I. Handelsbeziehungen Schweiz - EU im Kontext

Über den Entwurf des «Abkommens zur Erleichterung der bilateralen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft in den Bereichen des Binnenmarkts, an denen die Schweiz teilnimmt» (InstA)^[1] zwischen der Schweiz und der Europäischen Union (EU) wird seit Dezember 2018 schweizweit intensiv diskutiert. In die politische Diskussion über die Vor- und Nachteile des Vertragsentwurfs fliessen Stellungnahmen der öffentlichen Konsultation^[2] sowie Ergebnisse diverser Rechtsgutachten^[3] und -expertisen^[4] mit ein. Im Fokus der Diskussion steht dabei insbesondere die Bedeutung des Abkommens für die staatlichen Beihilfen, die flankierenden Massnahmen und die Unionsbürgerrichtlinie.

Der regulatorische und politische Kontext des Abkommens stand bisher weniger im Fokus der Diskussionen. Dabei deutet vieles darauf hin, dass insbesondere die InstA-Bestimmungen betreffend das Freihandelsabkommen von 1972 mit der EU (FHA)^[5] von zu grosser Dringlichkeit sind, als dass ein zuletzt vorgeschlagenes Interimsabkommen - ein sog. «Memorandum of Understanding», welches den status quo der bilateralen Beziehungen einfrieren würde, bis die Verhandlungen über Brexit konkretere Gestalt angenommen haben^[6] - als gangbarer Ausweg erschiene.

1. Herausforderungen allgemein

Die EU sieht sich gegenwärtig mit einer «Polykrise» konfrontiert, in welcher die verschiedenen Herausforderungen nicht nur gleichzeitig auftreten, sondern sich auch gegenseitig befeuern.^[7] So droht nach deren zwischenzeitlicher Bewältigung eine neuerliche Verschärfung der globalen Finanz- und Flüchtlingskrisen.^[8] Aber auch die Auswirkungen der Klimaerwärmung^[9] und der Digitalisierung^[10] sind spürbar, hinzu kommen Spannungen im Bereich der globalen Sicherheit.^[11]

Zusätzlich stellt der Brexit eine immense politische, wirtschaftliche, aber auch regulatorische Herausforderung dar - nicht nur für die EU und das Vereinigte Königreich Grossbritannien und Nordirland (nachfolgend: Vereinigtes Königreich), sondern für ganz Europa, die Schweiz inbegriffen. Die EU selbst befindet sich in einer Verfassungskrise, seit sich einzelne Mitgliedstaaten über fundamentale Prinzipien des EU-Rechts hinwegsetzen.^[12] Gleichzeitig ist die EU aber spätestens seit den letzten Parlamentswahlen politisch gespalten, was notwendige Reformen erschwert.^[13]

Stabile politische und wirtschaftliche Beziehungen zwischen der EU und ihren europäischen Nachbarstaaten sind für die Bewältigung dieser Herausforderungen von grundlegender Bedeutung und liegen somit im vitalen Interesse des gesamten Kontinents Europa. Nichtsdestotrotz gelingt es seit Jahren nicht, die politischen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der EU und der Schweiz auf ein neues rechtliches Fundament zu stellen und damit für Rechtssicherheit und politische Stabilität zu sorgen. Dies soll sich nun mit dem InstA ändern.

2. Handelspolitische Herausforderungen

Wie nachfolgend erläutert wird, ist das drohende Auseinanderbrechen des regelbasierten globalen Handelssystems für die Einordnung des InstA in den globalen Kontext von besonderer Bedeutung.^[14] In diesem Zusammenhang ist die Schweiz zusammen mit anderen europäischen Drittstaaten direkt davon betroffen, dass die EU die Interessen ihrer Mitgliedstaaten vor diejenigen des Kontinents stellt. Dabei zeigt sich, dass die EU bisher die Option nicht vorsieht, europäische Drittstaaten ohne implizite Voraussetzung einer (zukünftigen) EU- oder EWR-Mitgliedschaft weitreichend in den EU-Rechtsraum zu integrieren.^[15] Sie tut dies mit guten Gründen, denn eine Spaltung Europas in EU-Mitglieder und -Nichtmitglieder würde sich langfristig sowohl auf den Wohlstand, wie auch auf das politische Gewicht Europas negativ auswirken.^[16]

Stabile Wirtschafts- und Rechtsbeziehungen zwischen der EU und deren europäischen Nachbarstaaten stellen aber gleichzeitig auch ohne die implizite Voraussetzung einer zukünftigen EU- oder EWR-Mitgliedschaft eine Chance dar: Über die Wirtschaftsintegration in den EU-Rechtsraum können die wirtschaftlichen Nachteile der Nichtmitgliedschaft gemindert und kann die gemeinsame europäische Stimme gegen aussen gestärkt werden.

Der im InstA kodifizierte Ansatz zur Teilintegration in den EU-Rechtsraum kommt ohne implizite Voraussetzung einer zukünftigen EU-Mitgliedschaft aus und unterscheidet sich damit deutlich vom Verhandlungskontext der Bilateralen Abkommen I und II. Sofern dieser Ansatz auch langfristig und gegenüber globalen handelspolitischen Herausforderungen Bestand hat, birgt er damit das Potenzial, Europa insgesamt zu stärken, indem er europäischen Drittstaaten eine stabile und zeitlich unbefristete Teilintegration in den EU-Rechtsraum ermöglicht.

II. Die WTO, der Handelskrieg und die Schweiz

Aus strukturellen Gründen wirken sich sowohl die politischen Entwicklungen innerhalb der WTO wie auch der sog. Handelskrieg zwischen den USA und China auf die Handelsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU aus. Beides trägt dazu bei, dass sich die Dringlichkeit einer Modernisierung des FHA zusätzlich erhöht.

1. Die Handelsbeziehungen der Schweiz und die WTO

In Ergänzung zum FHA und den Bilateralen Abkommen^[17] mit der EU verfügt die Schweiz über Freihandelsabkommen mit fast allen für die Schweiz wichtigen Export- und Importmärkten^[18] sowie über den minimalen Marktzugang weltweit, welchen die WTO-Abkommen^[19] sicherstellen. Die bi- und plurilateralen Freihandelsabkommen der Schweiz orientieren sich in Struktur und Umfang am multilateralen Rahmen der WTO-Abkommen.^[20]

Die Durchsetzung der in den bi- und plurilateralen Freihandelsabkommen vereinbarten Handelsregeln ist bisher wesentlich vom Streitbeilegungsverfahren der WTO geprägt. Der Streitbeilegungsmechanismus der WTO ist ein zweistufiges Verfahren, welches im Anschluss an den Bericht eines ad-hoc eingesetzten Panels den Parteien die Möglichkeit gibt, den Entscheid an eine zweite Instanz, den Appellate Body, weiterzuziehen. Dessen Entscheidung ist letztinstanzlich und für beide Parteien bindend.^[21] Das Fallrecht in Streitfragen betreffend das internationale Handelsrecht ist umfangreich und reicht mittlerweile über siebzig Jahre zurück,^[22] wodurch eine solide Grundlage für die Rechtsdurchsetzung in internationalen Handelsstreitigkeiten entstanden ist.^[23]

Während sich die Schweiz bei der Anrufung der WTO-Streitbeilegungs-institutionen bisher sehr zurückhaltend gezeigt hat,^[24] nutzen viele der übrigen Mitglieder der WTO das Streitbeilegungsverfahren rege.^[25] Von dieser regen Nutzung der Streitbeilegungsverfahren und dem zugrunde liegenden Konsens, dass die Urteile der WTO-Streitbeilegungsinstanzen grundsätzlich zu respektieren sind, profitiert die Schweiz: Das Verfahren der WTO stellt bisher sicher, dass Handelsstreitigkeiten über den Rechtsweg gelöst werden und nicht über Machtpolitik.^[26]

Allerdings steht der WTO Appellate Body bereits seit längerer Zeit in der Kritik. Beanstandet wird insbesondere, dass das Gericht seine Kompetenzen überschreite, indem es 1) nationales Recht auslege, 2) über die Auslegung der bestehenden Abkommen hinaus neue Verpflichtungen schaffe, und 3) die Tatsachenfeststellungen in den erstinstanzlichen Urteilen ignoriere.^[27] Versuche, das Streitbeilegungsverfahren entsprechend anzupassen, scheiterten bisher am Einstimmigkeitsprinzip der WTO.^[28]

Der Umstand, dass die USA bereits seit 2011 ihr Veto-Recht bei der Ernennung von Richterinnen und Richtern des Appellate Body einsetzt, verdeutlicht die Dringlichkeit einer Revision des WTO-Streitbeilegungsverfahrens.^[29] Spätestens seit dem Amtsantritt von US-Präsident Donald J. Trump 2017 verhindern die USA konsequent die Ernennung von neuen Richterinnen und Richtern.^[30] Dies hat dazu geführt, dass der Appellate Body ab dem 11. Dezember 2019 nur noch über einen - von eigentlich sieben - amtierenden Richter verfügt. Die zweite Instanz im WTO-Streitbeilegungsverfahren wurde somit (wenigstens temporär) ab Dezember 2019 aufgehoben.^[31]

Weil sich aber gleichzeitig an der Rechtsgrundlage für das WTO-Streitbeilegungsverfahren nichts ändert, steht der unterliegenden Partei in einem WTO-Streitbeilegungsverfahren weiterhin das Recht zu, den Entscheid der Erstinstanz an den Appellate Body weiterzuziehen.^[32] Da dieser aber nicht mehr urteilen kann, kann die unterliegende Partei damit das Inkrafttreten des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit verhindern.^[33]

Dies würde sich auch auf die Rechtsmittel auswirken, welche zur Verfügung stehen, um dem WTO-Recht im Streitfall zur Durchsetzung zu verhelfen: Ist ein WTO-Mitglied nicht bereit, die im Streitbeilegungsverfahren festgestellte Verletzung seiner Verpflichtungen im WTO-Recht innert angemessener Frist zu beseitigen, steht es der obsiegenden Partei zu, Retorsionsmassnahmen zu ergreifen.^[34] Solche Massnahmen umfassen typischerweise die Aussetzung von Zugeständnissen und anderen Verpflichtungen, sowie Strafzölle. Die vorgesehenen Massnahmen der obsiegenden Partei können wiederum über ein entsprechendes WTO-Verfahren auf ihre Eignung und Verhältnismässigkeit geprüft werden.^[35]

Allerdings steht den Mitgliedern die Möglichkeit zur Ergreifung und Überprüfung von Retorsionsmassnahmen nur offen, wenn zuvor ein Entscheid - entweder des Panels oder des Appellate Bodys - formell angenommen worden ist.^[36] Solang der Appellate Body funktionsunfähig ist, steht deshalb der klagenden Partei mangels rechtskräftigem Entscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung, um gegen rechtswidrige Massnahmen vorzugehen. Möglich ist deshalb, dass WTO-Mitglieder in einem solchen Fall entweder auf die Streitbeilegungsverfahren in Freihandelsabkommen ausweichen, oder - und angesichts der derzeit vorherrschenden handelskriegsähnlichen Zustände wahrscheinlicher - in Missachtung ihrer DSU-Verpflichtungen dennoch Retorsionsmassnahmen ergreifen.^[37]

2. Der Handelskrieg und die Schweiz

Um einen Wechsel hin zu einer zunehmend von Machtpolitik geprägten Rechtsauslegung und -durchsetzung im WTO-Recht zu verhindern, bemühen sich die WTO-Mitglieder um eine temporäre Zwischenlösung. So wird beispielsweise Art. 25 DSU herbeigezogen, welcher die Möglichkeit vorsieht, Handelsstreitigkeiten über ein Schiedsverfahren zu klären.^[38] Andere Vorschläge gehen in Richtung eines plurilateralen (also nicht für alle WTO-Mitglieder bindenden) Abkommens über die WTO-Streitbeilegung^[39], oder in Richtung eines temporären Verzichts auf die Berufungsinstanz.^[40] Allen vorgebrachten Vorschlägen mangelt es allerdings an einem Mechanismus, welcher dezidiert machtpolitisch agierende Mitglieder in die Schranken zu weisen vermag. Die USA haben sich bisher keiner der verschiedenen Initiativen angeschlossen.^[41]

Auch die Schweiz beteiligt sich an den Bemühungen um eine Revision des WTO-Streitbeilegungsverfahrens.^[42] Der von der EU und Kanada beschlossenen Interimslösung^[43] hat sie sich bisher aber noch nicht angeschlossen. Somit bleibt unklar, welche Rechtsmittel der Schweiz ab Januar 2020 auf multilateraler Ebene offenstehen werden, um ihre Wirtschaft vor diskriminierenden Massnahmen zu schützen.

Dies betrifft auch das von der Schweiz initiierte WTO-Streitbeilegungsverfahren gegen die von den USA seit März 2018 erhobenen zusätzlichen Zölle auf Stahl- und Aluminiumprodukte.^[44] Seit Februar 2019 berät das dafür eingesetzte Panel den Fall.^[45] Ein für frühestens Mitte 2020 erwartetes erstinstanzliches Urteil könnte rechtlich weiterhin an den voraussichtlich funktionsunfähigen Appellate Body weitergezogen werden.

Sowieso ist fraglich, inwiefern Retorsions- oder Schutzmassnahmen überhaupt der Durchsetzung der schweizerischen Wirtschaftsinteressen dienen:

Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass selbst unter der Annahme, dass WTO-rechtliche Massnahmen zur Verfügung stehen, um die schweizerischen Wirtschaftsinteressen im Alleingang durchzusetzen, diese aus Gründen der Exportabhängigkeit entweder nur beschränkte Wirkung entfalten oder der einheimischen Wirtschaft sogar schaden können. Für eine verhältnismässig kleine, nicht in einen Staatenverbund à la EU integrierte Volkswirtschaft wie die Schweiz bleibt somit ein auf festen Regeln beruhendes WTO-System Grundvoraussetzung für die Gewährleistung der Wirtschaftsinteressen. Fehlt der dafür notwendige globale Konsens, gewinnen Rechtsbeziehungen zwischen Gleichgesinnten, z.B. in Freihandelsabkommen, an Bedeutung.

3. Auswirkungen des Handelskriegs auf die Beziehung Schweiz - EU

Dass die gegenwärtige Krise im regelgebundenen Handelssystem weitreichende Auswirkungen für die Schweiz hat, zeigte sich auch Anfang 2019, als die EU in Reaktion auf die zusätzlichen Zölle auf Stahl- und Aluminiumprodukte der USA unilaterale Schutzmassnahmen in Kraft setzte. Die Schweiz bemühte sich erfolglos darum, von den EU-Schutzmassnahmen ausgenommen zu werden:^[50] Ausgenommen sind einzig die Mitgliedstaaten des EWR und Entwicklungsländer.^[51]

Während die Schutzmassnahmen der EU mutmasslich im Einklang mit WTO-Recht erlassen worden sind,^[52] sind sich die EU und die Schweiz uneinig darüber, ob die Massnahmen auch mit Art. 26 i.V.m. Art. 27 FHA vereinbar sind.^[53] Die Frage wird weiterhin im Gemischten Ausschuss behandelt; weil das FHA bisher kein Streitbeilegungsverfahren vorsieht, kann die Schweiz allerdings kein Rechtsmittel ergreifen, um die Vereinbarkeit der EU-Schutzmassnahmen mit dem FHA zu klären.^[54] Die Frage bleibt aktuell, denn weitere Schutzmassnahmen der EU als Reaktion auf die Handelspolitik der USA sind absehbar.^[55]

III. Das InstA und die Handelsbeziehungen Schweiz - EU

Generell ist mit der eingeschränkten - oder temporär aufgehobenen - Streitbeilegung in Handelsfragen durch die WTO absehbar, dass sich der Fokus von der multilateralen Ebene auf die bi- und plurilaterale Ebene verschiebt. Damit gewinnen die Streitbeilegungsmechanismen in Freihandelsabkommen an Wichtigkeit. Auch die Schweiz sieht in ihren Freihandelsabkommen Streitbeilegungsverfahren vor. Wie sich zeigt, ist das FHA heute das einzige Handelsabkommen der Schweiz,^[56] das für die Streitbeilegung keine Schiedsgerichtsbarkeit vorsieht:

Während die Schweiz mit dem möglichen Wegfall der WTO-Streitbeilegungsverfahren in Bezug auf schätzungsweise 24% des Handels mit Gütern auf ein Schiedsverfahren in einem Freihandelsabkommen zurückgreifen kann, steht diese Absicherung für die übrigen 60% des Schweizer Güterhandels mit der EU, wie auch für die 12% mit den USA nicht zur Verfügung.^[57]

Illustrativ dafür, was das fehlende Streitbeilegungsverfahren im FHA für die Schweiz bedeuten kann, ist der sog. Steuerstreit: Die EU erachtete 2007 bestimmte kantonale Steuererleichterungen für Holding- und verwandte Gesellschaften in der Schweiz als Verstoss gegen das FHA. Ob sich die EU-Auslegung des FHAs in einem Streitbeilegungsverfahren durchgesetzt hätte, bleibt bis heute höchst fraglich.^[58] Dennoch hatte sich die Schweiz letztendlich aus politischen und wirtschaftlichen Gründen mit der EU darauf geeinigt, die fraglichen Steuererleichterungen abzuschaffen.^[59] Letztere wurden in einem über mehrere Jahre dauernden Prozess schliesslich mit der vom Volk im Mai 2019 angenommenen STAF-Vorlage abgeschafft.^[60] Ein Streitbeilegungsverfahren hätte der Schweiz 2007 die Möglichkeit eröffnet, sich auf dem Rechtsweg gegen die fragwürdige EU-Auslegung des FHAs zur Wehr zu setzen, womit die rechtliche Seite des sog. Steuerstreits somit innerhalb weniger Monate hätte geklärt werden können.

1. InstA: Bedingte Schiedsgerichtsbarkeit in den Handelsbeziehungen Schweiz - EU

Das InstA kommt damit grundsätzlich zur richtigen Zeit, denn es soll mit einem Streitbeilegungsverfahren zu einer höheren Rechtssicherheit in den bilateralen Wirtschaftsbeziehungen beitragen. Das FHA (und damit der Güterhandel) wurde allerdings auf Wunsch der Schweiz grundsätzlich vom Anwendungsbereich des InstA ausgenommen.^[61] Der Bundesrat ist sich aber der Nachteile des im FHA fehlenden Streitbeilegungsverfahrens bewusst:^[62]

Mit der Ratifikation des InstA bestünde folglich die Option, z.B. ein Streitbeilegungsverfahren über die Vereinbarkeit der EU-Schutzmassnahmen mit dem FHA zu initiieren, unter der Voraussetzung, dass die EU ihr Einverständnis dazu gibt. Ob ein solches Verfahren im Interesse der EU wäre, ist bisher unklar.

Ebenso bleibt fraglich, ob sich die Schweizer Auslegung des FHAs in Bezug auf die EU-Schutzmassnahmen durchsetzen würde. Dass die EU-Schutz-massnahmen grundsätzlich mit dem WTO-Recht vereinbar sein dürften, deutet jedenfalls darauf hin, dass sie grundsätzlich auch mit ihren neueren Freihandelsabkommen vereinbar sind, sofern diese in Bezug auf Schutzmassnahmen weitgehend mit dem WTO-Recht übereinstimmen.^[63]

Die Besonderheit des FHAs liegt darin, dass das Abkommen 1972 abgeschlossen worden ist, und damit mehr als 20 Jahre vor Inkrafttreten des WTO-Abkommens über Schutzmassnahmen.^[64] Demnach war es den Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Verhandlungen unmöglich, die entsprechenden Bestimmungen des WTO-Rechts in das FHA zu inkorporieren.^[65] Die Schweiz beruft sich in dieser Frage also auf eine gewissermassen veraltete Bestimmung, welche es in dieser Form heute so in anderen Freihandelsabkommen nicht mehr gibt. Somit ist vorliegend strittig, ob die EU die im FHA für den Erlass von Schutzmassnahmen vorgesehenen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat - und nicht, ob Schutzmassnahmen per se zulässig sind.^[66]

Weil es sich beim FHA um ein Freihandels- und nicht um ein Marktintegrationsabkommen handelt, erscheint die im InstA vorgesehene Möglichkeit zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) unnötig. Die Zuständigkeit des EuGH entspricht auch nicht dem üblichen Streitbeilegungsverfahren in anderen Freihandelsabkommen der EU.^[67] Unter diesem Gesichtspunkt ist nachvollziehbar, weshalb der Bundesrat verlangt hat, dass das FHA vom InstA ausgenommen bleibt.

Dennoch bleibt offen, weshalb der Bundesrat nicht im Interesse der Rechtssicherheit in die - zumindest vorübergehende - Anwendbarkeit des InstA-Streitschlichtungsverfahrens für das FHA eingewilligt hat: Der EuGH wird grundsätzlich vom InstA-Schiedsgericht nur beigezogen in Auslegungsfragen zu Rechtsbegriffen des EU-Rechts.^[68] Da das FHA - anders als etwa das Luftverkehrsabkommen von 1999 -bekanntlich keine Rechtsübernahme von EU-Recht umfasst,^[69] entspräche das InstA-Schiedsgericht in Bezug auf das FHA de facto einem gewöhnlichen Schiedsgericht, wie es die Schweiz auch in ihren anderen Freihandelsabkommen vorgesehen hat.

2. InstA: Modernisierung des FHA

Geht es nach dem vorliegenden Entwurf des InstA, so werden innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung des InstA Verhandlungen über die Modernisierung des FHAs aufgenommen.^[70] Diese Absichtserklärung findet sich auch in der Präambel des InstA, in welcher der gemeinsamen Überzeugung Ausdruck verliehen wird, dass die Modernisierung des FHA erforderlich sei.^[71] In der das InstA ergänzenden «Gemeinsamen Erklärung EU-Schweiz zu den Handelsabkommen» (Gemeinsame Erklärung) wird die in der Präambel erwähnte Absichtserklärung weiter ausgeführt.

So präzisiert Absatz 6 konkret, welche Bereiche die angestrebte Modernisierung des FHAs betrifft^[72]

Der damit skizzierte Umfang eines modernisierten FHAs entspricht demjenigen von modernen Handelsabkommen der EU, aber auch der Schweiz und der EFTA. Er geht allerdings auch in allen erwähnten Bereichen über den bestehenden Umfang des FHA hinaus. Eine Modernisierung des FHA käme somit - je nach Verhandlungsverlauf - einem Abkommen im Umfang von CETA oder EFTA-Ecuador nahe, was nicht zuletzt auch dem gegenwärtig diskutierten Entwurf für die künftigen Beziehungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich entspricht.^[73]

Neben der Modernisierung des FHAs wird auch die Anwendbarkeit der InstA-Streitbeilegung für Handelsstreitigkeiten basierend auf dem bestehenden und dem modernisierten FHA sowohl in der Präambel des InstA, wie auch in der gemeinsamen Erklärung über Handelsabkommen explizit genannt.^[74] Demnach würden, je nach Umfang der Marktintegration, welche aus einem modernisierten FHA resultiert, die Mehrzahl der Bereiche des modernisierten FHAs vollumfänglich dem InstA unterstellt werden.

Weder das InstA noch die Gemeinsame Erklärung oder die Erläuterungen des Bundesrats schaffen Klarheit darüber, welche Teile des modernisierten FHAs dies betreffen dürfte und welcher Streitbeilegungsmechanismus - falls überhaupt - vorgesehen würde für die nicht dem InstA unterstellten Bereiche des modernisierten FHAs.

Auf den ersten Blick ist nicht ersichtlich, weshalb der EuGH beigezogen werden müsste in Streitfragen basierend auf einem Abkommen nach dem Vorbild von CETA oder von EFTA-Ecuador. Der entsprechende Hinweis sowohl in der Präambel des InstA, wie auch in der Gemeinsamen Erklärung deutet folglich darauf hin, dass der anvisierte Umfang der Modernisierung wahrscheinlich über den Rahmen von CETA oder EFTA-Ecuador hinausgehen und neben zwischenstaatlichen Verpflichtungen auch Rechtsharmonisierung umfassen würde. Andernfalls würde die Bereitschaft der Schweiz, die Zuständigkeit des EuGH in einem modernisierten FHA anzuerkennen, im Widerspruch zur bisherigen Politik stehen.

Der Bundesrat bezeichnet die Gemeinsame Erklärung allerdings insgesamt als «rechtlich nicht verbindlich».^[75] Die Rechtsnatur eines internationalen Akts wird durch den Willen der Parteien bestimmt und geht aus dem Text hervor.^[76] Neben den Erläuterungen des Bundesrats ist deshalb zu beachten, dass Teile der Gemeinsamen Erklärung so formuliert sind, dass sie einen gemeinsamen Willen zur Verbindlichkeit nahelegen und der Präzisierung von einzelnen Bestimmungen im - rechtlich verbindlichen - InstA dienen.^[77]

Vergleichbar ist die Gemeinsame Erklärung somit mit der «Political Declaration», welche in den Verhandlungen über den Brexit dem Entwurf des Withdrawal Agreement angehängt ist. Die Political Declaration legt dar, wie die zukünftigen Beziehungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich ausgestaltet sein dürften. Es ist damit ein per se nur politisch verbindliches Dokument. Da aber Art. 184 des Withdrawal Agreement (Stand: November 2019) die Parteien zu Verhandlungen über die künftigen Beziehungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich nach Treu und Glauben («in good faith») verpflichtet,^[78] erhält die zunächst nur politisch verbindliche Political Declaration indirekt auch rechtliche Verbindlichkeit.^[79]

Einen identischen Verweis auf Treu und Glauben fehlt im InstA. Hingegen tritt mit Verabschiedung der Gemeinsamen Erklärung diese an die Stelle eines begründeten Antrags über den Ausbau der durch das FHA geschaffenen Beziehungen nach Art. 32 FHA. Demnach würde der Gemischte Ausschuss des FHA beauftragt, den Antrag zu prüfen und Empfehlungen zur Einleitung von Verhandlungen auszuarbeiten.^[80] Während sich der Gemischte Ausschuss folglich immer noch auf ein konkretes Verhandlungsmandat einigen müsste, so würde er sich aber wenigstens von den verbindlich formulierten Teilen der Gemeinsamen Erklärung («… les signataires conviennent …» in Ziff. 9 und Ziff. 10) nicht mehr vollständig lösen können.^[81]

Über die Präambel im InstA und die Verwendung der Gemeinsamen Erklärung als begründeten Antrag gemäss Art. 32 FHA ist der in der Gemeinsamen Erklärung abgesteckte zeitliche und inhaltliche Rahmen von Verhandlungen über eine Modernisierung des FHA für beide Parteien mindestens politisch verpflichtend. Die Ratifikation des InstA müsste folglich zu Verhandlungen über die Modernisierung des FHA führen; und diese Verhandlungen müssten sich damit befassen, welche Teile des modernisierten FHAs dem Streitschlichtungsverfahren des InstA unterstellt werden. Über die Zeit würde das InstA somit dafür sorgen, dass die Schweiz auch in Bezug auf den Handel mit Waren und Dienstleistungen über einen (unbedingten) Rechtsweg verfügt, um ihre Interessen gegenüber der EU durchzusetzen.

IV. InstA und die Zukunft europäischer Drittstaaten im EU-Binnenmarkt

Parallelen bestehen zwischen den skizzierten zukünftigen Handelsbeziehungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich bzw. der Schweiz. So sehen sowohl die Gemeinsame Erklärung, wie auch die Political Declaration vor, dass die EU künftig je über ein umfassendes Freihandelsabkommen mit der Schweiz und mit dem Vereinigten Königreich verfügt, welches neben dem klassischen Marktzugang auch eine Teilintegration in den EU-Binnenmarkt inkl. Rechtsharmonisierung umfasst.

In Bezug auf die Rechtsharmonisierung bleibt der EuGH zuständig für die Auslegung von EU-Rechtsbegriffen und es wird grundsätzlich die Übernahme von EU-Beihilferecht und die Abschaffung der flankierenden Massnahmen verlangt in den von der Rechtsharmonisierung erfassten Bereichen.^[82] Basierend auf dem gegenwärtigen Entwurf des InstA und dem aktuellen Entwurf des Withdrawl Agreement (bzw. der Political Declaration) würde die Schweiz aber insbesondere wegen dem Abkommen über die Personenfreizügigkeit letztendlich umfassender in den EU-Binnenmarkt integriert sein, als dies für das Vereinigte Königreich der Fall wäre.^[83]

Die Behauptung, dass die Schweiz im InstA weiterhin wie ein Beitrittskandidat behandelt werde,^[84] erscheint dennoch nicht zutreffend: Während sich die statische Natur der Mehrzahl der Bilateralen Abkommen I und II mutmasslich damit erklären lässt, dass die Verhandlungsführung damals von einer zeitlich begrenzten Anwendung der Abkommen ausgegangen ist,^[85] wird diese Fehleinschätzung mit dem vorliegenden Entwurf des InstA korrigiert. Das InstA erlaubt eine dynamische Anpassung an das EU-Recht in denjenigen Rechtsbereichen, in welchen sich die Parteien über eine Teilintegration in den EU-Rechtsraum einig werden.^[86] Das langfristige Funktionieren der Rechtsbeziehungen zwischen der EU und der Schweiz ist somit nicht mehr länger abhängig von einer zukünftigen Mitgliedschaft der Schweiz in der EU.

Der politische Preis für die damit greifbare Rechtssicherheit in den Handelsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU ist allerdings hoch: Aus wirtschaftlichen und - infolge des Handelskriegs und der Schwächung der WTO - aus rechtlichen Gründen ist die Schweiz grundsätzlich auf die Absicherung ihrer Wirtschaftsinteressen gegenüber der EU über den Rechtsweg angewiesen. Wegen ihrer ungleich grösseren Handelsmacht gilt dies aber nicht in gleichem Masse für die Handelsinteressen der EU gegenüber der Schweiz. Die EU kann somit ihre Vorstellungen einer sinnvollen Handelspartnerschaft gegenüber der Schweiz weitgehend durchsetzen, insbesondere solange kein Rechtsweg offensteht, welcher es der Schweiz erlauben würde, gegen Übertretungen der EU vorzugehen. Der Preis für Marktzugang, Rechtssicherheit und Teilintegration ist der teilweise Beitritt zum EU-Rechtsraum ohne entsprechende Mitentscheidungsrechte.^[87]

Während dies aus Sicht der EU den logischen Weg darstellen mag, europäische Drittstaaten im gegenseitigen wirtschaftlichen Interesse teilweise in den EU-Binnenmarkt zu integrieren, bleibt gegenwärtig offen, ob die EU damit im aktuellen politischen Umfeld den Preis nicht zu hoch ansetzt.^[88] Nichtsdestotrotz skizziert das InstA - zusammen mit einem noch zu verhandelnden modernisierten FHA - eine dynamische und langfristige Rechtsbasis für die Handelsbeziehungen der EU mit europäischen Drittstaaten.

V. Schlussfolgerungen

Als globalisierte Volkswirtschaft, welche bisher nicht in eine Staatengemeinschaft integriert ist, ist die Schweiz auf die Durchsetzung ihrer Handelsinteressen über den Rechtsweg angewiesen. Die Politik der USA führte aber Ende 2019 dazu, dass die WTO-Streitbeilegung nicht mehr vollumfänglich funktionsfähig ist, wodurch diese wenigstens temporär mit den in Handelsabkommen vorgesehenen Streitbeilegungsverfahren ersetzt werden muss. Die Schweiz verfügt über keine solchen Streitschlichtungsverfahren in ihren Handelsbeziehungen mit der EU, der mit Abstand wichtigsten Handelspartnerin der Schweiz.

Das InstA schafft immerhin mittelfristig und nur in Verbindung mit einem umfassend modernisierten und erweiterten FHA die Grundlage für eine stabile, dynamische und damit langfristige Rechtsgrundlage für die Handelsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU. Der politische Preis für Rechtssicherheit und Marktzugang ist jedoch der teilweise Beitritt zum EU-Rechtsraum ohne entsprechende Mitentscheidungsrechte. Es bleibt gegenwärtig offen, ob die EU damit den Preis nicht zu hoch ansetzt.