I. Sachverhalt

Mit BVGE 2018 VI/5 vom 25. September 2018^[1] entschied das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) über die Beschwerde eines Kurden türkischer Staatsangehörigkeit, der im April 2012 in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hatte. Nach Einreichen des Gesuchs war er im Dezember 2012 in den Niederlanden im Zusammenhang mit einer von ihm besuchten Veranstaltung neben weiteren Personen kurzzeitig festgenommen worden. Dieses Treffen soll nach Einschätzung der Schweizer Behörden von Komalen Ciwan (Gemeinschaft der Jugendlichen) und Yekîtiya Xwendekarên Kurdistan (Dachverband der Studierenden aus Kurdistan in Europa, YXK) organisiert worden sein. Die Teilnahme des Beschwerdeführers am Kongress resp. die Festnahme hatten keine strafrechtlichen Konsequenzen; jedoch war der Betroffene dadurch in den Fokus des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) geraten. In einem Bericht an das Staatssekretariat für Migration (SEM)^[2] hatte der NDB festgehalten, dass der Beschwerdeführer als Kadermitglied von Komalen Ciwan bekannt sei. Begründet wurde diese Annahme mit dem Hinweis auf eine öffentlich zugängliche Quelle, welche bestätige, dass die niederländische Polizei am 3. Dezember 2012 insgesamt 55 angeblich hochrangige Führungskräfte von Komalen Ciwan und der YXK verhaftet habe, wobei in Anbetracht seines Profils ausgeschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer Mitglied der YXK sei. Für den NDB sowie das SEM war damit hinreichend nachgewiesen, dass er als Kadermitglied von Komalen Ciwan am Kongress teilgenommen habe.^[3]

Mit Entscheid vom 2. April 2014 anerkannte das SEM den Beschwerdeführer zwar als Flüchtling, schloss ihn jedoch gestützt auf die Einschätzung des NDB wegen Unwürdigkeit nach Art. 53 AsylG^[4] vom Asyl aus und verfügte die vorläufige Aufnahme^[5] in der Schweiz. Das SEM begründete den Entscheid mit der angeblichen Mitgliedschaft bei Ciwanên Azad (Freie Kurdische Jugend) - vom SEM als Nachfolgeorganisation von Komalen Ciwan bezeichnet^[6] - sowie seiner offenen Sympathiebekundungen für Abdullah Öcalan.^[7] Hiergegen erhob der Betroffene Beschwerde ans BVGer.

II. Kurzzusammenfassung Erwägungen BVGer

Gestützt auf Art. 53 AsylG wird Personen, die in der Schweiz als Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK)^[8] anerkannt werden, dann kein Asyl gewährt^[9] , wenn sie entweder wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig sind (lit. a), die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (lit. b) oder eine (militär)strafrechtliche Landesverweisung gegen sie ausgesprochen wurde (lit. c).

In BVGE 2018 VI/5 prüft das BVGer einleitend die Voraussetzungen der Asylunwürdigkeit nach Art. 53 lit. a AsylG und stellt dabei fest, dass sich der Beschwerdeführer bisher nie strafbar gemacht hat. Er habe namentlich weder in der Türkei eine Handlung begangen, die nach Schweizer Recht als Verbrechen zu qualifizieren ist, noch seien in den Niederlanden oder in der Schweiz Strafverfahren gegen ihn eröffnet worden. Weiter gehöre er nicht zum bewaffneten Flügel derPartiya Karkerên Kurdistanê (Arbeiterpartei Kurdistans, PKK) und habe sich auch nicht an dessen kriminellen Handlungen beteiligt. Zwar nimmt das BVGer an, der Beschwerdeführer sei aktives Mitglied von Komalen Ciwan,^[10] einer Organisation, die insbesondere Kämpfer*innen sowie künftige Kader für die PKK rekrutieren soll - eine individuelle (Mit-)Verantwortung an angeblichen Rekrutierungen wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgeworfen. Da somit keine «verwerflichen Handlungen» gegeben seien, könne der Asylausschluss nicht auf Art. 53 lit. a AsylG gestützt werden.^[11]

Im Anschluss setzt sich das BVGer erstmals eingehend mit der Asylunwürdigkeit nach lit. b - und damit mit dem präventiven Asylausschluss aufgrund einer angeblichen «Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz» - auseinander.^[12] Dem «PKK-nahen Mann»^[13] , wie ihn das BVGer in seiner Medienmitteilung nennt, werden individuell weder die Mitgliedschaft in bzw. Unterstützung einer in der Schweiz verbotenen oder nach Art. 260^ter StGB^[14] als kriminell zu qualifizierenden Organisation vorgeworfen, noch soll er sich auf andere Weise strafbar gemacht haben.^[15] Das BVGer leitet von der Teilnahme des Beschwerdeführers am Kongress in den Niederlanden - im Gegensatz zur Vorinstanz und zum NDB - zwar keine Kaderstellung, aber dennoch seine aktive Mitgliedschaft bei Komalen Ciwan ab.^[16] Bezug nehmend auf ein Urteil des Bundesstrafgerichts (BStGer) aus dem Jahr 2012^[17] qualifiziert das BVGer Komalen Ciwan als Jugendorganisation der in der Schweiz nicht verbotenen PKK und bezeichnet diese in seiner Medienmitteilung unmissverständlich als deren «geheime Unterorganisation»^[18]. Zu den Hauptaufgaben von Komalen Ciwan gehöre die Rekrutierung von Kämpfer*innen für den bewaffneten Flügel der PKK^[19] und in diesem Zusammenhang auch die Organisation von Schulungen und «Ausbildungscamps».^[20]

Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegten Mitgliedschaften bei Ciwanên Azad und Komalen Ciwan gegenüber den Schweizer Behörden stets verneint und im Verfahren darüber hinaus angegeben, sich mit ausschliesslich friedlichen Mitteln für die «kurdische Sache» eingesetzt und sich vornehmlich an den Aktivitäten von kurdischen Kulturvereinen beteiligt zu haben.^[21] Als einziger Anhaltspunkt für eine gegenteilige Darstellung geht aus dem hier kommentierten Urteil der erwähnte Bericht des NDB und die darin festgehaltenen Annahmen hervor - dieser Hinweis ist aus Sicht des BVGer ausreichend.^[22] So hebt es im Urteil hervor, der eigentliche Nachweis einer die innere oder äussere Sicherheit möglicherweise verletzenden Handlung könne von den Behörden naturgemäss nur schwer erbracht werden, da (potenziell) gefährdendes Verhalten stets klandestin betrieben werde. Mit Blick auf diese grundsätzliche Beweisproblematik kehrt das BVGer die Beweislast um und führt aus, es obliege der gesuchstellenden Person, eine von den Behörden aufgestellte Tatsachenvermutung zu widerlegen.^[23] Diesbezüglich kommt das Gericht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sich nicht genügend von illegitimen Handlungen, die in der Folge vom Grund- und Menschenrecht auf freie Meinungsäusserung nicht mehr umfasst seien, distanziert.^[24] Deshalb könne aus den Aktivitäten des Beschwerdeführers eine Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz abgeleitet werden, womit Art. 53 lit. b AsylG erfüllt sei.^[25]

Im Ergebnis wird der Beschwerdeführer in der Schweiz zwar als Flüchtling im Sinne der GFK anerkannt, ihm wird jedoch kein Asyl gewährt. Als anerkannter Flüchtling kann sich der Beschwerdeführer auf das Gebot des Non-Refoulement^[26] berufen, weshalb sich der Wegweisungsvollzug als unzulässig erweist und er vorläufig in der Schweiz aufzunehmen ist. Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des SEM bestätigt.^[27]

III. Kommentierung ausgewählter Aspekte

Das Urteil des BVGer, welches von der Zeitschrift plädoyer in der Kategorie «Fehlurteil 2018» auf Rang zwei gewählt wurde^[28] , wirft in mehrfacher Hinsicht elementare Fragen auf: Rechtliche und tatsächliche Probleme bestehen insbesondere im Hinblick auf die weitreichende Auslegung des Asylausschlussgrundes nach Art. 53 lit. b AsylG (1.), das Beweismass und damit zusammenhängend die Gewichtung von geheimdienstlichen Einschätzungen sowie die Beweislastverteilung (2.), aber auch die Auswahl und Würdigung von Quellen zur Ermittlung des politischen Kontextes (3.).^[29]

1. Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit nach Art. 53 lit. b AsylG

Um nach Art. 53 lit. b AsylG vom Asylstatus ausgeschlossen werden zu können, muss die betroffene Person nach dem Gesetzeswortlaut die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz entweder bereits verletzt haben oder gefährden - wobei nachfolgend einzig die mögliche «Gefährdung» diskutiert wird.

Da sich das BVGer erstmals eingehend mit Art. 53 lit. b AsylG auseinandersetzt, hält es im besprochenen Urteil einleitend fest, die «innere und äussere Sicherheit» müssten als unbestimmte Rechtsbegriffe zunächst ausgelegt werden. Diese Auslegung könne jedoch nicht unabhängig von der weiteren Verwendung der Begriffe an anderer Stelle im AsylG^[30] oder etwa im AuG^[31] sowie im BüG^[32] erfolgen.^[33]

a) Allgemeine Erwägungen

Der eigentlichen Auslegung stellt das BVGer die Überlegung voran, dass die innere Sicherheit heute auch in einem internationalen Kontext verstanden werden müsse, weshalb es immer schwieriger werde, die «innere» und die «äussere» Sicherheit klar voneinander abzugrenzen; die innere und die äussere Sicherheit bezögen sich beide auf die Gewährleistung eines friedlichen Zusammenlebens - erstere auf nationaler und letztere auf internationaler Ebene.^[34]

Mit Verweis auf die Praxis im Zusammenhang mit Art. 121 BV^[35] sowie auf Art. 3 BüV^[36] bezeichnet das BVGer sowohl terroristische Aktivitäten als auch gewalttätigen Extremismus, verbotene nachrichtendienstliche Tätigkeiten und die organisierte Kriminalität als mögliche Gefährdungen für die Sicherheit der Schweiz. Gemäss Art. 3 BüV gefährde die Sicherheit, wer an Aktivitäten in den genannten Bereichen teilnehme, diese unterstütze, fördere oder dazu anwerbe.

b) Neutralitäts- und aussenpolitische Erwägungen

Darüber hinaus würden begrifflich auch Handlungen und Bestrebungen erfasst, welche die Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden könnten.^[37] Diesbezüglich betont das BVGer insbesondere die schweizerische Neutralitätspolitik. Zur Wahrung der Sicherheitsinteressen bemühe sich die Schweiz aussenpolitisch um gute Beziehungen zu allen Staaten - unabhängig von ihrer politischen Organisationsform.^[38] In diesem Sinne hält das BVGer fest, die Sicherheit eines Landes hänge stark von der Qualität der Beziehungen zu anderen Staaten ab, weshalb sich auch migrationspolitische Fragen auf die diplomatischen Beziehungen zwischen einzelnen Staaten auswirken und so eine mögliche Gefährdung der «äusseren Sicherheit» der Schweiz begründen könnten. In solchen Konstellationen könne es gerechtfertigt erscheinen, den betreffenden Gesuchsteller*innen in der Schweiz keinen «so günstigen Rechtsstatus wie das Asyl»^[39] zu gewähren.^[40]

Da für die Annahme einer Gefährdung keine strafbare Handlung vorausgesetzt wird, könne nach Ansicht des BVGer für die Bejahung einer Bedrohung der äusseren Sicherheit^[41] bereits die Zugehörigkeit zu einer Bewegung genügen, welche den radikalen Wandel des politischen Systems und der Machtverhältnisse im Herkunftsland oder einem Drittstaat fordere und implizit jeden Dialog ablehne. Dies sei auch dann der Fall, wenn die betroffene Person sich selber als «nicht gewaltbereit» bezeichne. Gemäss BVGer könne jede logistische Unterstützung einer terroristischen oder gewalttätig-extremistischen Organisation - insbesondere Fundraising, Rekrutierung oder Propaganda - eine Bedrohung darstellen. Dies gelte selbst dann, wenn die betroffene Person kein formelles Mitglied der besagten Organisation sei.^[42]

c) Strafrechtliche Erwägungen

Anschliessend setzt sich das BVGer mit strafrechtlichen Aspekten auseinander: Strafbar sei namentlich die Beteiligung an und Unterstützung einer kriminellen Organisation nach Art. 260^ter StGB. Weiter seien gewisse Organisationen gesetzlich verboten^[43] und demnach jegliche Form von Beteiligung an diesen strafbar. Im Anwendungsbereich dieser Normen begründe die mit der Handlung bezweckte Förderung der kriminellen oder verbotenen Organisation die Strafbarkeit von ansonsten legalen Aktivitäten.^[44]

Für die Anwendbarkeit von Art. 53 lit. b AsylG sei es aber nicht vorausgesetzt, dass die Mitgliedschaft in einer Organisation an sich strafbar ist. Stehen in einem Fall Verbindungen zu Organisationen zur Diskussion, die weder als kriminell gelten, noch verboten sind, hänge die Bejahung einer Gefährdung der Sicherheit vom «Radikalitätsgrad» der Organisation sowie von der Art und dem Ausmass der betreffenden Handlungen ab. Mindestens müssten die individuellen Handlungen insoweit eine minimale potenzielle Bedrohung darstellen, um den NDB zu veranlassen, im Rahmen eines Konsultationsverfahrens dem SEM die Ablehnung eines Asylgesuchs zu empfehlen.^[45]

Betreffend die PKK hält das BVGer fest, diese sei in der Schweiz weder verboten^[46] noch stelle die Mitgliedschaft in der PKK als solche eine «verwerfliche Handlung» im Sinne von Art. 53 lit. a AsylG dar.^[47]

d) Kommentar

In BVGE 2018 VI/5 verzichtet das BVGer für die Bejahung der Asylunwürdigkeit auf das Vorliegen einer im In- oder Ausland begangenen Straftat.^[48] Im Gegensatz zur verwerflichen Handlung nach Art. 53 lit. a AsylG sowie zur Anordnung einer Landesverweisung gemäss lit. c, welche ein strafrechtlich vorwerfbares Verhalten resp. die Verurteilung wegen einer konkreten Straftat voraussetzen, hätten Massnahmen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit als Instrumente zum Schutz des Staats eine präventive Funktion.^[49] Durch die Entkoppelung der Asylunwürdigkeit von strafrechtlich relevantem Verhalten und mit einer geradezu ausufernden Auslegung des Begriffs der «Gefährdung» der inneren und äusseren Sicherheit konstruiert das BVGer aus Art. 53 lit. b AsylG einen Auffangtatbestand, dessen Konturen verschwommen bleiben.^[50] Die fehlende Trennschärfe - beziehungsweise der daraus resultierende Spielraum der Behörden - lässt befürchten, dass die Beurteilung der (Nicht-)Erfüllung der Voraussetzungen in Zukunft eher von der politischen Grosswetterlage abhängig sein wird als von rechtlichen Überlegungen. Diesbezüglich besonders problematisch erscheint die vom BVGer postulierte «Staatspflicht», die Schweiz müsse sich um gute Beziehungen zu allen Staaten bemühen, unabhängig von ihrer politischen Organisationsform - also auch zu autoritären Regimes und Diktaturen. Internationalen Beziehungen als Element zur Wahrung der Sicherheit der Schweiz wird damit derart viel Bedeutung beigemessen, dass deren Pflege sogar bei asylrechtlichen Entscheidungen berücksichtigt werden soll. Solche Überlegungen schwächen nichts weniger als das Fundament, auf welchem das Konzept des internationalen Schutzes als Ganzes aufbaut. Denn der Gedanke, Diplomatie in Asylentscheide einfliessen zu lassen, widerspricht der zwischenstaatlich allgemein anerkannten Vorstellung von Asylgewährung als Akt staatlicher Souveränität, der international nicht als feindliche Handlung gewertet werden darf.^[51]

Obwohl sich das Gericht mit dem Begriff der «Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit» befasst und für dessen Auslegung diverse Normen aus anderen Erlassen herangezogen hat, bleiben die konkreten Voraussetzungen letztendlich unklar. Strafrechtliche Kriterien wie Verbindungen zu kriminellen oder verbotenen Organisationen werden explizit verneint. Demgegenüber verlangt das BVGer Handlungen, die «eine minimale potenzielle Bedrohung» darstellen müssten. In diesem Zusammenhang bezeichnet auch Christof Riedo, Professor für Straf- und Strafprozessrecht an der Universität Freiburg, den Entscheid in der Zeitschrift plädoyer als «extrem stossend»^[52] . Er vertritt die Ansicht, dass Gesuchsteller*innen ohne Vorliegen einer individuell vorwerfbaren, strafbaren Verhaltensweise keine konkrete Gefährdung der Sicherheit angelastet werden könne und betont, dass eine rein abstrakte Gefährdung für den Asylausschluss nicht ausreichen könne.^[53] Indem es das BVGer demgegenüber sogar genügen lassen will, dass nicht einmal die betroffene Person selbst direkt eine Bedrohung für das Land und seine Bewohner*innen darstellen müsse,^[54] entfernt sich das BVGer in rechtsstaatlich bedenklicher Weise vom Prinzip der Vorhersehbarkeit der auf ein bestimmtes Verhalten folgenden rechtlichen Konsequenzen.

An dieser Einschätzung ändert auch der vom BVGer gemachte Zusatz nichts, der NDB müsse sich - aus welchen Gründen auch immer - veranlasst sehen, dem SEM eine ablehnende Stellungnahme zukommen zu lassen. Im Gegenteil: Selbst wenn das SEM zusätzlich zur Einschätzung des NDB eine eigene Gefährdungsanalyse zu erstellen hat, wird mit dem Einbezug des Nachrichtendienstes einer sicherheitspolitischen Behörde im Asylverfahren eine potenziell gewichtige Rolle zugewiesen. Die in der vorliegenden Konstellation gegebene Überschneidung von asylrechtlichen Fragestellungen mit sicherheitspolitischen und strafrechtlichen Aspekten und deren Vermengung wirkt sich auch verfahrensrechtlich problematisch aus. Mit Blick auf den prozessualen Schutz der Betroffenen bestehen zwischen dem Asyl- und dem Strafverfahren grundsätzliche Unterschiede. Der Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung ist im Strafprozess ein Verfahren mit expliziten Verteidigungsrechten^[55] und einer umfassenden Beweisabnahme vorangestellt. Im Asylverfahren hingegen ist das Beweismass bereits insofern herabgesetzt, als dass für die Annahme eines Asylausschlussgrundes nicht zwingend eine strafrechtliche Verurteilung vorausgesetzt wird.^[56] Zudem trifft die Gesuchsteller*innen im Asylverfahren eine Mitwirkungspflicht^[57] und die Einsicht in einzelne Aktenstücke kann unter Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen für die gesamte Verfahrensdauer verweigert^[58] werden. Dieser ohnehin bestehende Kontrast wird zusätzlich verstärkt, wenn nachrichtendienstliche Informationen und Quellen wesentlicher Bestandteil der Beweisführung sind - in Konstellationen wie der vorliegenden wird dies stets der Fall sein^[59] -, da der Rahmen für die Ausübung des Rechts auf Akteneinsicht mit Verweis auf spezifische Geheimhaltungs- resp. Sicherheitsinteressen weiter verengt wird.^[60] Es ist zu befürchten, dass betroffene Personen - begründet mit aus nachrichtendienstlicher Perspektive überwiegenden Sicherheitsinteressen^[61] - auch vor dem BVGer keine (umfassende) Einsicht in die betreffenden Akten erhalten werden.^[62] Wird sodann zusätzlich noch die Beweislast zu Ungunsten der Beschwerdeführer*innen umgekehrt^[63], führt dies im Vergleich zu einem strafrechtlichen Verfahren zu einer derart massiven prozessualen Schlechterstellung der Betroffenen, welche diese - auch wenn deren Flüchtlingseigenschaft nicht betroffen ist - nicht nur an empfindlicher Stelle trifft, sondern darüber hinaus die Gewährleistung eines fairen Verfahrens sowie die Waffengleichheit^[64] in diesem spezifischen Ausschnitt des asylrechtlichen Verfahrens infrage stellt.

2. Beweismass und Beweislastumkehr

Wie bereits ausgeführt, wird dem Beschwerdeführer vorliegend keinerlei strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen. Damit ist ausgeschlossen, dass in casu eine Verletzung der inneren oder äusseren Sicherheit bereits erfolgt ist; im Fokus der Prüfung stehen somit einzig die Voraussetzungen für die Bejahung einer Gefährdung sowie die beweisrechtlichen Voraussetzungen dafür.

a) Allgemeine Erwägungen

Laut BVGer genüge es, um eine Gefährdung der Sicherheit der Schweiz annehmen zu können, wenn auf der Basis konkreter Indizien ernsthafte Gründe vorlägen, welche die Annahme einer solchen Bedrohung rechtfertigten.^[65] Anzeichen und Indizien - also indirekte Beweise - sollen deshalb als Begründungsgrundlage zugelassen werden, weil nach Ansicht des BVGer (potenziell) gefährdendes Verhalten stets im Untergrund betrieben werde und deshalb der eigentliche Nachweis einer Handlung, welche die innere oder äussere Sicherheit verletzen könnte, für die Behörden naturgemäss nur schwer zu erbringen sei. Blosse Mutmassungen würden jedoch nicht ausreichen, um die Vermutung gefährdender Handlungen zu begründen. Eine hinreichende Nähe zu Organisationen, die direkt oder indirekt zur Unterstützung oder Begehung von terroristischen Akten oder gewalttätig-extremistischen Handlungen beitrügen - vorliegend zur PKK^[66] - soll jedoch genügen.^[67]

Prozedural vorausgesetzt ist gemäss BVGer die Konsultation des Nachrichtendienstes. Als zuständige Sicherheitsbehörde sei der NDB befugt und verpflichtet, dem SEM die für die Beurteilung benötigten (personenbezogenen) Informationen weiterzuleiten. Zwar hält das BVGer fest, die Einschätzungen des NDB seien im Asylverfahren nicht verbindlich. Dies aber nur um sogleich anzuführen, dass das SEM nicht ohne triftige Gründe davon abweichen dürfe.^[68] Dort, wo behördlich eine Gefährdung vermutet wird, soll zudem neu die Beweislast bei den Gesuchsteller*innen liegen. Konkret auferlegt das BVGer den betroffenen Personen die Pflicht, betreffend im Verfahren aufgestellte Tatsachenvermutungen den Gegenbeweis erbringen zu müssen.^[69]

Um eine solche behördliche Tatsachenvermutung umstossen zu können, verlangt das BVGer, dass gegenüber den Behörden relevante und unbekannte Tatsachen vorgebracht werden, oder - bei Mangel an konkreten Gegenbeweisen - das Gegenteil durch fundierte, schlüssige und plausible Aussagen glaubhaft gemacht wird.^[70] Weiter bestehe eine potentielle Bedrohung dann nicht mehr, wenn sich die betroffene Person nach der Flucht in hinreichend erkennbarer und glaubhafter Art und Weise von der Ideologie, den Zielen und den Mitteln der fraglichen «radikalen Organisation» distanziert habe. Hierfür müsse jeglicher Kontakt mit der Organisation, ihren Deckorganisationen und deren rechtswidrigen Handlungen abgebrochen werden, wobei die Anforderungen umso strenger seien, je höher die Stellung der betroffenen Person war, oder wenn es sich um eine besonders radikale Gruppe gehandelt habe.^[71]

b) Anwendung im konkreten Fall

Vorliegend schreibt das BVGer dem Beschwerdeführer die aktive Mitgliedschaft bei Komalen Ciwan^[72] zu, einer Organisation, der nachgesagt wird, als PKK-Jugendorganisation insbesondere Kämpfer*innen sowie künftige Kader für die PKK zu rekrutieren.^[73] Als einziger, diesbezüglicher Hinweis ist im Urteil die vorübergehende Festnahme des Beschwerdeführers in den Niederlanden erwähnt.

Das BVGer kommt zwar zum Schluss, der Beweis, dass der Beschwerdeführer eine Führungsrolle für Komalen Ciwan übernommen oder durch seine Handlungen die deliktischen Tätigkeiten des bewaffneten Flügels der PKK begünstigt hätte, habe nicht erbracht werden können.^[74] Dies sei jedoch auch gar nicht nötig, da bereits die blosse Zugehörigkeit zu dieser «Untergrundorganisation», welche die Unterstützung des bewaffneten Flügels der PKK durch die Rekrutierung von Kämpfer*innen zum Ziel habe, genüge, um eine gefährdende Handlung nach Art. 53 lit. b AsylG anzunehmen.^[75] Das BVGer erkennt hier also eine Tatsachenvermutung im Sinne einer allgemeinen Erwägung, welche der Betroffene im Verfahren widerlegen müsste.

Diesbezüglich führt das BVGer aus, der Beschwerdeführer habe sich auf ausweichende Erklärungen beschränkt, namentlich ohne Einzelheiten über das Treffen in den Niederlanden zu nennen. Im November 2017 habe der Beschwerdeführer im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme zwar seine Mitgliedschaft bei Ciwanên Azad - und damit implizit auch bei Komalen Ciwan - abgestritten, er habe aber nicht nur keine wesentlichen neuen Informationen offengelegt, sondern vielmehr versucht, über wesentliche Tatsachen einen falschen Eindruck zu erwecken. Damit habe er seine Mitwirkungspflicht zur Feststellung von Tatsachen, die er besser hätte kennen müssen als die Schweizer Behörden, nicht erfüllt und es müsse davon ausgegangen werden, dass er fallrelevante Tatsachen verschwiegen habe.^[76]

Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich stets nur im Rahmen eines legitimen und friedlichen Engagements für die Achtung der Menschenrechte der kurdischen Bevölkerung in der Türkei politisch betätigt, geht das BVGer nicht ein. Mit Blick auf die Anzahl Teilnehmer*innen an pro-PKK-Demonstrationen in den Niederlanden oder in Deutschland, an welchen Tausende oder sogar Zehntausende teilnähmen, könne es sich nach Ansicht des BVGer bei der konkreten Veranstaltung in den Niederlanden nicht - wie vom Beschwerdeführer behauptet - um einen öffentlichen Kongress gehandelt haben. Das BVGer nimmt an, die Zahl der Besucher*innen hätte erheblich höher sein müssen, wenn die Teilnahme für alle Sympathisant*innen offen gewesen wäre.^[77] Damit habe der Beschwerdeführer an Aktivitäten klandestiner Teile der PKK-Jugendorganisation teilgenommen. Da diese aufgrund der angeblichen Beteiligung an der Rekrutierung von zukünftigen PKK-Kadern sowie Kämpfer*innen für den bewaffneten Flügel der PKK als Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz angesehen werden müssten, könne er sich nicht auf die Ausübung grund- und menschenrechtlich geschützter Aktivitäten berufen.^[78]

Abschliessend hält das BVGer fest, aus den vom NDB und vom SEM übermittelten Fakten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer für Komalen Ciwan, deren Aktivitäten eine Bedrohung für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellten,^[79] tätig gewesen sei. Im Rahmen seiner Äusserungen habe er seine Beteiligung lediglich abgestritten, aber keinerlei Reue gezeigt und sich weder klar noch in glaubwürdiger Weise distanziert. Damit habe er die Vermutung, er sei auch heute immer noch innerhalb der Organisation oder für diese aktiv,^[80] nicht widerlegen können.^[81]

c) Kommentar

Wie zuvor schon kritisiert, lassen die Ausführungen des BVGer insbesondere objektive und klar umrissene Kriterien für die Annahme einer von einer bestimmten Person konkret ausgehenden Gefährdung vermissen. Prozedural wird einzig die Konsultation des NDB vorausgesetzt, dessen Quellen und Grundlagen der Informationsbeschaffung für die Betroffenen und ihre Rechtsvertretungen jedoch nur beschränkt einsehbar sind^[82] und damit einer tatsächlichen Überprüfung durch die Verfahrenspartei nicht offenstehen. Zwar führt das BVGer aus, das SEM sei angehalten, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und der vollständigen Akten eine eigene Einschätzung des Gefahrenpotenzials zu erarbeiten. Gleichzeitig soll das SEM aber nicht ohne triftige Gründe von der Einschätzung des NDB abweichen,^[83] womit die unmittelbar zuvor statuierte Pflicht zur eigenständigen (Über)Prüfung durch das SEM in der Praxis sogleich wieder eingeschränkt wird.

Besonders problematisch beurteilen die Autorinnen die mit der Umkehr der Beweislast vorgeschlagene erhebliche beweisrechtliche Verschiebung zu Lasten der Gesuchsteller*innen. Bereits vor BVGE 2018 VI/5 hatte die Praxis für den Ausschluss aus der Flüchtlingseigenschaft ein reduziertes Beweiserfordernis entwickelt, um der, betreffend allfällige Vorgänge in den Herkunftsstaaten, grundsätzlich erschwerten Beweislage Rechnung zu tragen. In diesem Sinne muss das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach der GFK behördlich nicht bewiesen werden, sondern es müssen lediglich schwerwiegende Gründe vorliegen, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen.^[84] Bis anhin galt dieser Massstab auch im Anwendungsbereich des Asylausschluss nach Art. 53 AsylG, wobei die Schwelle niedriger angesetzt werden durfte als beim Ausschluss aus der Flüchtlingseigenschaft.^[85] Die Beweislast lag jedoch beim SEM.^[86]

Nun wird vom Beschwerdeführer das Unmögliche gefordert: der Beweis für das Nichtbestehen klandestiner Tätigkeiten.^[87] Wie dieser Nachweis konkret hätte erbracht werden können, bleibt nach der Lektüre des Urteils offen. Vorliegend hätte der Beschwerdeführer zum einen keine Reue gezeigt und sich zum anderen nicht glaubwürdig distanziert.^[88] Weitere Ausführungen zum im Verwaltungsverfahren unangebrachten «Erfordernis der Reue»^[89] macht das BVGer nicht. Als konkretisierender Hinweis lässt sich den Erwägungen aber entnehmen, dass betroffene Personen den Kontakt zu den fraglichen Organisationen ganz abgebrochen haben müssten. Zur Beurteilung könnten etwa die Umstände, die Ernsthaftigkeit, die Stabilität sowie die Dauer der Distanzierung oder gar eine eventuelle «Deradikalisierung» herangezogen werden.^[90] Humanrights.ch benennt das sich hieraus für eine*n Gesuchsteller*in im Asylverfahren ergebende Paradox: Einerseits muss - etwa aufgrund politischer Betätigung - eine asylrelevante Verfolgung im Herkunftsstaat nachgewiesen werden. Andererseits soll sich die betroffene Person von den mit dem politischen Aktivismus im Herkunftsstaat verbundenen Organisationen glaubhaft und vollständig distanzieren.^[91]

Auffallend ist zudem, wie stark sich das BVGer auf Mutmassungen stützt, die den Ausschluss eigentlich gerade nicht rechtfertigen können sollten:^[92] Es könne z.B. nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer auch über die bekannte Teilnahme am genannten Kongress hinaus - ohne entsprechende Kenntnis der Behörden - in der Schweiz oder in Europa aktiv betätigt und in diesem Rahmen (weitere) Funktionen wahrgenommen habe. Es könne zudem auch nicht ausgeschlossen werden, dass er in kurdische Gebiete habe zurückkehren können oder dies in Zukunft tun könnte, um seinen Führungsstatus - der gemäss BVGer eben nicht bewiesen werden konnte - durch die Teilnahme an Aktivitäten der PKK oder mit ihr verbundenen Gruppen auszubauen.^[93] Mit diesen Ausführungen scheint das Gericht das Beweismass noch weiter zu senken und schliesst den Beschwerdeführer im Ergebnis gestützt auf weitgehend weder bewiesene noch erhärtete Tatsachenbehauptungen vom Asyl aus. Die vom BVGer als Voraussetzung bezeichnete minimale potenzielle Bedrohung^[94] wird damit zum breit angelegten Raster, welches - je nach politischer Konjunktur - im Einzelfall weiter oder enger gefasst werden kann.

3. Erkenntnisgrundlage

Gestützt auf Quellen verschiedener Art setzt sich das BVGer in BVGE 2018 VI/5 mit dem Charakter, den Zielen sowie den Strukturen der PKK auseinander und untersucht die Sicherheitsprobleme für die Schweiz resp. Europa, die durch die Präsenz von mit der PKK verbundenen Gruppierungen auftreten können. An dieser Stelle soll die Auswahl sowie die Art und Qualität der verwendeten Quellen genauer betrachtet und diese öffentlich zugänglichen Informationen gegenübergestellt werden.

a) Allgemeine Erwägungen

Wie bereits festgestellt ist die PKK in der Schweiz als Organisation nicht verboten.^[95] Das BVGer verweist jedoch auf den Umstand, dass die PKK auf der von der Europäischen Union (EU) erlassenen Liste der «terroristischen Bewegungen»^[96] erfasst sei, die - als EU-Liste - in der Schweiz zwar im Strafrecht keine Bedeutung habe, in verwaltungsrechtlichen Belangen aber trotzdem zu beachten sei. Die PKK sei auf der Basis objektiv fundierter Indizien auf die erwähnte Liste der EU gesetzt worden, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass diese Organisation nicht bereits heute auch auf der nach Art. 72 Abs. 2 NDG vertraulich geführten Observationsliste des NDB erfasst sei oder in Zukunft darin aufgenommen werden könnte.^[97]

Weiter habe das BStGer die PKK an sich bisher nicht als kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260^ter StGB eingestuft - das gleiche gilt für Komalen Ciwan. Einzig die HPG und die TAK wurden bisher nach dem StGB als kriminelle Organisationen qualifiziert.^[98]

Die Analyse der Struktur der Organisationen übernimmt das BVGer aus einem Urteil des BStGer aus dem Jahr 2012^[99] - welches sich wiederum auf ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2010 bezieht - und gibt die darin enthaltenen Feststellungen wieder. Das zitierte Urteil des BStGer hält im Allgemeinen fest, die «Sektionen der PKK» funktionierten klandestin, wechselten häufig ihre Bezeichnung und würden mit dem militärischen Arm zusammenarbeiten. Die Organisation sei straff und zentralisiert geführt, marxistisch-leninistisch geprägt und habe die Absicht, einen kurdischen sozialistisch-revolutionären Staat zu gründen. Hierfür werde Gewaltanwendung als legitimes Mittel erachtet. Anschliessend beschreibt das BVGer ein Geflecht verschiedener - angeblich von der PKK gegründeter - Gremien und Organe, welche in der Türkei aber auch in Europa aktiv seien. Der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs folgend, hält das BVGer zudem fest, dass die PKK-Strukturen in Europa insgesamt weder organisatorisch noch in Bezug auf die Bildung ihres inneren Willens als von der Organisation in der Türkei unabhängig angesehen werden könnten. Hierzu gehöre auch Komalen Ciwan, die als eine der Jugendorganisationen die hauptsächliche Aufgabe habe, junge Kurd*innen für Kaderfunktionen oder als HPG-Kämpfer*innen zu rekrutieren. Zu diesem Zweck organisiere sie insbesondere «Ausbildungscamps».^[100] Daneben sei - gestützt auf den deutschen Verfassungsschutzbericht 2016^[101] - im April 2013 die Freie Kurdische Jugend (Ciwanên Azad) als weitere Jugendorganisation gegründet worden. Beide Organisationen sollen jedoch denselben Personenkreis umfassen,^[102] weshalb sie das BVGer im Verhältnis zueinander auch als «Doubles» bezeichnet.^[103] Der Name Ciwanên Azad sei lediglich die offizielle Bezeichnung, die bei friedlichen Demonstrationen verwendet werde, während der Name Komalen Ciwan im Zusammenhang mit in der Öffentlichkeit negativ konnotierten Aktionen genutzt werde.^[104]

Mit Blick auf die konkrete Situation in der Schweiz stellt das BVGer mit Verweis auf den Lagebericht des NDB für das Jahr 2018^[105] fest, dass die PKK über ein hohes Mobilisierungspotential verfüge. So könne die PKK schnell in ganz Europa Sympathisant*innen für Demonstrationen und Protestaktionen gegen Ereignisse in den kurdischen Gebieten der Türkei mobilisieren. Als bedeutendste Bedrohung in der Schweiz müssten mögliche Auseinandersetzungen zwischen PKK-Aktivist*innen und Anhänger*innen Erdoğans betrachtet werden, wobei eingeräumt wird, dass bisherige Demonstrationen und Proteste überwiegend friedlich verlaufen sind. Aber auch das Interesse des linksextremen Milieus an «Rojava», dem syrischen Teil Kurdistans, könne einen Risikofaktor für die Sicherheit der Schweiz darstellen.^[106]

b) Kommentar

Auf den ersten Blick stützt das BVGer seinen Entscheid auf eine Vielzahl verschiedener Quellen ab - auf EU-Recht, auf die Rechtsprechung verschiedener Gerichte, auf nachrichtendienstliche Berichte. Auf den zweiten Blick zeigt sich jedoch schnell eine unsorgfältige und einseitige Ermittlung der kontexuellen Entscheidungsgrundlage.

Erstens verweist das BVGer auf die EU-Liste der terroristischen Bewegungen, erklärt diese für verwaltungsrechtlich beachtlich und widerspricht damit der eigenen Handhabung in früheren Urteilen, wo der EU-Liste keine Bedeutung beigemessen worden war.^[107] Die Berücksichtigung der EU-Liste rechtfertigt das BVGer insbesondere damit, dass die dortige Erfassung der PKK auf der Basis objektiv fundierter Indizien erfolgt sei. Eben diese Annahme wurde kurz nach dem Urteilsspruch des BVGer von der zuständigen Gerichtsinstanz unmissverständlich widerlegt: So hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im Dezember 2018 in einem Urteil festgestellt, die PKK sei zwischen 2014 und 2017 - also während einer vorliegend relevanten Periode - zu Unrecht auf dieser Liste geführt worden.^[108]

Zweitens stützt sich das BVGer betreffend die Analyse der Struktur der PKK und der mit ihr affiliierten Organisationen vornehmlich auf ein Urteil des BStGer aus dem Jahr 2012. Darin verwertete das BStGer für die - vom BVGer übernommenen - Ausführungen, abgesehen von zwei unwesentlichen Ausnahmen, lediglich die Angaben aus einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 2010; im Urteil des BStGer finden sich weder eine klare Referenz zum besagten Urteil^[109] noch Hinweise auf (andere) Primärquellen.^[110] Es fehlen damit nicht nur zuverlässige Quellenangaben, womit die Ausführungen nur schwer verifizierbar sind, sondern das BVGer stützt sich im kommentierten Urteil faktisch auf eine heute ohnehin veraltete Informationslage. Dies erscheint klar unzureichend.

Drittens zieht das BVGer verschiedene Berichte des deutschen und des Schweizer Nachrichtendienstes sowie von Europol heran - alle präsentieren in ihren zitierten Berichten praktisch keine Quellenangaben. Für eine tatsächlich vertiefte Analyse des politischen Kontextes - insbesondere in der vorliegenden Konstellation ein eigentlich zentrales Element der Urteilsbegründung - wäre der Beizug von umfassenden Informationen aus verlässlichen und aktuellen Quellen notwendig gewesen. Die einzige nicht-staatliche Quelle, welche im Urteil aufgeführt wird, ist ein Artikel eines Richters des BVGer aus dem Jahr 2015^[111]; Einschätzungen von ausgewiesenen Expert*innen werden vergeblich gesucht.

In den Erwägungen des BVGer wird die PKK als Konstruktion verschiedener Gruppierungen und Unterorganisationen dargestellt, die über eine einheitliche und übergeordnete Entscheidungsstruktur verfüge. Insgesamt wird das Bild einer zusammenhängenden, hierarchisch strukturierten Gesamtorganisation gezeichnet. Diese Darstellung der PKK sei jedoch in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft, sagte der Wissenschaftler und Autor Kerem Schamberger^[112] gegenüber den Autorinnen. Zum einen könne nicht das ganze Spektrum der kurdischen Strukturen und Organisationen alleine der PKK zu- resp. untergeordnet werden. Vielmehr bestünden verschiedene Gruppen und Initiativen nebeneinander, welche zwar sowohl die politischen Positionen von Abdullah Öcalan als gemeinsamen Bezugsrahmen teilten, als auch projektbezogen zusammenarbeiteten, zueinander aber in einem unabhängigen und insbesondere nicht weisungsgebundenen Verhältnis stünden. Mit Blick auf den konkreten Fall führte er aus, Jugendorganisationen verfolgten nicht den Zweck der Rekrutierung, sondern hätten sich die politische Bildung als primäre Aufgabe gegeben. So sei die YXK, welche den angeblich klandestinen Kongress in den Niederlanden mitorganisiert haben soll, an zahlreichen deutschen Universitäten als offizielle Student*innenorganisation registriert und anerkannt. Aber auch die Zahl der Besucher*innen spreche - wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - nicht gegen die Öffentlichkeit der Veranstaltung. Auch wenn in Europa tatsächlich teilweise Grossdemonstrationen mit mehreren tausend Teilnehmer*innen stattfänden, sei dies keine Grundlage dafür auszuschliessen, dass insbesondere politische Informationsveranstaltungen und inhaltliche Seminare zwar öffentlich, aber in kleinerem Rahmen durchgeführt würden.

Zum anderen betonte Schamberger, das BVGer vernachlässige den innerhalb der PKK vollzogenen - und von dieser selbst so bezeichneten - «Paradigmenwechsel».^[113] Die vom BVGer gewählte Beschreibung der PKK als «marxistisch-leninistisch» mag bis in die 1990er-Jahre Geltung gehabt haben; mittlerweile habe sich die PKK jedoch von der Idee der Schaffung eines unabhängigen Kurdistans als sozialistischen Staat gelöst und verfolge heute das Ziel föderaler Selbstverwaltung^[114] - dies explizit auch innerhalb der türkischen Staatsgrenzen.^[115] Dennoch ist zutreffend, dass es in jüngster Vergangenheit, insbesondere nach dem ersten Wahlerfolg der Halkların Demokratik Partisi (Demokratische Partei der Völker, HDP) und ihrem Einzug ins nationale Parlament im Sommer 2015 sowie nach Abbruch der seit 2013 mit der PKK geführten Friedensgesprächen im Südosten der Türkei wieder zu gewaltsamen Auseinandersetzungen gekommen ist.^[116] Diesbezüglich entschied jedoch ein belgisches Gericht, es handle sich bei den Auseinandersetzungen in der Türkei nicht um Terrorismus, sondern um einen innerstaatlichen bewaffneten Konflikt.^[117] Auch wenn dieses Gerichtsurteil und damit die darin enthaltene Beurteilung nach heutigem Kenntnisstand noch nicht rechtskräftig zu sein scheint, macht dieser Entscheid aus Belgien deutlich, dass in dieser Frage Interpretationsspielraum besteht.

Das BVGer macht jedoch nicht nur von dem bestehenden Spielraum keinen Gebrauch, sondern übernimmt faktisch das argumentative Narrativ der türkischen Regierung, welche die ganze Bandbreite der politischen Opposition unter dem Vorwand der Verbindungen zu einer aus Sicht der AKP-Regierung terroristischen Organisation - sei es die PKK oder die Gülen-Bewegung - (strafrechtlich) verfolgt.^[118] In diesem Zusammenhang fällt auf, dass das BVGer im Urteil pauschal von der PKK und ihren affiliierten Organisationen spricht, ohne zu präzisieren, worauf es sich in den jeweiligen Erwägungen genau bezieht oder stützt.^[119] Zudem wird - abgesehen von der «Klandestinität» - nicht klar spezifiziert, welche Eigenschaften eine «PKK-nahe Organisation» aufweisen müsse, damit eine «hinreichende Nähe» zu dieser zur Asylunwürdigkeit führt.

Zusammenfassend erscheint das Informationsfundament des hier kommentierten Urteils mangelhaft. Für Herkunftsländerinformationen, die als Grundlage für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft von Gesuchsteller*innen dienen, gibt es klare Qualitätsstandards, welche die Anforderungen an die Ausgewogenheit, die Vielseitigkeit und die Verlässlichkeit von Quellen vorgeben. Nach den sowohl von der Schweizer^[120] als auch in der internationalen^[121] Rechtsprechung anerkannten Standards müssen sich die verwendeten Quellen insbesondere durch Unabhängigkeit, Zuverlässigkeit und Objektivität auszeichnen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb diese Richtlinien nicht auch im Zusammenhang mit dem Asylausschluss zur Anwendung kommen sollten. Mindestens müsste aber in die Beweiswürdigung miteinfliessen, woher eine Information kommt, in welchen institutionellen oder politischen Kontext diese zu verorten und wie diese zeitlich/historisch einzuordnen ist.

Zwar ist das Gericht an keine starren Beweisregeln gebunden und es gibt keine Vorschriften im eigentlichen Sinne, welche einer Behörde «genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Freie Beweiswürdigung ist aber nicht mit freiem Ermessen zu verwechseln»^[122]. Vor dem Hintergrund der ohnehin dünnen Beweislage und der dem Beschwerdeführer überbürdeten Beweislast erscheint hier die unsorgfältig und einseitig - zu Ungunsten des Betroffenen - vorgenommene Ermittlung der allgemeinen Faktenlage ausserhalb des zulässigen Rahmens im soeben zitierten Sinne.

4. Fazit

Spätestens mit BVGE 2018 VI/5 ist die in sicherheitspolitischen Fragen präventive Neuausrichtung der Rechtsordnung^[123] auch im Asylrecht angekommen. Dies wird vorliegend besonders am Umstand deutlich, dass das Gericht zwar festhält, die für die Schweiz im Zusammenhang mit der PKK grösste Bedrohung der Sicherheit, beschränke sich auf mögliche Zusammenstösse zwischen PKK-Aktivist*innen und türkischen Nationalist*innen - obwohl diese bisher weitestgehend ausgeblieben seien. Trotzdem wird mit Blick auf den Beschwerdeführer gestützt auf weitgehend nicht belegte Verbindungen zu einer angeblich mit der PKK affiliierten Gruppe eine von ihm ausgehende Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz bejaht, wobei das BVGer in den diesbezüglichen Erwägungen insbesondere aussen- und neutralitätspolitisch argumentiert. Mit der weiten Auslegung des Begriff der «inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz», mit den an die gerechtfertigte Annahme einer möglichen Gefährdung tief gesetzten Anforderungen und nicht zuletzt mit der Umkehr der Beweislast wird einer mehr oder weniger beliebigen Anwendung des Ausschlussgrundes nach Art. 53 lit. b AsylG argumentativ und praktisch der Weg geebnet.^[124] Hierbei steht jedoch nicht einzig das «unvermeidliche Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit»^[125] im Fokus, welches vorliegend aufgrund der - im Vergleich zum Strafverfahren - prozessualen Schlechterstellung im verwaltungsrechtlichen Verfahren weiter verstärkt wird. Vielmehr stehen die Argumentationslinien in BVGE 2018 VI/5 zusätzlich im Widerspruch zum Schutzgedanken des Asyls an sich. Deshalb und angesichts der zahlreichen gravierenden rechtlichen und tatsächlichen Mängel des Urteils sollte sich die darin enthaltene Argumentationsweise nicht zur Praxis festigen dürfen.