels Fristenlaufs. Wird ein Strafbefehl in solchen Fällen ohne Über­setzung zugestellt oder aus­gehändigt, entfaltet er keinerlei Rechtswirkungen, er ist mithin nichtig. Wenn die Behörden das nicht von Amtes wegen feststellen, kann eine entsprechende Nichtigkeitsrüge in einer frist­befreiten Ein­sprache vorgebracht werden.

Obwohl das Bundesgericht das Übersetzungsgebot sieht, will es keine Nichtigkeit statuieren. Es be­gründet dies damit, dass kein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliege. In Wirklichkeit scheut das Bundesgericht wohl die praktischen Konsequenzen von Zehntausenden nicht übersetzten und damit nichtigen Strafbefehlen. Selbst wenn man mit dem Bundesgericht der Auffassung ist, dass kein nichtig­keits­begründender Verfahrensfehler vorliege oder die Rechtssicherheit der Annahme von Nichtig­keit entgegenstehe, wird man Adressaten, die erst verspätet vom Inhalt des Strafbefehls Kenntnis erlangen, zur Einsprache zulassen müssen.

«Wo chiemte mer hi?», haben wir eingangs mit Kurt Marti gefragt. Wo kämen wir hin, wenn nicht über­setzte Strafbefehle für nichtig erklärt würden? Die Antwort ist einfach: ein bedeutendes Stück näher an ein konventions­kon­formes Strafbefehls­verfahren.