I. Einleitung

Rund 5,77 Milliarden Schweizer Franken Unfallkosten wurden im Jahr 2014 allein durch den privaten motorisierten Personen­verkehr verursacht.^[1] Häufig steht diesen hohen Kosten eine unbefriedigende Beweislage bei Verkehrsunfällen gegenüber. Nicht zuletzt deshalb erfreuen sich in der Schweiz sogenannte Dashcams, welche man bisweilen vor allem aus dem Ausland kennt, wachsender Beliebtheit.

Unter dem gesetzlich nicht definierten Be­griff der Dashcam versteht man im Allge­meinen kleine, auf dem Armaturenbrett (engl. «dashboard») oder anderweitig im Motorfahrzeug angebrachte Kameras, wel­che den Strassenverkehr auf­zeichnen.^[2] In Bezug auf die Funktionsweise bestehen zwei grundlegende Aufnahmemodi. Zum einen kann eine Daueraufnahme vorge­nommen werden, welche während der ge­samten Fahrt aufzeichnet und alles abspei­chert. Zum anderen ist ein sog. Schleifen­modus (auch Ringspeicher genannt) mög­lich, welcher die getätigten Aufzeichnun­gen nach einer bestimmten Zeit durch Neuaufnahmen überspielt. Eine nachhal­tige Speicherung der Abschnitte kann in diesem Fall (manuell) durch Betätigung ei­nes Notfallknopfes oder (automatisch) durch eine sog. Schocksteuerung bzw. ei­nen Unfallsensor erfolgen.^[3]

Trotz der zunehmenden Zahl an Dashcams, welche auf Schweizer Strassen eingesetzt werden, bestehen erhebliche Rechtsunsi­cher­heiten darüber, ob bzw. inwieweit sol­che von Privaten erhobenen Aufzeichnun­gen im Strafverfahren verwertet werden dürfen. Anfangs 2017 lagen - soweit er­sichtlich - noch keine ober- bzw. bundes­gerichtliche Entscheide diesbezüglich vor. Dies hat sich unterdessen durch die Entscheide des Kan­tonsgerichts Schwyz^[4] sowie des Oberge­richts des Kantons Zug^[5] geändert. Zudem musste sich das Bundesgericht erstmals explizit mit der Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen befassen.^[6]

II. Zulässigkeit von privaten Dashcam-Aufzeichnungen

1. Zivilrechtliche Betrachtung

Zivilrechtlich müssen Dashcam-Auf­zeichnungen primär Art. 28 ZGB (privatrechtlicher Schutz vor Persönlich­keitsverletzungen)^[7] standhalten. Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann derje­nige, der widerrechtlich in seiner Persön­lichkeit verletzt wird gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anru­fen.

In den Schutzbereich des Persönlichkeits­rechts fällt insbesondere das Recht am ei­genen Bild als Teilgehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.^[8] Es be­sagt, dass prinzipiell niemand ohne seine Zustimmung abgebildet werden darf.^[9] Zwar stellt nicht jede Aufnahme einer Per­son im öffentlich zugänglichen Raum be­reits eine Persönlichkeitsverletzung dar,^[10] etwa wenn jemand bloss Teil der auf einer Fotografie sichtbaren Landschaft, der Um­gebung oder eines Ereignisses ist (sog. Beiwerk).^[11] Allerdings ist bei Personenauf­nahmen auf öffentlichen Strassen und Plät­zen nur mit Zurückhaltung davon aus­zugehen, dass jemand blosses Beiwerk darstellt (insbesondere bei weniger beleb­ten Gegenden, aber auch bei zentralen in­nerstädtischen Plätzen und Strassen, sofern einzelne Personen gut sichtbar sind).^[12] Die Video­aufzeichnung im öffentlich zugängli­chen Raum stellt damit regelmässig eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild und damit eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB dar.^[13]

Nicht widerrechtlich ist eine Persönlich­keitsverletzung dann, wenn sie durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist.^[14] Da der in Kapitel II.2 erwähnteArt. 13 Abs. 1 DSG diesen in Art. 28 Abs. 2 ZGB veran­kerten Grundsatz übernimmt, wird auf das sogleich folgende Kapitel verwiesen.

2. Datenschutzrechtliche Betrachtung

Das Aufzeichnen mittels Dashcam stellt eine Datenbearbeitung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG dar. Einerseits liegen regel­mässig Personendaten vor, da sich etwa mithilfe der Fahrzeugkennzeichen prob­lemlos ein Personenbezug herstellen lässt.^[15] Andererseits stellen Vorgänge wie das Erfassen oder Aufbewahren von (Dashcam-)Bildern eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. e DSG dar.

Aus Sicht des Gesetzgebers ist allerdings nicht jede Bearbeitung von Per­sonendaten per se problematisch, sondern lediglich jene, die eine widerrecht­liche Persönlichkeitsverletzung verursacht.^[16] Eine unwiderlegbare Vermutung der Persön­lichkeitsverletzung gilt insbesondere bei ei­nem Verstoss gegen die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes.^[17] Im Zusammenhang mit dem Filmen mittels Dashcams ist vordergründig ein Verstoss gegen die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Erkenn­­barkeit sowie der Verhält­nismässigkeit zu prüfen.

Der in Art. 4 Abs. 4 DSG festgehaltene Grundsatz der Erkennbarkeit verlangt im Bereich der Videoüberwachung, dass die betroffenen Personen über die Tatsache und den Zweck der Überwachung in Kenntnis gesetzt werden. Die Videokame­ras müssen so angebracht sein, dass diese für den Einzelnen offensichtlich erkennbar sind, andernfalls muss deutlich (durch gut sichtbare Hinweisschilder) über den Ein­satz der Video­überwachung informiert werden.^[18] Die Dashcams, welche an der Windschutzscheibe, auf dem Armaturen­brett oder anderweitig im Fahrzeug ange­bracht werden, zeichnen sich durch ihre geringe Grösse aus und sind damit für be­troffene Personen nicht (ohne weiteres) er­kennbar. Der datenschutzrechtliche Grund­satz der Erkennbarkeit wird bei der Ver­wendung von Dashcams damit in der Regel ver­letzt.^[19]

Der datenschutzrechtliche Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist dann verletzt, wenn der Datenbearbeiter mehr Daten bearbeitet, als er objektiv tatsächlich benötigt bzw. wenn der Eingriff nicht in einem vernünf­tigen Verhältnis zum vom Bearbeiter ver­folgten Interesse steht. Angesprochen sind die Eignung, Erforderlichkeit sowie die Zumutbarkeit der Datenbearbeitung.^[20]

Zur Beweissicherung und zur Verhütung von Straftaten kann eine Dashcam-Auf­zeichnung durchaus als geeignetes Mittel bezeichnet werden.

Zudem dürfte eine Dashcam-Aufzeich­nung zur Beweissicherung erfor­der­lich sein. Zwar wären als mildere Mittel konventionelle Methoden - etwa Zeugenaussagen, Sach­verständigen­gut­achten oder polizeiliche Ermittlungen - oder modifizierte Dashcams denkbar. Allerdings weisen so­wohl konventionelle Mittel als auch modi­fizierte Dashcams Defizite gegenüber per­manent, ohne Schleifenmodus und anlass-unabhängig während der gesamten Fahrt aufzeichnenden Dashcams auf, sodass sie zur Beweissicherung nicht gleich geeignet sind.^[21]

Schliesslich hat die Datenbeschaffung zu­mutbar zu sein. Es sollte ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Bearbeitungszweck und der Beeinträchtigung der Persönlichkeit bestehen.^[22] Die Frage der Zumutbarkeit betrifft grundsätzlich konkrete Einzelfälle und läuft im Ergebnis auf eine gesamthafte Abwägung aller betroffenen öffentlichen und privaten Interessen hinaus.^[23]

Auf Seite des Gefilmten bestehen etwa schützens­werte Datenschutzinteressen im Recht auf Privatsphäre, im Recht am eigenen Bild sowie darin, in öf­fentlich zugänglichen Räumen von Priva­ten nicht beobachtet bzw. aufgezeichnet zu werden.^[24] Auf Seite des Filmenden kommen als schützenswerte Bearbeitungsinteressen etwa Interessen an der Ver­hinderung von Straftaten oder Interessen der Beweissicherung in Frage.^[25] Dem Einsatz da­tenschutzfreundlicher Technologien kommt bei der Zumutbarkeitsprüfung zent­rale Bedeutung zu.^[26]

Im Ergebnis dürfte vorab das anlasslose bzw. permanente Aufzeichnen mittels Dashcams eine hohe Eingriffsintensität auf­weisen und damit als unzumutbar bzw. un­verhältnismässig bezeichnet werden.^[27]

Wie bereits angesprochen kann eine Persönlichkeitsverletzung nachArt. 13 DSGgerechtfertigt werden. Art. 13 Abs. 1 DSG nennt - gleich wie Art. 28 Abs. 2 ZGB - als Rechtfertigungsgründe die Einwilli­gung des Verletzten, ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse sowie das Gesetz. Zu beachten ist hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Bundesge­richts Verstösse gegen Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzrechts nur mit gros­ser Zurückhaltung gerechtfertigt werden können.^[28]

Eine gültige Einwilligung in eine persön­lichkeitsverletzende Dashcam-Auf­zeichnung dürfte regelmässig «von vornherein ausge­schlossen»^[29] sein, weil die Dashcam-Aufzeichnungen in der Regel ohne das Wissen der betroffenen Personen erfolgen. Auch fehlt eine gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Dashcams durch Private. Persönlich­keitsbeeinträchtigungen ausschliesslich zu Sicherheitszwecken wegen des Vorliegens öffentlicher Interessen sollten grundsätz­lich dem Staat vorbehalten sein.^[30]

Ob schliesslich ein überwiegendes privates Interesse für den Dashcam-Einsatz vorliegt, ist anhand einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu prü­fen.^[31]

Zwar ist es richtig, dass mittels Dashcams regelmässig lediglich Verkehrsvorgänge auf öffentlichen Strassen und nur Fahrzeuge, nicht aber deren Insassen, abgebildet werden und somit kein Einblick in die engere Privatsphäre des Lenkers gewährt wird, was tendenziell für ein geringfügige Persönlichkeitsverletzung spricht.^[32] Allerdings ist zu beachten, dass solche Videoaufzeichnungen häufig heimlich erfolgen.^[33] Sämtliche Rechtsbehelfe des Datenschutzgesetzes setzen jedoch voraus, dass der Betroffene von der Datenbearbeitung Kenntnis hat, weshalb die Verletzung des Erkennbarkeitsgrundsatzes grundsätzlich als schwer zu betrachten ist.^[34] Zudem wird mittels Dashcams eine Vielzahl weiterer Personen (etwa Passanten) aufgezeichnet. Sodann besteht ein allgemeines gesellschaftliches Interesse an einem überwachungsfreien Zustand.^[35]

Somit ist vorweg bei anlasslosen Dashcam-Aufzeichnungen davon auszugehen, dass kein überwiegendes Interesse an einer persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitung besteht. Erfolgt die Dashcam-Aufzeichnung zur eigenen Beweissicherung anlassbezogen und nur kurz, ist ein überwiegendes privates Interesse denkbar.^[36]

3. Strafrechtliche Betrachtung

Bei der Frage, ob eine Dashcam-Aufzeich­nung strafrechtswidrig erlangt wurde, dürfte regelmässig Art. 179quater StGB im Zentrum der Prüfung stehen.^[37] In der über­wiegenden Mehrzahl der Fälle ist dieser Straftatbestand durch das Filmen mittels Dashcams jedoch nicht erfüllt, da die Auf­zeichnungen regel­mässig öffentliche Stras­sen und nicht den Geheimbereich oder eine nicht ohne weiteres zugängliche Tat­sache aus dem Privatbereich betreffen.^[38]

III. Verwertbarkeit von Video­auf­nahmen durch die Strafverfol­gungsbehörden

Wie noch zu zeigen sein wird, ist es für die Frage der Verwertbarkeit von privaten Dashcam-Aufzeichnungen zentral, ob die Strafbehörden die umstrittenen Video­aufzeichnungen selbst rechtmässig hätten erlangen können.^[39] Aus diesem Grund wird kurz erläutert, unter welchen Voraussetzungen die Strafbehörden dazu befugt sind, (insb. im Strassenverkehr) Videoaufnahmen zu erstellen.

Im Bereich der Videoüberwachung sind grundsätzlich die Kantone für die Rege­lung und Durchführung zuständig. Dient die Videoüberwachung allerdings nicht mehr (überwiegend) präventiven Zwecken, sondern wird an einem Tatverdacht ange­knüpft, überwiegt der Zweck der Strafverfolgung und die Videoüberwachung wird abschliessend durch den Bund geregelt.^[40]

Gesetzliche Grundlage für Polizei und Staatsanwaltschaft für das Filmen im öf­fentlichen Raum (insb. auch im Strassen­verkehr) bilden Art. 299 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO, sofern denn ein Anfangsver­dacht besteht.^[41] Diese Bestimmungen statuieren, dass die Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren - ausgehend vom Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sei - Beweise sammeln um festzustellen, ob gegen einen Beschuldigten ein Strafbefehl zu erlassen ist.

Gesetzliche Grundlage für sog. «Nachfahr­kontrollen»^[42] bilden einer­seits ver­schiedene Bestimmungen in der Strassen­kontrollverordnung (SKV) sowie der Verordnung des ASTRA hierzu, ande­rerseits Normen der kantonalen Polizeige­setze. Die Kontrolle des Verkehrs auf öf­fentlichen Strassen obliegt gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei, wobei gemäss Art. 9 Abs. 1 Satz 1 SKV nach Möglich­keit technische Hilfsmittel einzusetzen sind.^[43]

Fraglich - und soweit ersichtlich noch nicht bundesgerichtlich entschieden - ist, ob bei der Nachfahrkontrolle oder bei einer stationären Geschwindigkeitskontrolle, bei welcher mittels Lasermesssystem und di­gitalem Videorecorder ununterbrochen Bilder erfasst werden, eine Anlasstat bzw. ein Anfangsverdacht vorausgesetzt wird, damit die Aufzeichnungen verwertet wer­den können.^[44]

Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Anfangsverdacht zu fordern. So dürfen präventiv-polizeiliche Kontrollmöglichkeiten (im Bereich der Verkehrssicherheit) nicht zur Umgehung strafprozessualer Schranken der Beweis­sammlung miss­braucht werden.^[45] Ohne jeglichen Anfangsverdacht ergriffene strafprozessuale Mass­nahmen stellen regelmässig schwere Ein­griffe in die dadurch betroffenen Grund­rechte dar und sind infolgedessen dem Einzelnen grundsätzlich nicht zumutbar.^[46] Strafprozessual stellt eine anlasslose Be­weiserhebung eine unzulässige Beweis­ausforschung («fishing expedition») dar.^[47]

Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf den Umstand, dass das zufällige, auf einzelne Vorgänge beschränkte und kurzfristige Filmen eines Verkehrssünders durch die Polizei keine Observation im Sinne von Art. 282 f. StPO darstellt. Eine Observa­tion gemäss der StPO liegt nur bei einem systematischen und dauerhaften Beobach­ten über einen längeren Zeitraum vor.^[48]

IV. Verwertbarkeit privat erhobener Dashcam-Aufzeichnungen

1. Beweisverwertungsverbote und privat beschaffte Beweise

In der Strafprozessordnung nicht explizit geregelt ist, wieweit die Beweisverbote Anwendung finden, wenn nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Be­weismittel sammeln.^[49] In der Lehre ist die Frage strittig, ob bzw. wann Beweisverbote auch für beweiserhebende Private gelten sollen.^[50] Fraglich ist insbesondere, inwie­weit die Beweisverwertungsverbote von Art. 141 StPO auch bezüglich der von Pri­vaten gesammelten Beweise gelten.^[51]

Nach herrschender Auffassung gilt kein prinzipielles Verwertungsverbot von durch Private rechtswidrig erlangten Beweisen. Von Privaten rechtswidrig beschaffte Beweismittel sind gemäss überwiegender Lehrmeinung dann ver­wertbar, wenn der Staat diese selbst auf rechtmässigem Wege hätte erlangen kön­nen und eine Interessenabwägung für ihre Verwertung spricht.^[52]

Die hypothetische Voraussetzung, wonach die Strafverfolgungsbehörden das Be­weismittel auf rechtmässigem Weg hätten erlangen können müssen, wird in der Lehre allerdings auch kritisiert. So bleibe eine entsprechende Überprüfung einerseits nur hypothetisch, andererseits schaffe sie mit Bezug auf das staatliche Strafmonopol (Art. 2 Abs. 1 StPO) auch falsche Anreize zur detektivischen Eigeninitiative.^[53] Zudem seien Beweisergebnisse zwar oft auch auf rechtmässigem Weg beschaffbar, jedoch wäre ohne das Delikt des Privaten der Fall den Strafverfolgungsbehörden gar nicht bekannt geworden.^[54]

Andere Kommentatoren fordern, dass eine Verwertung von durch Private strafrechtswidrig erhobenen Beweisen nur zugelassen werden sollte, wenn dies - wie von Art. 141 Abs. 2 StPO für den Staat vorgesehen - zur Aufklärung schwerer Straftaten un­erlässlich ist.^[55]

Die gefestigte Rechtsprechung des Bundes­gerichts lehnt sich an die überwiegende Lehrmeinung an. Demnach sind «von Pri­vaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie von den Strafver­folgungsbehörden rechtmässig hätten er­langt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Ver­wertung spricht».^[56]

2. Zivil- und datenschutzrechtswidrig erhobene Dashcam-Aufzeichnungen

Von zentraler Bedeutung für die Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeich­nungen ist die Frage, wie es sich verhält, wenn Private bei der Beweisbeschaffung nicht gegen eine strafrechtliche Bestimmung, sondern «nur» gegen eine zivil- oder datenschutz­rechtliche Norm ver­stossen.^[57]

Ein Grossteil der Lehre geht im Zusam­menhang mit der Verwertbarkeit privater Beweise überhaupt nicht bzw. nicht expli­zit auf «schlicht rechtswidrige» Beweis­mittel ein.

Folgt man dem Rechtswidrigkeitsbegriff von Fornito, kann Rechtswidrigkeit nur bestehen oder fehlen.^[58] Konsequenterweise wären nach dieser Definition der Rechts­widrigkeit damit «schlicht rechtswidrige» Beweise ebenso erfasst wie strafrechtswidrige Beweismittel. Gless differenziert bei der Frage der Verwertbarkeit privater Be­weismittel zwar zwischen rechtmässigen, rechtswidrigen und strafbaren Privatermittlungen, erachtet mit Blick auf die neu­ere Rechtsprechung die Voraussetzungen für eine Verwertbarkeit in den beiden letztgenannten Fällen aber als identisch.^[59]

Gegen ein strafprozessuales Abwägungsverfahren bei «schlicht (zivil-)rechtswidri­gen» Rechtsverstössen durch Private spricht sich Godenzi aus.^[60] Sie führt aus, dass je weiter der Kreis der Rechtsver­stösse gezogen wird, welche ins strafpro­zessuale Beweisrecht durchschlagen sollen, desto eher der Staat mit einem Ver­wertungsverbot dafür einstehen muss, dass ihm private Ermittler bei der Aufklärung einer Straftat mit rechtswidrigen Machenschaf­ten «reinpfuschen».^[61] Es sei nicht Aufgabe des Staates, in einem Strafverfahren mit­hilfe von strafprozessualen Verwertungs­verboten von Amtes wegen die Gutheis­sung oder Ablehnung eines Zivil­rechtsver­stosses auszusprechen. Die Verantwortung für die Bewältigung schlicht zivilrechts­widriger Vorgänge obliege den Zivilpar­teien.^[62] Auch Riedo/Fiolka/Niggli sind der Auffassung, dass Widerhandlungen gegen rein zivilrechtliche Regelungen im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit privat beschaffter Beweise ohne Belang bleiben müssen.^[63]

Für eine strafprozessuale Relevanz datenschutzrechtlicher Aspekte spre­chen sich hingegen Jöhri/Studer aus. Sie for­dern, dass der durch das Zivil- und Ver­waltungsrecht gewährleistete Persönlichkeitsschutz auch im Rahmen von Strafverfahren berücksichtigt werden müsse.^[64] Ebenfalls spricht sich Müller im Zusammenhang mit der Verwertung von zivilrechts- bzw. datenschutzrechtswidrig erhobenen Bewei­sen aus einer Videoüberwachung für eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Wahrheitsfindung und der Strafverfolgung gegenüber dem Interesse des Betroffenen, dass seine Daten nicht in persönlichkeits­verletzender Weise bearbeitet werden, aus.^[65] Dieser Meinung sind wohl auch Hansjakob und Häring.^[66]

Habscheid - noch zum alten Recht - wendet sich gegen die Meinung, wonach die Zulässigkeit von rechtswidrig, insbe­sondere unter Verletzung des Persönlich­keitsrechts erlangten Beweismitteln von Fall zu Fall zu entscheiden sei. Gemäss seiner Auffassung darf im Prozess nicht als legitimer Beweis zugelassen werden, was strafrechtlich oder zivilrechtlich Unrecht ist.^[67] Er betont, dass es im Strafprozess nicht um die Durchsetzung und Ermittlung der Wahrheit um jeden Preis gehe, sondern um die Wahrheitsfindung in einem rechts­staatlich geordneten Verfahren. Ansonsten wäre die stärkere und rücksichtslosere Partei im Vorteil.^[68]

Der in der Lehre geäusserten Auffassung, wonach rein zivilrechtliche Normverstösse bei der Verwertbarkeit privat beschaffter Be­weise unberücksichtigt bleiben müssen, kann nicht gefolgt werden. Entscheidend ist nicht, ob es sich bei der verletzten Norm um eine Bestimmung des Strafrechts oder etwa des Datenschutzrechts handelt, sondern vielmehr, dass sie dem Persönlichkeitsschutz des Betroffenen dient.^[69] Auch ist nicht er­sichtlich, weshalb das zwingende Zivil­recht immer nur zwischen den Parteien selbst wirken soll.^[70]

Ebenfalls ist zwar denkbar, dass Private die Behörden mit eigenen rechtswidrigen Beweisermittlungen behindern. Der umgekehrte Fall, wonach sich die Behörden eines privaten Be­weises bedienen, um dadurch erst ein Strafverfahren einleiten zu können, dürfte jedoch deut­lich häufiger vorkommen. Damit besteht kein wesentlicher Unterschied mehr, ob die Beweiserhebung durch Private oder durch die Behörden erfolgt, weshalb auch zivil- und datenschutzrechtliche Regelungen berück­sichtigt werden müssen.

Nicht gefolgt werden kann schliesslich der Meinung von Habscheid.^[71] Einer­seits stellt ein generelles Verwer­tungsverbot solcher Beweise eine Über­spitzung der Formvorschriften zulasten der Verbrechens­auf­klärung dar,^[72] anderseits kann mittels Interessenabwägung ein Aus­gleich geschaffen und das Verhalten der rücksichtslosen Partei entsprechend be­rücksichtigt werden.

Das Bundesgericht musste sich mit Urteil 6B_1310/2015 vom 17. Januar 2017 - so­weit ersichtlich - erstmals mit der Ver­wertung eines Beweismittels auseinander­setzen, das ein Privater zwar allgemein rechtswidrig (Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB), nicht aber deliktisch erlangt hatte. Es schützte die vorinstanzli­che Anwendung von Art. 141 Abs. 2 StPO sowie des bundesgerichtlichen Schemas zu von Privaten rechtswidrig erlangten Be­weismitteln auch bei einem allgemein wi­derrechtlichen Beweismittel.^[73] Das Bundes­gericht stellte damit «schlicht rechtswidrige» Beweise den strafrechts­widrigen Beweismitteln im Hinblick auf sein Prüfschema gleich.

Diese Vorgehensweise wurde bereits vor dem genannten Bundesgerichtsentscheid etwa durch das Obergericht des Kantons Bern praktiziert.^[74]

Im Ergebnis ist damit bei «schlicht rechts­­widrigen» Dashcam-Aufzeichnungen das gleiche Prüfschema anzuwenden wie bei strafrechtswidrigen Dashcam-Aufzeich­nun­gen.

3. (Straf-)rechtswidrig erlangte Dashcam-Aufzeichnungen

Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, was unter den Kriterien zu verste­hen ist, welche das Bundesgericht in sei­nem Prüfschema zu rechtswidrigen priva­ten Beweisen anwendet. Diese werden im Folgenden eingehend behandelt.

a) Hypothetisch rechtmässige Beweiserlangung durch die Strafbehörden

Wie gesehen verlangt das bundesgerichtliche Prüfschema zunächst, dass die Strafverfolgungsbehörden das umstrittene Beweismittel selbst rechtmässig hätten erlangen können.^[75]

Entscheidend für die hypothetisch rechtmässige Beweiserlangung ist gemäss Bundesgericht, ob die Strafbehörden das um­strittene Beweismittel rechtmässig hätten beschaffen können, «wenn ihnen der Tatverdacht be­kannt gewesen wäre».^[76]

Es führt aus, dass betreffend die Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden das frag­liche Beweismittel rechtmässig hätten er­langen können, «nur solche gesetzlichen Erfordernisse einzubeziehen [sind], die sich abstrakt anwenden lassen und keine Würdigung konkreter Umstände der jeweiligen Beweiserlangung erfordern».^[77]

Es scheint so, als ob das Bundesgericht bei der Frage, ob die Strafbehörden den um­strittenen Beweis hätten rechtmässig beschaffen kön­nen, den Tatverdacht - der definitions­gemäss von konkreten Umständen abhängt -^[78] nicht nachprüft. In der Vergangenheit prüfte es im Zusammenhang mit der hy­pothetischen Erlangung privater Ton- und Video­aufzeichnungen wiederholt nur, ob eine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO vorlag und die Behörden damit zu den betreffenden Beweiserhebungen (Überwa­chungsmassnahmen nach Art. 269 und 280 StPO) befugt gewesen wären. Den Tatverdacht (sowie den Subsidiaritätsgrundsatz) überprüfte es hingegen wiederholt nicht ausdrücklich.^[79]

Zwar hielt das Bundesgericht im Urteil 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 fest, dass die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen durfte, die Strafverfol­gungsbehörden hätten die umstrittene Videoaufzeichnung nicht selbst erlangen können, da zum Zeitpunkt ihrer Erstellung kein dringender Tatverdacht bestand.^[80] Es präzisierte im Urteil 6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 den Entscheid allerdings da­hingehend, dass es im Zeitpunkt der fragli­chen Beweisbeschaffung an einer Straftat überhaupt fehlte, und nicht nur an der strafbehördlichen Kenntnis des entspre­chenden Tatverdachts.^[81]

Das Bezirksgericht Schwyz bejahte im Zusammenhang mit der Verwertung einer Dashcam-Aufzeichnung die hypothetisch rechtmässige Erlangung des Beweis­mittels durch die Strafverfolgungsbehör­den, da die Polizei aufgrund der in der Strassenkontrollverordnung enthaltenen verkehrspolizeilichen bzw. präventiv-poli­zeilichen Aufgaben berechtigt sei, das Verhalten der Strassenverkehrsteilnehmer mit technischen Hilfsmitteln - etwa einer Kamera - aufzuzeichnen, ohne dass sie einen konkreten Tatverdacht benötige. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Polizei im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO nur aufgrund eines hinreichenden Tatver­dachts Aufnahmen hätte machen dürfen, hätten die Strafverfolgungsbehörden die Aufnahmen erlangen können, da sie bereits aufgrund der Geschwindigkeit des Perso­nenwagens konkrete Verdachtsmomente für strafbares Verhalten gehabt hätten und die Aufzeichnung nach Kenntnisnahme dieser Verdachtsmomente hätten starten kön­nen.^[82]

Das Kantonsgericht Schwyz als Beru­fungsgericht hielt fest, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Be­weismittel durch die zuständigen Strafver­folgungsbehörden hätten erlangt werden dürfen. Als der Fahrlehrer seine Dashcam einschaltete, fehlte es an einer Straftat und es bestand kein Anlass zu einer Kontrolle, in deren Rahmen die Polizei hätte Ver­dacht schöpfen, einem allfälligen Ver­dächtigen mit ein­ge­schal­tetem Videogerät nachfahren und diesen eruieren können. Sollten Polizeipatrouillen unterwegs ver­deckt ohne konkreten Verdacht flächende­ckend und anlasslos ständig filmen, stelle dies eine unzulässige «fishing expedition» dar.^[83]

Ein Grossteil der Lehre befürwortet zwar, dass von Privaten (straf-)rechtswidrig er­langte Beweise im Strafverfahren zunächst nur zuzulassen sind, wenn diese von den Strafbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können, jedoch thematisieren die wenigsten Kommenta-toren die Vorausset­zungen für dieses Kriterium tiefergehend.

Godenzi hält fest, dass die Zulässigkeit des gedachten hypothetischen Eingriffs nach illegalen privaten Tonbandaufnahmen ausschliesslich vom Vorliegen einer Ka­talogtat und einer abstrakten Verhältnismässigkeit abhängt, wohingegen der Tat­verdacht sowie der Subsidiaritätsgrundsatz im Rahmen der massgeblichen abstrakten Hypothese unberücksichtigt blei­ben.^[84] Dies begründet sie damit, dass der Subsidiaritätsgrundsatz und der vorbestehende Tatverdacht untrennbar mit den konkreten Umständen des Einzelfalls verbunden seien. Konkrete Umstände des Einzelfalls seien jedoch nur bezogen auf die tatsächlich erfolgte private Ermittlungsmassnahme existent, nicht aber bei ei­ner nachträglichen, nur gedachten staatlichen Überwachungs­massnahme.^[85]

Auch Schmid hält - mit Blick auf die Er­wägungen des Bundesgerichts - fest, dass für die Beurteilung, ob die Behörden das gleiche Beweismittel rechtmässig hätten erlangen können, davon auszugehen sei, dass im Zeitpunkt der privaten Beweisbeschaffung bereits ein dringender Tatverdacht bestanden habe. Anhand dieser Hy­pothese sei zu prüfen, ob die Strafbehörden das gleiche Beweismittel hätten beschaffen dürfen. Folge man der bundesgerichtli­chen Rechtsprechung, sei bei privaten Be­weiserhebungen nicht von Belang, ob der Verdacht ein begründeter sei bzw. ob überhaupt ein Verdacht vorliege. Die Hür­den für die Annahme einer rechtmässigen Beweismittelerlangung seien bei Privaten um einiges tiefer angelegt als beim Staat.^[86]

Rusch hält fest, dass das Kriterium der hypothetischen Beweiserlangung im Stras­senverkehr nur funktioniere, wenn man das Wissen der Behörden um den Tatverdacht der sich innert Sekunden ereignenden Tat fingiere, was das Bundesgericht tatsächlich so zu verstehen scheint.^[87]

Wie die Entscheide des Bezirksgerichts und des Kantonsgerichts Schwyz zeigen, ist für die Frage, ob die Strafbehörden die umstrittenen Videoaufzeichnungen rechtmässig hätten erlangen können, namentlich der Tatverdacht von zentraler Bedeutung.

Zwar scheint es, als beurteile das Bundesgericht den Tatverdacht im Rahmen der abstrakten Hypothesenprüfung nicht. Nichtsdestotrotz blendet es den Tatverdacht nicht gänzlich aus. Wie gesehen verneinte das Bundesgericht die Verwertbarkeit eines privaten Beweismittels (infolge fehlenden Tatverdachts) in einem Fall, wo es im Zeitpunkt der privaten Beweisbeschaffung an einer Straftat überhaupt fehlte. Der Private konnte somit also überhaupt keinen Tatverdacht haben.

Für die Frage der hypothetisch recht­mässigen Erreichbarkeit privater Dash­cam-Aufzeichnungen drängt sich deshalb eine Unterschei­dung zwischen anlassbezogenen und anlasslosen privaten Dashcam-Aufzeichnun­gen auf.

Anlassbezogene private Dashcam-Auf­zeich­nungen - also Videoaufzeichnungen, welche ein Privater aufgrund konkreter Verdachtsmomente hinsichtlich einer Straftat erstellt - sind in jedem Falle auch hypothetisch durch die Strafbehörden rechtmässig zu erlangen.

Bei anlasslosen Dashcam-Aufzeichnungen - sprich bei Videoaufnahmen von permanent aufzeichnenden Dashcams - ist hingegen zu differenzieren.

Wo sich das gefilmte Verhalten auf einen Moment konzentriert, welcher nur mit Daueraufnahme hat erfasst werden können, müsste auch eine abstrakte Beurteilung des Tatverdachts zu einer Verneinung der Erreichbarkeit führen. Wie gesehen stellen Beweisaufnahmen durch die Strafbehörden ohne (genügenden) Tatverdacht eine unzulässige Beweisausforschung (fishing expedition) dar.^[88] Demnach scheitert in solchen Konstellationen die Verwertbarkeit der privaten Dashcam-Aufzeichnung daran, dass die Strafbehörden diese nicht selbst hätten rechtmässig erlangen können.^[89]

Hingegen muss die rechtmässige Erlangung anlassloser Videoaufzeichnungen in Fällen bejaht werden, wo die Polizei - wäre sie anstelle des privaten Dashcam-Verwenders vor Ort gewesen - nach ersten Verdachts­momenten noch eine Kamera hätte einschalten können.^[90]

b) Interessenabwägung

Führt die Hypothesenprüfung zum Ergeb­nis, dass eine privat beschaffte Dashcam-Aufzeichnung durch die Strafbehörden recht­mässig hätte beschafft werden können, muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden.^[91] Solche Interessenabwägungen sind bekannter­massen immer mit Rechtsunsicherheiten verbunden.^[92]

Die Interessen des Staates an der Bestätigung oder Widerlegung des kon­kreten Verdachts und die Interessen des Betroffenen an der Wahrung seiner Per­sönlichkeitsrechte sind gegeneinander ab­zuwägen, wozu alle erheblichen Umstände in Betracht zu ziehen sind.^[93]

Die Art und Durchführung der durch das Bundesgericht vorgenommenen Interessenabwägung im Zusammenhang mit Beweisverwertungsverboten wurde in der Lehre wiederholt kritisiert.^[94] So wird angeführt, dass die Interessenabwägung unvollständig vorgenommen^[95] oder lediglich formelhaft erwähnt wird.^[96] Ferner weist jede Interessenabwägung ein gewisses willkürliches Element auf,^[97] sodass jedes beliebige Resultat letztlich formaljuristisch korrekt «herbeigezaubert» werden kann.^[98] Es wird deshalb gefordert, dass die Interessenabwägung, der Methodenehrlichkeit folgend, transparent vorgenommen, die verschiedenen sich gegenüberstehenden Interessen vollständig erfasst, offengelegt und im Detail gegeneinander abgewogen werden.^[99]

Bei der Interessenabwägung zunächst zu berücksichtigen ist die Schwere des Tatvorwurfs.^[100]

Als «schwere Straftaten» kommen vorab Verbrechen (i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB), Delikte der Schwerkriminalität (bei denen als Strafe ausschliesslich eine Freiheitsstrafe angedroht ist) sowie Delikte gemäss den Deliktskatalogen (etwa Art. 269 Abs. 2 StPO) in Frage.^[101] Demnach stellen insbesondere grobe Verkehrsregelverletzungen (Art. 90 Abs. 2 SVG) als Vergehen zwar relativ schwerwiegende nicht aber schwere Straftaten im genannten Sinne dar.^[102]

Ein Teil der Lehre fordert zu­dem, dass nicht nur auf die abstrakte Straf­androhung, sondern auch auf die konkrete Schwere der Tat^[103] mit ihren konkreten Fol­gen^[104] abzustellen ist.^[105]

Ebenfalls wird gefordert, dass - analog zur Rechtsprechung zu rechtswidrig erlangten Beweisen durch die Strafverfolgungsbe­hörden - Gewicht und Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung durch Private ebenso gewürdigt werden, da ansonsten der privaten Beweisbeschaffung Tür und Tor geöffnet würde und etwa auch durch ein Verbrechen er­langte private Beweismittel verwertet wer­den dürften.^[106] Dies geht einher mit dem ebenfalls mitein­zubeziehenden Interesse des Beschuldigten an der Wahrung seiner Persönlichkeits­rechte.^[107] Hierbei zu berücksichtigen ist, dass durch Dashcams regelmässig das Recht auf informationelle Selbstbestim­mung, das Recht am eigenen Bild sowie grundlegende Prinzipien des Datenschutzes verletzt werden.^[108] Demnach sind auch Gewicht und Ausmass der Persönlichkeitsverletzung durch den Dashcam-Verwender in die Interessenabwägung einzubeziehen.^[109]

In der Interessenabwägung ist sodann die Bedeutung des Beweismittels zu berücksichtigen, sprich, ob es das einzige Beweis­mittel ist, oder ob für eine Verurteilung weitere Beweise zur Verfügung stehen, die rechtmässig erhoben wurden.^[110]

Neben diesen Individualinteressen müssen ferner die öffentlichen Interessen berück­sichtigt werden.

Die Rechts- und Ver­wertungsregeln müssen so angewandt werden, dass kein Anreiz zu Selbstjustiz bei der Beweis­sammlung besteht.^[111] Je eher eine Dashcam-Aufzeichnung zur Verwertung zu­gelassen wird, desto grösser ist die Gefahr, dass sich Private zu «Hilfssheriffs»^[112] auf­schwingen und zur Selbstjustiz greifen. Dies ist gerade dann problematisch, wenn der Private weder geschädigt noch beein­trächtigt ist, sodass der Private in einem entsprechenden Verfahren an solchen Be­weisen selbst kein Interesse hat,^[113] er also quasi-polizeiliche Aufgaben wahrnimmt und die Grenzen individueller Gefahrenabwehr überschreitet.^[114] Deshalb sollte nach der hier vertretenen Ansicht in der Interessenabwägung berücksichtigt werden, ob der Kamerabetreiber überhaupt Verletzter der Straftat ist,^[115] bzw. ob er durch die Straftat gefährdet wurde.

Zudem bestehen gewichtige öffentliche Interessen an einem fairen Verfahren sowie an der Justizförmigkeit des Verfahrens.^[116] Jeder Rückgriff der Behörden auf illegal erlangte Beweise erschüttert das Vertrauen der Öffentlichkeit in eine rechtsstaatliche Strafrechtspflege.^[117] Es besteht ein öffentli­ches Interesse daran, dass keine Straftaten begangen werden - auch nicht bei Be­weismittelerhebungen durch Private.^[118] Dies muss auch für «schlichte» Rechtsver­letzungen gelten.

Demgegenüber bestehen öffentliche Inte­ressen an der Aufklärung von Straftaten (Wahrheitsfindung),^[119] an der Effektivität der Verfolgung von strafrechtlichem Fehlverhalten (effektiver Rechtsschutz)^[120] sowie an der Gewährleistung der Sicherheit des öffentlichen Strassenverkehrs und damit dem Schutz von Gesundheit und Leben der Verkehrs­teilnehmer bzw. dem Schutz von Grundrechten Dritter.^[121]

Stellt man diese Abwägungskriterien einander gegenüber, so überwiegen die privaten und öffentlichen Interessen an der Unverwertbarkeit von Dashcam-Aufzeich­nungen bei einfachen Verkehrsregelverletzungen nach Art. 90 Abs. 1 SVG (als Übertretungen) wohl regelmässig. Demgegenüber überwiegen die Interessen an der Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen bei schweren Straftaten^[122] tendenziell.

Bei groben Verkehrsregelverletzungen nach Art. 90 Abs. 2 SVG dürfte es sich um einen Grenzfall handeln: Einerseits stellen grobe Verkehrsregelverletzungen (als Vergehen) nur relativ schwerwiegende nicht aber schwere Straftaten dar,^[123] was tendenziell für die Unverwertbarkeit von Videoaufzeichnungen spricht, auf denen solche grobe Verkehrsregelverletzungen zu sehen sind.^[124] Andererseits setzt der objektive Tatbestand von Art. 90 Abs. 2 SVG (neben der groben Verletzung einer Verkehrsregel) voraus, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist gemäss Bundesgericht nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben.^[125] Diese konkrete bzw. zumindest erhöhte abstrakte Gefährdung anderer als Folge der groben Verkehrsregelverletzung spricht tendenziell für eine Verwertung solcher Aufzeichnungen.

In jedem Fall ist aber eine detaillierte und einzelfallbezogene Interessenabwägung anhand obiger Abwägungskriterien vorzunehmen. Dabei ist die Dashcam-Aufzeichnung insbesondere dann nicht verwertbar, wenn bei ihrer Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, welches im kon­kreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts ver­dient.^[126]

4. Rechtmässige bzw. gerechtfertigte Dashcam-Aufzeichnungen

Erlangen Private eigeninitiativ, sprich we­der im Auftrag noch mit Unterstützung der Strafbehörden, und rechtmässig Beweis­mittel, sind diese grundsätzlich verwert­bar.^[127] Wurden Dashcam-Auf­zeichnungen rechtskonform, sprich insbesondere im Einklang mit dem Zivil-, dem Daten­schutz- sowie dem Strafrecht, erhoben, sind diese im Strafverfahren als Beweismittel demnach zuzulassen.

Überdies stellt sich die Frage der Unver­wertbarkeit dann überhaupt nicht, wenn das Verhalten des Privaten (auf materiell-rechtlicher Ebene) durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist.^[128] Insbesondere wenn es dem Privaten nicht primär um die Überführung des Straftäters, sondern um die Abwehr unrechtmässiger Eingriffe geht, ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Geschädigte aufgrund von Notwehr (Art. 15 f. StGB), Notstand ( Art. 17 f. StGB) sowie nach dem Grundsatz der Wahrung berechtigter Interessen befugt gewesen ist, in dringenden Fällen sowie unter Beach­tung der Verhältnismässigkeit selbst zu­gunsten der Strafverfolgungsbehörden Be­weise zu sichern.^[129] Dies ist etwa dann der Fall, wenn nötigende Äusserungen bzw. Verhaltensweisen unerlaubterweise auf ei­nem Bild- oder Tonspeichergerät aufge­nommen werden.^[130]

5. Entlastende Dashcam-Aufzeichnungen als Sonderfall

Ebenfalls stellt sich die Frage, ob unver­wertbare Dashcam-Aufzeichnungen auch in Bezug auf mögliche Entlas­tungsbeweise einem Beweisverwertungs­verbot unterlie­gen. Denkbar ist etwa, dass sich eine rechtswidrig erhobene Dashcam-Auf­nahme zu Gunsten des Beschuldigten aus­wirkt.

Vor Einführung der Strafprozessordnung waren Beweise, welche sich zu Gunsten des Beklagten auswirkten, grundsätzlich verwertbar.^[131] Strittig ist, ob Beweisver­bote nach der neuen Strafprozessordnung nur Belastungs- oder auch Entlastungsver­bote sind.^[132]

Die wohl überwiegende Lehre und die noch spärlich vorhandene Rechtsprechung befürworten tendenziell ein blosses Belastungsverbot.^[133] Begründet wird dies zu­nächst damit, dass eine ausdrückliche ge­setzliche Grundlage fehlt. Im Begleitbericht VE-StPO heisst es denn auch explizit, dass es der Praxis überlassen bleiben könne, «inwieweit solche Beweise zu­gunsten der Beschuldigten oder anderer Parteien verwendet werden».^[134] Daneben wird angeführt, dass die Strafjustiz es sich nicht leisten könne, irgendein vorhandenes Indiz zur Unschuld des Beschuldigten zu­rückzuweisen.^[135] Auch rein faktische Prob­leme, welche die Gegenseite anbringt, überzeugten nicht. Eine praktikable Lö­sung müsse etwa auch für Konstellationen gefunden werden, in welchen ein Verwertungsverbot nicht bei allen Beschuldigten greift, sondern nur bei Einzelnen.^[136] Zu­dem sollen die Strafbehörden für Verfahrensrechtsverletzungen bestraft und von künftigen Verletzungen abgehalten wer­den, indem rechtswidrig erhobene Beweise nicht gegen den Beschuldigten verwertet werden dürfen, was dem fairen Verfahren dient.^[137] Überdies ist Häring der Auffassung, dass der Gedanke, einen offensichtlich Unschuldigen zu verurteilen, weil entlastende Beweise nicht verwertet werden dürfen, unerträglicher erscheint als der Gedanke, einen offensichtlich Schuldi­gen mangels verwertbarer Beweise freizu­sprechen.^[138]

Schliesslich hält das Kantonsgericht Grau­bünden fest, dass dem Grundsatz, wonach eine Verurteilung nur erfolgen darf, wenn der Beschuldigte sich in objektiver und subjektiver Hinsicht nachweislich tatsäch­lich schuldig gemacht hat, grundlegende Bedeutung zukommt. Diese Wertung finde sich etwa im fundamentalen Grundsatz «in dubio pro reo».^[139]

Der wohl überwiegenden Lehrmeinung sowie der spärlichen Rechtsprechung zu Ent­lastungsbeweisen unter der neuen StPO ist zu folgen, weshalb den Beschul­digten entlastende Dashcam-Aufzeichnungen zu dessen Gunsten zu verwerten sind.^[140] Zum einen ist es stossend, eine of­fensichtlich unschuldige Person zu verur­teilen. Zum anderen stehen gegen den fehlbaren Dashcam-Verwender zivil- und u.U. strafrechtliche Rechtsbehelfe zur Ver­fügung, um diesen für den unzulässigen Dashcam-Einsatz zu sanktionieren.

Wo eine illegale Dashcam-Aufzeichnung einen Automobilisten ent lastet, einen ande­ren hingegen belastet, ist die unverwertbare Aufzeichnung zugunsten des Automobilisten, welcher dadurch ent­lastet wird, zu verwerten. Allerdings müs­sen die Interessen des Mitbeschuldigten, nicht gestützt auf einen illegalen Beweis verurteilt zu werden, berücksichtigt wer­den, weshalb der entsprechende Beweis dann nicht gegen den Mitangeschuldigten verwertet werden könnte.^[141]

6. Prüfschema zur Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen

Das folgende Prüfschema dient als Über­blick, wie vorzugehen ist, wenn die Frage nach der Verwertbarkeit einer Dashcam-Aufzeichnung im Raum steht.