I. Introduction

Le 11 mars 2021, la maison Christie's a réalisé la plus grande vente enregistrée pour une œuvre d'art numérique en attribuant l'œuvre Everydays : The First 5000 Days de l'artiste Beeple pour un montant dépassant les USD 69.3 Mios^[1]. Ce montant place cette réalisation dans le top 100 des œuvres les plus chères vendues en 2021^[2]. Aucune peinture n'a été utilisée pour réaliser ce collage numérique, l'acheteur est devenu propriétaire d'un certificat numérique attestant de la titularité des droits sur l'œuvre sous la forme d'un Non Fungible Token (NFT)^[3]. Les NFTs sont devenus de plus en plus populaires auprès des artistes et plus généralement des acteurs du marché de l'art qui les utilisent pour promouvoir et vendre des réalisations.

Il peut apparaître irraisonné de payer autant pour une « non-peinture » à laquelle tout le monde a gratuitement accès sur internet. Pour comprendre cet engouement, il convient de rappeler un point central du marché de l'art : il ne s'agit pas d'un marché qui récompense nécessairement la créativité de l'artiste. Ce marché agit davantage comme un baromètre mesurant l'importance sociale d'un artiste ou d'une œuvre et reflète parfois des effets de mode, entrainant par‑là, une forte spéculation^[4].

À cet égard, le marché des NFTs n'est pas si différent du marché de l'art. Il fonctionne de manière similaire, à cela s'ajoute que son caractère spéculatif est même exacerbé par le recours aux cryptoactifs en proie depuis quelques années à une bulle spéculative. Le marché des NFTs n'est pas réglementé à l'heure actuelle, ce qui comporte des risques réels pour les investisseurs, mais aussi des failles susceptibles d'être exploitées à des fins de blanchiment d'argent ou d'autres activités criminelles. En l'absence d'une réglementation spécifique consacrée aux NFTs, une solution permettant un meilleur encadrement de ce marché consisterait à définir les NFTs comme des instruments financiers puisqu'ils seraient alors assujettis aux règles y relatives.

Pour comprendre comment il serait possible de qualifier un NFT en instrument financier, il conviendra d'exposer les notions en cause (N 5 ss) avant de pouvoir apporter une esquisse de réponse à cette question (N 24 ss).

II. Les notions

Préalablement à toute réflexion, il est nécessaire de rappeler ce qu'est un NFT (N 6 ss) ainsi qu'un instrument financier (N 20 ss).

1. Les NFTs

Il n'existe pas de définition juridique des Non-Fungible Tokens ou jetons non-fongibles. Ces derniers sont considérés comme une catégorie de cryptoactifs qui ont pour objectif (sans le garantir juridiquement) d'identifier et d'attester de la propriété et de l'authenticité d'un actif sous-jacent (physique ou numérique) sur une blockchain^[5]. Pour saisir leur fonctionnement, il convient de revenir sur le processus de création (N 7 ss) et d'échanges de ces NFTs (N 14 ss).

a) La création de NFTs

Les NFTs sont une catégorie de cryptoactifs qui se distinguent des cryptomonnaies par le fait qu'ils sont uniques et non divisibles, chaque jeton a sa propre valeur et utilisation, ils sont donc appelés non‑fongibles^[6].

Toutefois, certains auteurs considèrent, à juste titre, que l'appellation jeton non‑fongible n'est pas adéquate puisqu'il s'agit en réalité d'une caractéristique commune à l'ensemble des jetons liés aux technologies de registres distribués (TRD)^[7]. En effet, même une cryptomonnaie est d'une certaine manière unique, car elle est individuellement identifiable grâce à son propre historique de transactions. Il est ainsi possible de l'individualiser parmi les autres cryptomonnaies du même type, à l'image d'un billet de banque qui le serait grâce à son numéro de série^[8]. La particularité du NFT réside plutôt dans sa fonction d'intégration d'un actif unique, déterminé et déterminable. Il serait ainsi préférable de faire référence à des tokenized assets ou jetons intégratifs^[9]. Toutefois, dans la suite de cet article, il sera fait référence au terme de jeton non‑fongible pour éviter toute confusion. La question de la fongibilité d'un NFT sera abordée plus bas (cf. infra N 32 ss).

Les NFTs se créent et s'échangent principalement sur la blockchain Ethereum qui occupe 76% du marché en 2021^[10]. N'importe quel utilisateur d'une blockchain compatible peut créer un NFT, il s'agit d'un processus extrêmement simple, à la portée de tous^[11]. Il existe des normes spécifiques de smart contracts^[12] pour créer ces jetons ; les plus répandues sont les normes ERC‑721 et ERC‑1155^[13].

Le processus de création d'un NFT est appelé estampillage (minting), il s'agit du processus par lequel l'utilisateur procédera à la tokenisation d'un actif sous‑jacent pouvant être physique (voiture, tableau, vin, etc.) ou numérique (créature virtuelle, œuvre digitale, créance, titre, etc.) contre paiement de frais de transactions (gas fees)^[14]. Ce processus de numérisation, décrit ci-dessous, revient à associer des droits sur la blockchain à l'actif sous-jacent. Il faut distinguer lorsque l'actif sous-jacent est physique ou numérique.

Le off‑chain storage est également apprécié en raison du fait qu'il crée une situation similaire à celle existante lorsque l'actif sous-jacent est physique : l'existence du NFT et de l'actif sous-jacent sont indépendantes^[16]. Le jeton n'exerce donc aucune influence sur le sort de l'actif sous‑jacent, celui‑ci peut être détruit, le NFT demeurera et inversement.

Tout ce processus de création pose juridiquement quelques questions, notamment de droit réel. Tout d'abord, il faut relever qu'il est possible de créer plusieurs NFTs à partir d'un seul et même actif sous-jacent^[17]. Une telle possibilité exclut ainsi toute forme d'exclusivité ou d'unicité, contrairement à une œuvre d'art physique qui est, en principe, unique (sauf reproductions). Par conséquent, aucune garantie ne peut être fournie quant au fait qu'il n'existe qu'un seul et unique NFT de l'œuvre sous-jacente. Dès lors, une même œuvre sous-jacente pourrait être la propriété au même moment de plusieurs détenteurs de NFTs, ce qui interroge sur le pouvoir de disposition de ces derniers sur l'actif sous-jacent.

Une autre interrogation essentielle réside dans le fait que vu que n'importe qui peut créer un NFT, rien n'indique que celui qui mint le NFT est effectivement l'artiste ou le titulaire des droits (not. de propriété et/ou d'auteur) sur l'actif sous‑jacent^[18]. Il serait parfaitement possible de photographier un tableau dans un musée et d'en créer un NFT afin de le vendre sur la blockchain, ceci alors même que la personne créant le NFT n'est pas propriétaire du tableau. De ce fait, l'acquéreur du NFT ne peut notamment pas valablement devenir propriétaire du tableau sous-jacent^[19]. Pour pallier ce risque, tout en prévoyant des clauses exonératives de responsabilité, certains vendeurs de NFTs prévoient dans leurs conditions générales que le créateur du NFT atteste de la titularité de ses droits sur le sous-jacent et qu'il confirme ne pas porter atteinte aux droits d'auteur d'un tiers^[20]. Ce point soulève encore une fois des doutes quant à la validité des transferts de propriété effectués avec ces jetons. Ces questions ne sont cependant pas pertinentes pour l'objet de cet article, raison pour laquelle elles ne seront pas davantage développées^[21].

b) L'échange et les catégories de NFTs

Une fois créé au travers du processus décrit ci-dessus, le smart contract rend le NFT identifiable sur la blockchain, un registre de transactions pourra lui être attaché et le détenteur du token deviendra identifiable grâce à sa clé publique^[22]. Le NFT est alors échangeable sur la blockchain et peut être acquis contre paiement d'une somme d'argent (en monnaie fiduciaire ou en cryptomonnaie).

L'échange est facile, rapide et peu couteux sur la blockchain, contrairement à l'achat d'une œuvre d'art qui implique souvent de multiples démarches (assurance, transport, conservation, etc.) et entraine davantage de frais de transactions vu l'intervention de nombreux intermédiaires^[23].

Bien que majoritairement plébiscité par le monde de l'art, les possibilités de ces jetons ne se limitent pas à ce domaine^[24]. Différentes catégories de NFTs peuvent être échangées, il existe les Collectibles (œuvres d'art, objets de collections numériques, etc.), les objets pour les mondes virtuels (Metaverses), les jeux en ligne et les utilitaires. Ces catégories ne sont pas mutuellement exclusives, un jeton peut se retrouver dans plusieurs de ces catégories en même temps.

La catégorie des Collectibles est la plus vaste tant elle regroupe des NFTs dont les sous-jacents sont de nature différente et variée. Il peut s'agir d'une création des beaux-arts (tableau^[25], sculpture^[26], etc.), d'une œuvre numérique comme une image (Cryptopunk, Bored Ape Yacht Club, etc.). Il peut également s'agir d'une chanson, d'une vidéo^[27], d'une carte numérique, d'un tweet, etc.

Il convient de souligner un autre point important : la valeur de marché du NFT n'est pas nécessairement corrélée à la valeur de son actif sous-jacent, mais plutôt à la valeur que les utilisateurs de la blockchain lui confèrent^[28]. La valeur d'un NFT est donc particulièrement difficile à estimer, comme pour une œuvre d'art^[29]. Il est par exemple possible de créer de la valeur à un sous-jacent qui n'en aurait initialement aucune^[30]. La majorité des sous-jacents vendus sous forme de NFTs n'ont d'ailleurs pas nécessairement de véritable valeur dans le monde réel. Par exemple, un tweet n'a pas de valeur particulière, il est créé et est accessible gratuitement sur le réseau social éponyme. Pourtant, sur la blockchain, il est possible d'acquérir un tweet en échange d'une somme d'argent. Comme le relève Legeais, c'est un phénomène étonnant, car en dehors de ce milieu, le certificat d'authenticité ou le titre de propriété n'a pas de valeur en lui-même, c'est uniquement le sous-jacent qui en a une^[31].

Il peut dès lors être surprenant et difficile de saisir pourquoi il existe autant de spéculations sur ces objets^[32]. Un nouveau parallèle avec le commerce d'œuvres d'art peut être mentionné ici puisqu'il arrive que sur le marché de l'art, des œuvres soient vendues à des prix astronomiques sans raison particulière. Cet élément spéculatif du marché de l'art rejoint celui des cryptoactifs pour créer l'explosion et la forte volatilité du marché actuel des NFTs^[33]. Pour prévenir des risques de dérives, l'ensemble de ces points conduisent à envisager le NFT comme un instrument financier. Toutefois, avant de vérifier si une telle qualification est possible, il convient de rappeler ce qu'est un instrument financier.

2. Les instruments financiers

Un instrument financier est une notion abstraite, il n'existe pas de définition précise en droit suisse, il peut s'agir d'un papier-valeur, un droit-valeur, un titre intermédié ou un simple contrat (transaction sur dérivés par exemple)^[34]. Cette notion abstraite laisse ainsi de la place à l'innovation financière et offre une plus grande possibilité pour inclure de nouveaux types d'instruments financiers.

Une valeur mobilière est une forme d'instrument financier conformément à l'art. 3 let. b LSFin^[35]. Selon l'art. 2 let. b LIMF^[36], sont considérées comme valeurs mobilières (et donc comme instruments financiers), les papiers‑valeurs, les droits‑valeurs, les produits dérivés, les titres intermédiés, qui sont standardisés et susceptibles d'être diffusés en grand nombre sur le marché^[37]. La valeur mobilière est une des formes les plus répandues d'instrument financier.

Le critère principal pour attester d'une valeur mobilière se réfère à la fongibilité du produit, soit la possibilité de négocier en grand nombre l'instrument sur un marché. Le produit doit être standardisé, en adoptant une approche fonctionnelle^[38]. Il s'agit d'analyser la capacité de circulation et la négociabilité du bien sur un marché^[39]. Ainsi, l'individualisation d'un bien n'est pas un obstacle à sa fongibilité, par exemple un billet de banque est unique grâce à son numéro de série, pourtant il s'agit du bien fongible par excellence^[40].

Il existe une présomption de fongibilité à l'art. 2 OIMF^[41], lorsque le produit est uniformisé et offert au public de la même façon ou lorsque le produit peut être vendu à plus de 20 clients.

III. Les NFTs comme instruments financiers

Les notions techniques ayant été abordées, il convient de déterminer si un NFT peut être considéré comme un instrument financier. Tout d'abord, il sera nécessaire de présenter la classification prudentielle la plus répandue en matière de jetons (N 25 ss). Ensuite, il faudra identifier les catégories de jetons qui peuvent être admis comme valeur mobilière et donc comme instrument financier (N 28 ss). Enfin, il s'agira de vérifier à quelle catégorie de jetons un NFT peut être attaché afin de constater s'il peut être reconnu comme un instrument financier (N 31 ss).

1. La catégorisation des jetons FINMA

Il n'existe actuellement aucune classification universelle des tokens en droit suisse ou étranger^[42]. Toutefois, dans une perspective d'encadrement prudentiel des Initial Coin Offerings (ICOs)^[43], la FINMA a établi une typologie de ces jetons qui semble s'être imposée en doctrine^[44]. La FINMA distingue ainsi :

Ces différentes catégories ne sont pas mutuellement exclusives, un jeton peut appartenir à différentes catégories ; il sera qualifié de jeton « hybride »^[48]. Un jeton d'utilité peut par exemple remplir des fonctions d'investissement.

Cette classification sommaire repose sur une analyse pragmatique. Elle offre une grande marge d'appréciation à l'autorité qui peut sur la base d'une approche « I know it when I see it » se prononcer au cas par cas^[49]. Toutefois, cette situation entraine également une nécessaire incertitude juridique quant aux obligations relatives aux marchés financiers^[50]. Il convient par ailleurs de souligner que cette classification n'a pas de valeur juridique, un juge administratif, civil ou pénal n'est pas lié par cette classification, il peut librement décider de s'en inspirer ou de s'en écarter.

2. Les catégories de jetons admis comme valeurs mobilières

Pour être considéré comme une valeur mobilière, un jeton doit notamment être fongible. Pour rappel, pour apprécier la fongibilité, il convient d'adopter une approche fonctionnelle en vérifiant si l'instrument en cause se prête à un négoce de masse. Les jetons n'ont donc pas besoin d'être impérativement identiques, il suffit qu'ils partagent des caractéristiques communes garantissant leur représentativité mutuelle et leur négociabilité sur le marché^[51].

La FINMA poursuivra vraisemblablement son approche pragmatique en recherchant la fonction économique derrière le jeton en cause. Il s'agira de s'interroger sur la fonction du jeton en examinant si celui‑ci sert comme moyen de paiement, d'investissement ou d'utilité^[52].

Dans ce sens, la pratique s'accorde à dire que les jetons de paiement ne sont pas des valeurs mobilières^[53]. Les jetons d'utilité ne sont, en principe, pas non plus considérés comme des valeurs mobilières, pour autant qu'ils confèrent exclusivement un droit d'accès à un service ou à une prestation numérique^[54]. Cependant, dès le moment où il existe, même partiellement, un but de financement ou d'investissement, le jeton (dit hybride) doit être qualifié comme une valeur mobilière, ce qui semble être la majorité des cas en pratique^[55]. Enfin, les jetons d'investissement sont automatiquement traités comme des valeurs mobilières^[56].

3. Les NFTs comme valeurs mobilières

Un NFT est un jeton, il reste toutefois à déterminer à quelle catégorie de jetons il doit être assimilé pour pouvoir examiner s'il peut être traité comme une valeur mobilière. La seule catégorie de jeton reconnue comme valeur mobilière est celle des jetons d'investissement (voire des jetons hybrides qui intègrent un aspect d'investissement). Ainsi, il convient d'analyser si un NFT peut être rattaché à cette catégorie de jetons. Pour se faire, deux critères principaux doivent être remplis : le NFT doit être fongible (N 32 ss) et inclure un aspect d'investissement (N 37 ss). Si ces deux critères sont effectivement confirmés, un certain nombre de conséquences vont découler de la qualification d'un NFT en jeton d'investissement (N 46 ss).

a) La fongibilité des NFTs

Malgré la terminologie jeton-non fongible^[57], une majorité doctrinale reconnait, avec raison, un caractère fongible aux NFTs en considérant qu'ils peuvent se négocier en grand nombre au sens de l'art. 2 OIMF^[58]. Cette fongibilité se manifeste sur plusieurs points.

Tout d'abord, pour rappel, la fongibilité se rattache également au fait d'avoir un processus de création d'une catégorie homogène de droits qui rend ensuite possible la négociation des biens émis sur un même marché puisqu'ils deviennent comparables^[59]. Or, les NFTs sont émis et commercialisés de manière similaire selon les mêmes normes de smart contracts (ERC‑721 et ERC‑1155) et sur des plateformes équivalentes. Les NFTs ont également un même rôle qui est celui d'attester de la titularité d'un droit sur un sous-jacent^[60]. Ce processus de création et d'échange semblable rend les NFTs comparables entre eux, car ils octroient des droits similaires à leurs détenteurs (même catégorie de droits) bien qu'ils soient techniquement uniques^[61].

Dans tous les cas, l'individualisation du NFT ne nuit pas non plus à sa fongibilité, car l'unicité n'est pas un facteur excluant le caractère fongible comme cela a pu être soulevé plus haut avec l'image du billet de banque qui est unique en raison de son numéro de série (cf. supra N 22).

Enfin, la fongibilité se rattache aussi à la capacité de circulation du bien, soit à la possibilité de l'échanger en grand nombre (à plus de 20 clients selon le seuil de l'art. 2 OIMF). Dans ce sens, un NFT respecte également ce critère puisqu'il peut s'échanger de manière indéfinie à un nombre indéterminé de personnes sur un même marché.

Par conséquent, il convient de rejoindre la doctrine précitée en reconnaissant le caractère fongible des NFTs. Ce premier critère étant rempli, il suffit de vérifier si ces jetons intègrent une composante d'investissement pour s'assurer qu'ils puissent être qualifiés de jetons d'investissement.

b) La composante d'investissement des NFTs

Ce point divise particulièrement la doctrine puisqu'il n'existe pas encore de pratique claire. Or, c'est précisément cette nature qui influencera la qualification en tant que valeurs mobilières.

Certains auteurs estiment qu'il faut systématiquement procéder à une approche au cas par cas en recherchant préalablement la fonction du NFT. Plus particulièrement, concernant les Collectibles NFTs (catégorie dominante du marché des NFTs^[62]), il ne serait pas possible, selon ces auteurs, d'apporter une réponse unique car ces jetons n'auraient pas tous une composante d'investissement. Selon eux, certains NFTs de cette catégorie serviraient uniquement un objectif de collection (qualifiés en jetons d'utilité) et ne pourraient, dès lors, pas être considérés comme jetons d'investissement et donc comme valeurs mobilières^[63].

Cette position ne peut être suivie puisque les NFTs, y compris ceux qualifiés de jetons d'utilité, contiennent systématiquement un aspect d'investissement et doivent ainsi être requalifiés en jetons hybrides.

Cet avis semble en outre s'aligner avec la pratique de la FINMA décrite ci-dessus (cf. supra N 28 ss) et celles adoptées par l'Union européenne et les Etats-Unis (avec le test Howey^[64])^[65]. En effet, pour déterminer si un jeton contient une composante d'investissement, il s'agit d'apprécier l'ensemble des circonstances économiques, de vérifier la manière dont les émetteurs, sponsors et autres tiers se comportent sur le marché afin d'identifier une éventuelle volonté de susciter une attente d'investissement, voire de spéculation : il convient notamment d'identifier la manière dont le bien est commercialisé et les comportements qu'il suscite ou peut susciter auprès des acheteurs^[66]. Car pour rappel, l'instrument financier n'a pas d'utilité propre et autonome pour son acquéreur, ce qui compte ce sont les expectatives économiques y relatives^[67].

En l'occurrence, le marché des NTFs témoigne de cet aspect spéculatif à plusieurs égards. Les premiers indicateurs sont la constante augmentation du nombre de transactions, la volatilité des prix et l'importance des montants^[68].

La durée de détention des jetons est un indicateur supplémentaire. Un NFT est conservé en moyenne 48 jours avant d'être revendu, cette durée est même réduite à 33 jours lorsqu'il s'agit d'un NFT dont le sous-jacent est une œuvre d'art^[69]. Avec une durée si courte, le NFT ne semble pas acheté dans une optique de conservation comme le serait une œuvre d'art intégrant une collection, mais dans une optique spéculative.

Un autre indicateur contredisant la simple création d'une collection réside dans le fait que même lorsque l'utilisateur achète un NFT pour un jeu en ligne ou pour collectionner des cartes virtuelles (jetons d'utilité), il peut le faire dans une perspective de gain, en cherchant à retirer un revenu futur lors d'une éventuelle revente (le jeton devient alors hybride puisqu'il incorpore un aspect d'investissement). La collection n'exclut certainement pas la spéculation^[70] : l'acheteur d'un NFT investit vraisemblablement son argent dans l'espoir de voir son investissement prendre de la valeur. Ce phénomène n'est pas nouveau ni propre aux TRD, puisqu'il s'agit d'un comportement déjà observable dans le monde physique. Notamment dans les marchés de capitaux, mais aussi sur le marché des Collectibles, sur lequel des particuliers spéculent avec des biens courants comme des cartes de jeu ou des paires de chaussures, ou encore sur le marché de l'art, où l'art contemporain présente ces traits d'un marché spéculatif^[71].

De toute évidence, ces aspects ne sont pas ignorés des émetteurs de NFTs qui sont toujours plus nombreux. Ils pensent y trouver l'opportunité de générer des revenus en profitant de ces vagues spéculatives et des facilités d'échanges offertes par le marché des NFTs^[72].

Le NFT suscite par conséquent des expectatives économiques tant pour son émetteur que pour son acheteur (ou plutôt investisseur). Par conséquent, au vu des divers points susmentionnés, il sied de conclure à l'existence d'une composante d'investissement pour les NFTs, y compris ceux catégorisés en jetons d'utilité. L'argumentaire retenu par les auteurs précités relatif à l'aspect de collection ne paraît pas suffisant pour exclure la nature d'investissement. Le jeton doit au moins être considéré comme hybride. Partant, vu qu'un NFT est un jeton fongible qui intègre un aspect d'investissement, il doit être qualifié de jeton d'investissement ou au moins de jeton hybride.

c) Quelques conséquences de la qualification des NFTs en valeurs mobilières

Les jetons d'investissement et les jetons hybrides sont reconnus comme des valeurs mobilières. Par conséquent, les NFTs, étant rattachés à ces catégories de jetons doivent également être reconnus comme des valeurs mobilières. Or, une valeur mobilière étant une forme d'instrument financier, le NFT est donc plus largement, un instrument financier. Ils doivent donc se soumettre aux règles y relatives.

Les émetteurs de NFTs seraient alors considérés comme producteurs d'instruments financiers (art. 3 let. i LSFin) et devraient notamment établir une feuille d'informations de base afin d'avertir les investisseurs des dangers liés à l'achat d'un tel instrument financier (art. 58 LSFin). En outre, le négoce de NFTs serait quant à lui soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation d'exercer à titre professionnel l'activité de maisons de titres puisqu'il s'agirait d'un commerce de valeurs mobilières (art. 5 ss LEFin^[73]). Les obligations d'informations de la clientèle seront aussi applicables notamment l'obligation de fournir un prospectus d'offre (art. 35 ss LSFin). Pour rappel, un tel prospectus ne serait pas à produire si le NFT a par exemple une valeur nominale inférieure à CHF 100'000.- (cf. art. 36 al. 1 LSFin pour les exceptions). Se poseront encore des questions relatives au champ d'application territorial, car l'activité doit être exercée en ou depuis la Suisse (art. 2 OEFin^[74]). Toutefois, il demeure délicat d'identifier l'émetteur ou le négociant pour l'assujettir à de telles règles et surtout, de déterminer quelle autorité aurait la charge de les surveiller. Par conséquent, il faut principalement souligner que les règles actuelles des marchés financiers ne sont pas adéquates pour encadrer ce nouveau type d'instrument financier et qu'une modification législative serait pertinente.

À cet égard, l'Union européenne avait initialement souhaité soumettre dans son projet Réglementation MiCA, les NFTs et les autres cryptoactifs à une procédure d'autorisation complète (pour l'émission et le négoce) et à l'obligation de publier un prospectus d'informations à destination des investisseurs^[75]. Toutefois, ce projet a récemment été mis en pause notamment en raison du manque de compatibilité de certaines dispositions avec le marché de l'art^[76]. Le projet de réglementation européen n'a toutefois pas été complètement écarté puisqu'un mandat a été octroyé à la Commission européenne pour établir un rapport explicatif et apporter une proposition d'encadrement législatif^[77]. Cette mise à l'écart provisoire reste regrettable puisque l'UE aurait pu faire figure de proue dans ce domaine et apporter un cadre à ce marché.

Pour pallier le manque de pragmatisme de certaines de ces règles, il pourrait être proposé d'instaurer quelques mesures particulières qui seraient plus proportionnées. Il paraît en effet difficile d'exiger le respect de toutes les règles des marchés financiers, telles que la rédaction d'un prospectus d'offre, lorsqu'il s'agit d'un NFT unique^[78], car celui‑ci serait, en théorie, moins facilement négociable en masse. En outre, une telle exigence demanderait des efforts disproportionnés pour un artiste qui souhaiterait simplement promouvoir ses réalisations sans aspiration à percevoir des gains importants. Ainsi, il pourrait être envisageable de fixer une valeur nominale minimale à partir de laquelle l'application de ces règles devrait être exigée^[79]. Une telle solution permettrait de satisfaire les intérêts des artistes tout en protégeant les investisseurs et plus généralement, les marchés financiers.

Dans tous les cas, avant d'envisager un régime d'exception, la règle devrait être clarifiée en considérant les NFTs comme des jetons d'investissement (ou au minimum des jetons hybrides) et donc comme des valeurs mobilières. Or, en étant qualifiés de valeurs mobilières, les NFTs seront aussi reconnus comme instruments financiers.

IV. Conclusion

Les NFTs suscitent un engouement particulier pour le marché de l'art, ils représentent près de 16% de la valeur totale du marché mondial en 2021, soit près de USD 11,1 Mias^[80]. Or, au vu des aspects hautement spéculatifs de ces jetons et de leur nature incertaine due à une appréhension encore incomplète du droit, il convient d'apporter une réponse au moins sous l'angle du droit des marchés financiers.

Une approche prudente, soucieuse de s'aligner avec les buts poursuivis par les réglementations relatives aux marchés financiers (cf. not. art. 1 LSFin), chercherait à protéger les investisseurs et donc à qualifier ces NFTs comme des instruments financiers. En effet, cette qualification résulte du fait qu'un NFT doit être reconnu comme une valeur mobilière puisqu'il s'agit d'un jeton d'investissement (ou au minimum d'un jeton hybride) en raison de son caractère fongible et de sa composante d'investissement. De surcroit, cette qualification s'alignerait avec les pratiques retenues par les autorités suisses, européennes et américaines. Enfin, elle aurait surtout le mérite d'apporter une réponse claire à une situation encore trouble et permettrait un meilleur encadrement de ce marché visiblement profitable.

Une telle qualification emporte également d'autres conséquences, plus particulièrement en matière de lutte contre le blanchiment d'argent^[81]. En effet, si ce point de vue venait à être confirmé, les émetteurs et les négociants de NFTs devraient être assujettis au dispositif préventif de lutte contre le blanchiment d'argent prévu notamment dans la LBA^[82]. En outre, le NFT, en tant que valeur patrimoniale, pourrait aussi faire l'objet d'une infraction de blanchiment d'argent au sens des art. 305^bis et 305^ter CP^[83].

Cet assujettissement serait bienvenu puisque le marché des NFTs est particulièrement sujet à un risque de blanchiment d'argent au vu de son opacité (dû à l'usage des TRD) ; mais aussi, en raison de sa valeur totale et de la nature hautement volatile des NFTs (vu la difficulté d'appréciation de la valeur de ces jetons). Dans ce sens, en l'absence d'une pratique claire de l'autorité ou d'une réponse législative, il peut être recommandé aux émetteurs ou négociants de tels jetons d'être prudents et de spontanément remplir ces obligations anti‑blanchiment pour éviter un risque de sanctions^[84]. Ce dernier point est d'autant plus important que, pour rappel, la FINMA dispose d'une large marge d'appréciation et peut librement décider du caractère hybride d'un jeton.