Introduction
Le 10 avril 2017, le Tribunal fédéral a prononcé l'arrêt 2C_75/2016, publié en partie aux ATF 143 II 518. Destinée à la publication, la décision porte sur l'application de la loi fédérale sur la sécurité des produits[1] (ci-après : LSPro). Il y est plus particulièrement question du respect par le producteur des normes techniques et du rôle de celles-ci par rapport aux exigences essentielles en matière de conformité. Après avoir exposé l'état de fait de l'arrêt (I), nous rapporterons les principales réflexions des juges de Mon-Repos et les commenterons (II).
I. L'état de fait
A. SA est une entreprise ayant pour but statutaire le commerce, la construction et l'entretien d'engins de construction et de pièces usagées sur des machines de terrassement et de chantier de toutes sortes. A la suite de deux tragiques accidents survenus en juin 2013, en lien avec l'utilisation de systèmes d'attache rapide pour la fixation d'accessoires sur un excavateur fabriqués par A. SA, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, en allemand « Schweizerische Unfallversicherungsanstalt » (ci-après : SUVA), a ouvert une procédure de contrôle.
Le 13 mars 2014, la SUVA a prononcé une interdiction de mise sur le marché des dispositifs d'attache rapide, dès le 1er janvier 2016 et aussi longtemps que ceux-ci ne respecteraient pas la Directive 2006/42/CE relative aux machines[2], en particulier les exigences concernant l'évaluation du risque. Elle a estimé que le respect des normes harmonisées allégeait certes l'examen auquel le fabricant doit s'adonner, sans toutefois lui permettre d'y renoncer. Selon elle, la norme SN « EN 474-1 » (ci-après : norme « EN 474-1 ») concrétisait en partie les exigences essentielles de la Directive pour les dispositifs d'attache rapide. Son respect ne permettait cependant pas de conclure que tous les risques étaient couverts. Les dispositifs présentaient ainsi une mise en danger sérieuse provenant d'une combinaison de facteurs, soit le verrouillage incomplet et défectueux des dispositifs d'attache rapide et le comportement fautif du conducteur de la machine. Comme ce comportement était suffisamment prévisible, le fabricant aurait dû prendre des mesures appropriées pour en éviter la survenance. La mise en œuvre de mesures de construction aurait en premier lieu permis de diminuer voire d'éviter la réalisation de ces risques. Des solutions techniques pour les produits en circulation auraient en deuxième lieu pu pour partie être couronnées de succès. Plusieurs accidents mortels ayant eu lieu à l'occasion de l'utilisation des dispositifs d'attache rapide litigieux qui pouvaient être reliés aux défauts constatés auraient pu avec suffisamment de vraisemblance être évités si des mesures techniques avaient été prises pour parer à la chute d'un accessoire des engins de construction.
A. SA a fait recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral le 25 avril 2014. Elle a obtenu gain de cause le 9 décembre 2015. Le 25 janvier 2016, la SUVA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public en concluant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif et à la confirmation de sa décision du 13 mars 2014, avec la précision que la partie du considérant « et dispositifs d'attache rapide similaires » de sa propre décision ne devait pas être reprise.
Le Département fédéral de la formation, de l'économie et de la recherche (ci-après : DEFR) a également fait recours auprès des juges de Mon-Repos en prenant des conclusions similaires. Le 10 avril 2017, la deuxième Cour de droit public du Tribunal fédéral n'est pas entrée en matière sur l'écriture de la SUVA. Elle a en revanche confirmé la décision rendue précédemment par l'institution en admettant le recours du DEFR avec la modification proposée.
II. Les précisions du Tribunal fédéral et leur commentaire
Dans sa décision, le Tribunal fédéral commence par dénier la qualité pour recourir de la SUVA. L'institution, en sa qualité d'établissement de droit public doté de la personnalité juridique conformément à l'art. 61 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents[3], joue en effet un rôle particulier en matière de surveillance du marché. Il s'agit d'un organe désigné par l'ordonnance sur la sécurité des produits[4] (ci-après : OSPro) pour contrôler l'application des prescriptions de mise sur le marché pour les produits litigieux (art. 20 al. 1 let. a OSPro) et les machines litigieuses (art. 19 let. a OSPro) qui agit conformément aux compétences réglées par le DEFR[5].
En tant qu'autorité ayant prononcé la première décision d'interdiction dans l'affaire soumise aux juges de Mon-Repos et en vertu de l'art. 89 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral[6] (ci-après : LTF), la SUVA n'est en principe pas légitimée à remettre en cause la décision du Tribunal administratif fédéral[7]. Elle peut certes être concernée dès lors qu'un jugement influe sur l'accomplissement futur d'une tâche publique, mais cet argument ne lui ouvre pas à lui seul le droit de recourir[8]. Le Tribunal fédéral réfute en outre le fait qu'elle soit touchée comme une personne privée et rappelle que cette exception s'interprète de manière restrictive[9]. Il admet en revanche la qualité pour recourir du DEFR, en vertu de l'art. 89 al. 2 let. a LTF.
L'arrêt prononcé le 10 avril 2017 s'articule autour de deux axes que nous développerons et commenterons successivement. Il s'agit premièrement de la législation suisse en matière de sécurité des produits (1) et secondement de la sécurité visée pour les produits sur le marché, plus particulièrement pour les machines litigieuses (2).
1. La législation suisse en matière de sécurité des produits
La décision du Tribunal fédéral confirmant l'interdiction de mise sur le marché des machines litigieuses s'appuie sur la législation en matière de sécurité des produits. Elle nous donne l'occasion de retracer les principales étapes de l'adoption du droit suisse en la matière, utiles pour saisir les liens étroits que celui-ci entretient avec le droit européen, omniprésent en ce domaine (1.a) et de préciser l'articulation des différents textes légaux, à savoir principalement la LSPro, la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce[10] (ci-après : LETC) et la législation sectorielle sur la sécurité des produits (1.b).
a) Du droit européen au droit suisse de la sécurité des produits
Le 1er juillet 2010, date de l'entrée en vigueur de la LSPro, marque un tournant dans la législation suisse en matière de sécurité des produits. Auparavant, c'est la loi fédérale sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques[11] (ci-après : LSIT) qui traitait de la sécurité de ces installations et appareils. Son adoption était allée de pair avec la volonté manifestée par le législateur d'œuvrer en faveur de l'élimination des obstacles techniques au commerce[12], la LSIT avait ainsi été adoptée en même temps que la LETC dans sa version antérieure.
La LSPro est le résultat d'une reprise autonome du droit européen. Le législateur suisse a en effet transposé la Directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits[13]. Cette reprise est intervenue pour renforcer la confiance et la sécurité des produits sur le marché suisse[14]. Elle s'inscrit dans la volonté affichée par la Confédération de tenir compte du droit européen nonobstant le refus du peuple et des cantons d'adhérer à l'Espace Economique Européen. De nombreux actes législatifs d'origine européenne ont de fait trouvé un écho en droit suisse depuis les années 1990, en particulier dans le domaine de la sécurité des produits.
On pense d'abord à la « nouvelle approche », adoptée au sein des Communautés européennes en 1985 par le biais d'une Résolution[15] et relayée par le législateur suisse. Il s'est agi, tant en droit européen qu'en droit suisse, de supprimer les autorisations administratives[16], dès lors que les « producteurs, importateurs, détaillants et autres prestataires [ont] toute latitude pour ne mettre sur le marché que des produits sûrs. En édictant des prescriptions plus strictes, donc en restreignant la part de responsabilité personnelle des producteurs, on risquerait de générer des obstacles techniques au commerce. Par ailleurs, faire contrôler à titre préventif les produits par des organes d'exécution publics requerrait des ressources financières qui ne sont pas disponibles »[17].
La négociation des premiers textes d'harmonisation au sein des Communautés européennes ayant toutefois révélé que les mesures adoptées en vertu de la « nouvelle approche » ne suffisaient pas à instaurer la confiance nécessaire entre Etats membres, l' « approche globale » a eu pour vocation de compléter la « nouvelle approche » à la fin des années huitante. L' « approche globale » précise principalement les contours des procédures de certification et d'accréditation[18] et exerce également une influence en droit suisse. La Confédération a en effet conclu un accord bilatéral avec la Communauté européenne s'agissant de la reconnaissance mutuelle des rapports d'essai, des certificats, des marques et des déclarations de conformité[19].
Appelé à réformer la « nouvelle approche » et l'« approche globale » au début des années deux mille, le « nouveau cadre législatif » vise l' « introduction d'une politique globale en matière de surveillance du marché »[20]. Il se compose de plusieurs règlements ayant pour ambition de réunir l'ensemble des éléments indispensables pour garantir la sécurité des produits et leur conformité aux exigences adoptées en vue de protéger les intérêts publics et le bon fonctionnement du marché unique[21]. L'objectif poursuivi par cette réforme est de tenir compte de l'existence de tous les opérateurs économiques et de leur rôle respectif par rapport au produit mis sur le marché. Elle a conduit à la révision de huit directives européennes dans le contexte de l' « Alignment Package », entré en vigueur en 2016[22].
Le droit de l'Union européenne, antérieur ou adopté dans le contexte du « nouveau cadre législatif » et de l' « Alignment Package », exerce une influence en droit suisse, dans la mesure où la législation helvétique résulte d'une reprise autonome du droit européen correspondant[23], comme c'est le cas pour la LSPro[24], ou dans celle où elle repose sur l'exécution d'un accord bilatéral[25], à l'instar de certains aspects de la procédure d'évaluation de conformité dans l'ordonnance fédérale sur les équipements sous pression[26] (ci-après : OSEP)[27]. Cette influence est toutefois plus intense en présence d'un tel accord que lorsque le droit suisse résulte d'une reprise autonome. Appelé à interpréter la loi fédérale sur la responsabilité du fait des produits[28] (ci-après : LRFP), issue d'une reprise de la directive européenne correspondante, le Tribunal fédéral souligne la nuance en ces termes : « au contraire de ce qui vaut dans d'autres matières (cf. ATF 134 III 218 consid. 3.3), il n'existe toutefois aucune obligation pour les tribunaux suisses, lors de l'interprétation de la LRFP, de tenir compte de la jurisprudence européenne en matière de responsabilité du fait des produits. Cela étant, l'intention du législateur d'adapter le droit suisse au droit européen de manière autonome doit être prise en compte et il convient donc d'éviter de contrecarrer l'harmonisation voulue sans qu'il y ait pour cela un bon motif... »[29].
b) De la LSPro à la LETC en passant législation sectorielle
A l'instar de la directive européenne dont elle s'inspire, la LSPro est une loi générale[30], en ce sens qu'elle a pour vocation de s'appliquer à tous les produits définis à l'art. 2, et non plus uniquement aux installations et appareils techniques, seuls visés par la LSIT[31]. Elle est assortie de plusieurs ordonnances, comme l' OSPro ou l'ordonnance du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche sur l'exécution de la surveillance du marché conformément à la section 5 de l'ordonnance sur la sécurité des produits[32] (ci-après : Ocomp-OSPro)[33]. Cette caractéristique est d'ailleurs commune à laLSPro et à LETC. Comme le souligne le Tribunal fédéral, la LETC établit des règles uniformes applicables dans les domaines où la Confédération est compétente pour légiférer, visant à empêcher la création d'entraves techniques au commerce, à les éliminer ou à les réduire (art. 1 al. 1 LETC). Elle contient en particulier des règles concernant la mise sur le marché de produits fabriqués selon des prescriptions techniques étrangères. L'art. 4 al. 5 LETC décrit ainsi ces prescriptions de façon similaire aux art. 4 à 6 LSPro. L'art. 19 LETC prévoit en outre des mesures de surveillance du marché reflétant celles de l'art. 10 LSPro.
Ainsi, les objectifs des deux lois s'entremêlent. Comme le souligne le Tribunal fédéral, « sowohl das PrSG als auch das THG, insbesondere in seiner revidierten Form, bezwecken eine Harmonisierung der schweizerischen Produktvorschriften mit denjenigen der EU. (…) Damit soll insbesondere - wie bereits im früheren STEG - der sog. New Approach der EU übernommen werden »[34]. Si dans la LSPro, le législateur a toutefois en point de mire la sécurité des produits sur le marché, dans la LETC, c'est l'élimination des entraves au commerce qui est d'abord visée.
A l'instar de la LSPro (art. 1 al. 3 LSPro), la LETC est une loi-cadre. Elle s'applique ainsi subsidiairement à un autre texte réglant de façon plus spécifique la problématique visée (art. 2 al. 2 LETC). C'est d'ailleurs à l'occasion de l'entrée en vigueur de la LSPro que la LETC a fait l'objet d'une révision, ayant en particulier abouti à l'adoption de l'art. 16a LETC, relatif à la mise sur le marché de produits fabriqués conformément à des prescriptions techniques étrangères. Cette disposition vise seulement la situation où le standard européen n'a pas été repris. Elle ne s'applique donc pas au litige soumis au Tribunal fédéral dans le cas d'espèce, dès lors qu'existent des normes harmonisées entre la Suisse et l'Union européenne pour les produits considérés[35].
2. La sécurité visée
Dans l'arrêt commenté, le Tribunal fédéral commence par rappeler l'exigence de sécurité posée par la LSPro pour la mise sur le marché suisse de produits. L'art. 3 al. 1 LSPro admet uniquement un risque nul ou minime pour la santé et la sécurité[36] (2.a). Il appartient par ailleurs au producteur d'évaluer ce risque. Des indications peuvent lui être fournies par le biais de normes techniques dont le but est de concrétiser les exigences essentielles auxquelles les produits doivent se conformer pour la mise sur le marché. Le respect de ces normes confère au producteur le bénéfice de la présomption de conformité ancrée à l'art. 5 al. 2 LSPro[37]. Ce bénéfice a des conséquences pour les organes chargés de la surveillance du marché une fois le produit mis en circulation (2.b).
a) Le risque pour la santé et la sécurité
Le législateur exclut à l'art. 3 al. 1 LSPro une sécurité absolue[38], puisqu'il admet que des produits présentant un risque minime pour la santé et la sécurité soient mis sur le marché. La notion de risque n'est pas davantage explicitée par la LSPro. On relèvera que les versions allemande et italienne de la loi privilégient le terme de danger (dans la version allemande « nicht oder nur geringfügig gefährden » et dans la version italienne « non espone a pericolo »).
Le risque désigne une atteinte à un bien juridiquement protégé susceptible de se réaliser. En matière de sécurité des produits, c'est l'atteinte à la « santé et la sécurité » des utilisateurs et des tiers que le législateur veut éviter. Le bien juridique concerné est ainsi l'intégrité corporelle[39]. Faut-il comprendre par là que l'atteinte à l'intégrité corporelle doit revêtir une certaine intensité pour que le risque ne soit plus acceptable ou est-ce le degré de probabilité de la survenance d'une telle atteinte qui va déterminer ce seuil ? Par ailleurs, dans quelle mesure le critère de l'utilité d'un produit pour la santé et la sécurité pèse dans la détermination du caractère acceptable du risque ? Une telle conception, soit l'adéquation entre le risque et l'utilité du produit, a par exemple été adoptée pour la mise sur le marché des médicaments[40]. La LSPro ne répond pas à ces questions[41], comme le relève le Tribunal fédéral dans l'arrêt commenté[42]. La prévention qu'elle recherche nous incite à opter en faveur d'un seuil d'acceptabilité réduit et à rejeter une application trop vite généralisée du principe du risque-utilité. Pour le reste, c'est à la lumière des critères énoncés à l'art. 3 LSPro que se détermine le risque acceptable, tout en gardant à l'esprit leur caractère non exhaustif.
Même si l'importateur comme le distributeur, voire même le détaillant peuvent jouer un rôle subsidiaire[43], il appartient d'abord au producteur de veiller à la sécurité des produits destinés à être mis sur le marché (art. 3 al. 6 LSPro). Conformément à la « nouvelle approche », c'est donc au producteur qu'il incombe d'évaluer le risque que présente son produit pour la santé et la sécurité des utilisateurs et des tiers. Dans cet exercice, il doit identifier non seulement l'utilisation à laquelle il destine le produit, soit l'utilisation « dans des conditions normales »[44], mais également celle qui est « raisonnablement prévisible »[45] (art. 3 al. 1 LSPro). Il est ainsi raisonnablement prévisible d'utiliser une cafetière sur une surface mouillée et froide[46], même s'il ne s'agit pas de l'utilisation à laquelle le fabricant destine l'objet[47]. Pour déterminer le caractère raisonnablement prévisible d'un produit par rapport à sa destination, il faut également tenir compte du cercle des personnes appelées à entrer en contact avec celui-ci. Il faut en particulier tenir compte du fait que l'utilisateur peut être une personne privée, donc un consommateur (art. 3 al. 3 let. c LSPro), et faire partie d'une tranche de la population particulièrement vulnérable (art. 3 al. 3 let. d LSPro).
Un risque spécifique peut en outre engendrer l'adoption de mesures particulières. Un tel risque existe lorsque le produit est dangereux par nature, comme c'est le cas pour les médicaments[48]. Si le risque peut être évité par un certain comportement de l'utilisateur ou d'un tiers, le producteur ou le responsable de la mise sur le marché a le devoir d'en informer les intéressés. Il s'agit en d'autres termes de favoriser l'utilisation à laquelle sont destinés les produits et celle qui est raisonnablement prévisible.
Cette information passe d'abord par l'étiquetage et la présentation des produits (art. 3 al. 4 let. a LSPro). Elle peut ensuite passer par l'emballage et les instructions d'assemblage, d'installation et d'entretien des produits (art. 3 al. 4 let. b LSPro), ou encore la mise en garde et les consignes de sécurité (art. 3 al. 4 let. c LSPro), de même que les instructions concernant l'utilisation et l'élimination des produits (art. 3 al. 4 let. d LSPro). La liste n'est toutefois pas exhaustive : le producteur ou le responsable de la mise sur le marché doit en effet communiquer toute autre indication pertinente (art. 3 al. 4 let. e LSPro). Encore faut-il en outre que l'information soit compréhensible, ce qui peut se révéler délicat selon le cercle des personnes visées[49]. Cette information n'exempte de surcroît pas le producteur ou le responsable de la mise sur le marché de veiller à ce que ses produits soient suffisamment sûrs[50].
Les indications des art. 3 al. 3 et 4 LSPro ne pallient pas l'absence de disposition légale décrivant la limite entre risque acceptable et risque inacceptable[51]. Elles contribuent cependant à permettre au producteur de déterminer si son produit correspond aux exigences essentielles de l'art. 3 al. 2 LSPro. Ces « exigences essentielles » sont un concept d'origine européenne fonction du danger inhérent à un produit. De telles exigences fixent les objectifs à atteindre ou définissent les dangers à traiter, sans toutefois préciser les solutions techniques pour y parvenir[52]. Les solutions peuvent être apportées par des normes harmonisées, soit des normes européennes adoptées à la suite d'une demande formulée par la Commission européenne à des organisations européennes de normalisation. De telles normes peuvent offrir au producteur le moyen de diminuer ou d'éliminer le risque que présentent certains produits[53]. Il lui appartient toutefois d'évaluer ce risque et d'identifier les exigences essentielles applicables de manière à choisir les normes harmonisées pertinentes[54]. En l'absence d'exigences essentielles, le producteur n'aura par ailleurs pas d'autre choix que de démontrer que son produit correspond à l'état des connaissances et de la technique (art. 3 al. 2 LSPro).
Comme pour tous les produits visés par l'art. 2 LSPro, les machines doivent en effet, pour leur mise sur le marché, être conformes aux exigences essentielles ou, à défaut de telles exigences, correspondre à l'état des connaissances et de la technique (art. 3 al. 2 LSPro). En vertu de l'art. 4 al. 1 LSPro, c'est au Conseil fédéral qu'il incombe de fixer ces exigences, en tenant compte du droit international pertinent (art. 4 al. 2 LSPro). Pour les machines du type de celles en cause dans l'arrêt commenté, l'autorité a ainsi adopté l'Ordonnance sur la sécurité des machines[55] (ci-après : OMach). Comme le rappelle l'art. 1 al. 3 LSPro, ce sont les dispositions de l'OMach qui poursuivent le même but que la LSPro qui s'appliquent à l'exclusion de cette loi.
L'art. 2 OMach exige que les machines au sens de l'art. 1 al. 3 OMach répondent de manière générale aux exigences posées par la Directive 2006/42/CE relative aux machines. Il incombe par ailleurs au SECO de déterminer les normes techniques aptes à concrétiser les exigences essentielles en matière de santé et de sécurité telles qu'elles résultent de ce droit (art. 3 OMach). Pour les machines litigieuses, le SECO a désigné la norme technique « EN 474-1 »[56]. Il s'agit d'une norme européenne harmonisée concrétisant les exigences essentielles mentionnées pour la mise sur le marché. Plusieurs versions de la norme existent cependant, du fait de révisions successives en droit de l'Union européenne. Dans son jugement, le Tribunal administratif fédéral n'avait pas précisé la version de la norme harmonisée pertinente. Dans la documentation fournie par le producteur se trouve une déclaration de conformité à la norme dans sa version du début des années 2000. Ce point n'est toutefois pas celui mis en avant par le DEFR dans son recours, car la dernière version de la norme n'a pas subi de modifications sur le point reproché par le Département au producteur. Le Tribunal fédéral constate donc que les machines litigieuses respectent la norme « EN 474-1 »[57].
Le litige porte dès lors sur la question de savoir si, comme l'allèguent la SUVA et le DEFR, une solution technique était envisageable pour éviter qu'un conducteur de machine croie par erreur à un assemblage correct des accessoires, empêchant la chute d'un objet assemblé de façon incorrecte[58]. Selon le DEFR, le producteur doit dans chaque cas évaluer le risque que présente son produit, nonobstant le respect d'une norme harmonisée. Le Tribunal fédéral lui donne raison, en précisant toutefois que cet examen vise à identifier les lacunes de couverture de la norme, soit les risques non envisagés par celle-ci. Pour le risque pris en compte par la norme, une telle évaluation n'est pas nécessaire[59]. La Haute Cour examine dès lors si la norme « EN 474-1 » prend en compte le risque de verrouillage incomplet et parvient à la conclusion que tel est le cas[60]. De ce constat, il découle que le producteur peut bénéficier de la présomption de conformité ancrée à l'art. 5 al. 2 LSPro. Autre est la question de savoir si la mesure prévue par la norme réduit suffisamment le risque[61]. Comme exposé ci-après, il appartient aux organismes de surveillance du marché de l'aborder.
b) Les conséquences pour la surveillance du marché
Lorsque le producteur respecte les normes techniques, il peut partir du principe, on l'a dit, que son produit satisfait aux exigences essentielles en matière de santé et de sécurité. Cela se vérifie pour les machines litigieuses. Ainsi, l'OMach oblige-t-elle le producteur à évaluer le risque présenté par son produit et lui indique par un renvoi au droit de l'Union européenne les éléments à respecter en vue de remplir les exigences essentielles. Il ne s'agit toutefois là que de principes. Il s'ensuit que la présomption de conformité ne donne au producteur qu'une sécurité juridique relative, en ce sens qu'il est dispensé de prouver la conformité aux exigences essentielles pour ce que couvre la norme harmonisée, s'il démontre s'être conformé à celle-ci. Il incombe alors aux organes de surveillance du marché d'apporter la preuve que le produit ne satisfait pas aux critères de sécurité applicables pour la mise sur le marché.
En vertu de l'art. 9 LSPro, c'est au Conseil fédéral qu'il revient d'organiser la surveillance générale du marché et d'en assurer l'exécution, sous réserve d'une réglementation sectorielle sur le sujet. Une telle réglementation existe par exemple pour les produits de construction pour lesquels l'Office fédéral des constructions et de la logistique est à la fois l'autorité de surveillance, d'exécution et de contrôle [62]. Lorsqu'elle repose sur la LSPro, l'organisation de l'exécution des prescriptions de contrôle ressortit au SECO, qui doit agir de concert avec les organes d'exécution (art. 3 al. 1 OSPro). Ces organes sont désignés à l'art. 20 OSPro[63]. Ils revêtent la forme d'institutions publiques, à l'exemple de la SUVA, comme d'institutions privées[64], tel le Bureau de prévention des accidents (ci-après : BPA). Pour certains produits, le contrôle peut être le fait d'entités justifiant de connaissances spécifiques désignées par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (art. 20 al. 1 let. c OSPro)[65]. Tel est le cas de l'Association suisse d'inspection technique (ASIT) pour les récipients à pression et équipements sous pression[66], mais également de la SUVA dans le cas qui nous occupe, le DEFR ayant désigné cette institution dans une ordonnance. A noter qu'en vertu de l'art. 23 OSPro, la loi fédérale sur la procédure administrative[67] s'applique aussi aux entités spécialisées, en leur qualité d'organes de contrôle non soumis au droit public[68]. Cela vaut également lorsque la surveillance est exercée par des organismes privés [69]. L'art. 12 LSPro soumet en particulier les organes d'exécution à une obligation de garder le secret et l'art. 13 LSPro consacre expressément le principe de la protection des données.
Une confusion peut résulter de l'utilisation des termes « organes de contrôle » et « organes d'exécution » tant par le législateur[70] que par le Tribunal fédéral[71] et le Tribunal administratif fédéral. En réalité, les organes de contrôle effectuent matériellement les contrôles prescrits par la législation en matière de sécurité des produits. En vertu des art. 10 LSPro et 20 al. 1 OSPro, ils doivent veiller à l'application des prescriptions sur la mise sur le marché. L'art. 22 OSPro définit plus précisément leurs tâches[72]. Ils doivent ainsi vérifier, notamment par sondages, le respect des exigences de sécurité auxquels doivent répondre les produits. Ces organes doivent mettre en œuvre des contrôles plus poussés « s'il y a des raisons de penser » que ces prescriptions ne sont pas respectées (art. 22 al. 5 OSPro). Les organes de contrôle sont également des « organes d'exécution », avec et sous la surveillance du SECO, selon l'art. 25 OSPro[73].
Dans le cas litigieux, la surveillance exercée par la SUVA s'est concrétisée dans le prononcé d'une interdiction de mise sur le marché des machines. L'organe de contrôle a fondé sa décision sur les caractéristiques techniques des produits, sans toutefois entrer dans les détails. Dans sa prise de position devant le Tribunal administratif fédéral, le DEFR a argumenté en ce sens que le verrouillage défectueux ne pouvait pas être évité par des moyens techniques. La question qui se pose est dès lors celle de savoir si ce constat suffit à admettre que le produit ne répond pas aux exigences fixées par le législateur à l'art. 3 LSPro.
Pour y répondre, le Tribunal fédéral se concentre sur le risque présenté par les machines litigieuses. Ce risque concerne le verrouillage incorrect des systèmes d'attache rapide car il s'agit d'une utilisation avec laquelle il faut compter et qui est raisonnablement prévisible[74]. Les juges de Mon-Repos précisent que la sécurité doit d'abord résulter de la construction des machines. Elle repose ensuite sur la prise de mesures contre les risques inévitables et elle dépend en dernier lieu de l'information à fournir à l'utilisateur sur les risques éventuels. Ces mesures doivent être prises indépendamment de l'intensité du risque. Même un risque réduit suppose ainsi de s'assurer que la construction de la machine permet d'éviter ou de diminuer le danger, pour autant que cela soit possible.
La Directive 2006/42/CE relative aux machines est utile dans ce contexte, puisqu'elle précise que les mesures à prendre dépendent de la gravité de l'atteinte à la santé possible comme de la probabilité de sa survenance. Plus le préjudice susceptible de se produire est important, plus des mesures sévères sont nécessaires. Comme dans le cas d'espèce il est incontesté que l'utilisation incorrecte du système de verrouillage peut engendrer des dommages corporels graves, il existe un risque à juguler. La norme « EN 474-1 » en tient compte, mais seulement pour l'utilisation normale des machines. En cas de manipulations incorrectes raisonnablement prévisibles, elle ne prévoit que des mesures d'ordre organisationnel et aucune prescription au stade de la construction. Or de telles mesures ne doivent entrer en ligne de compte que lorsque des mesures techniques de construction s'avèrent disproportionnées. Tel n'est pas le cas en l'occurrence. En n'exigeant pas que la sécurité soit prise en compte dans la construction de la machine pour diminuer raisonnablement les risques, la norme « EN 474-1 » méconnaît un aspect fondamental des exigences en matière de santé et de sécurité, raison pour laquelle les systèmes d'attache rapide basés sur cette norme ne s'y conforment pas. Il en résulte pour le Tribunal fédéral un renversement de la présomption de sécurité de l'art. 5 al. 2 LSPro[75].
On peut s'interroger sur l'opportunité de l'utilisation des termes de « renversement de la présomption » (« Widerlegung der Konformitätsvermutung »). L'art. 5 al. 2 LSPro contient en effet une présomption légale d'un fait[76]. Elle permet dans le cas particulier de déduire du respect des normes techniques (le fait-prémisse) la conformité aux exigences essentielles (le fait à prouver)[77]. De telles présomptions découlent d'abord de l'art. 8 CC[78]. Elles peuvent toutefois se présenter dans tous les domaines d'application du droit, y compris en droit public[79]. Dès lors que le producteur conserve le fardeau de la preuve du respect des normes techniques, on ne peut à proprement parler de « renversement » du fardeau de la preuve de la conformité du produit aux exigences essentielles, mais plutôt d'un « allègement » de celui-ci. Le producteur peut en effet se contenter de prouver qu'il a respecté les normes techniques. Ce fait-prémisse établi, il incombe aux organes de surveillance du marché d'assumer la contre-preuve ou la preuve du contraire. Dans le cas d'espèce, il s'est agi pour la SUVA de démontrer que le produit n'était pas sûr, dès lors que la norme « EN 474.1 » n'appréhendait pas le risque de façon appropriée, dans le cas d'espèce conformément aux prescriptions de la Directive 2006/42/CE relative aux machines[80].
Reste pour le Tribunal fédéral à vérifier que ce constat n'est pas en contradiction avec les engagements que la Suisse a pris avec l'Union européenne, en particulier l'Accord bilatéral entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif à la reconnaissance mutuelle en matière d'évaluation de la conformité. Les juges de Mon-Repos parviennent à la conclusion que tel n'est pas le cas. Le point de savoir si les normes techniques correspondent aux exigences essentielles en matière de santé et de sécurité ne fait en effet pas l'objet de cet accord, mais ressortit exclusivement à la législation sur la sécurité des produits, soit avant tout à la LSPro[81]. En vertu de l'art. 12 al. 4 de l'Accord en revanche, la Suisse doit informer l'Union européenne de la lacune constatée par rapport à la norme « EN 474-1 »[82].
En tout état de cause, il incombe au producteur d'identifier les mesures de construction aptes à éliminer ou à tout le moins à diminuer le risque. Même si le texte légal (art. 10 al. 2 LSPro) semble indiquer le contraire, la LSPro - comme la LETC - se fondent sur le principe de l' « auto-régulation » régulée, par quoi il faut comprendre le fait que l'Etat pose le cadre au sein duquel la régulation revient aux privés. Il appartient donc au producteur de décider comment, respectivement par quelle mesure de construction raisonnable il convient de parer au défaut. Ce point de vue se justifie à notre avis si l'on garde à l'esprit la « nouvelle approche » et la latitude laissée au producteur dans ce contexte.
Une fois la mesure adoptée, le produit peut être à nouveau mis sur le marché, car il ne sera plus identique du point de vue de la sécurité des produits à celui mis originairement en circulation[83].
Conclusion
Dans cet arrêt rendu en matière de sécurité des machines, le Tribunal fédéral donne un éclairage bienvenu sur le modus operandi dans le domaine, mais également de manière plus générale en droit de la sécurité des produits. Ainsi, lorsqu'existe une norme technique concrétisant les exigences essentielles en matière de santé et de sécurité, le producteur qui la respecte peut se prévaloir de la présomption de conformité sans devoir encore procéder à une évaluation des risques envisagés par la norme. La présomption ne vaut toutefois que pour ces risques.
La Haute Cour parle dans ce cas d'un « renversement » du fardeau de la preuve. Il serait toutefois préférable de privilégier le terme d' « allègement » de ce fardeau, en ce sens que le producteur peut, dans le contexte de la surveillance du marché, se limiter à prouver qu'il a respecté les normes techniques, les organes de surveillance du marché devant alors apporter la preuve que ces normes ne tiennent pas compte de façon appropriée des risques que présente le produit.
La latitude laissée au producteur par la « nouvelle approche » s'agissant de la manière de se conformer aux exigences essentielles explique la raison pour laquelle le respect des normes techniques ne confère à ce dernier qu'une sécurité juridique relative. Lorsqu'une norme technique ne tient pas correctement compte d'un risque non admis par l'art. 3 al. 1 LSPro, le producteur ne peut pas prétendre avoir respecté les exigences essentielles en matière de santé et de sécurité, même s'il s'est conformé à cette norme.
La mise en lumière d'une lacune de la norme aura en général lieu dans le contexte de la surveillance du marché. Le respect de la norme permet en effet au producteur de faire l'économie de déterminer si les mesures prévues par celle-ci répondent aux exigences en matière de santé et de sécurité. Tel était en l'occurrence le cas, puisque la norme technique appréhendait certes le risque incriminé, mais de façon inadéquate.
S'agissant en revanche du risque dont la norme technique ne tient pas compte, son identification incombe au producteur en vertu de l'art. 3 al. 2 LSPro. En d'autres termes, ce dernier ne peut pas faire l'économie d'évaluer le risque que son produit peut présenter en dehors du cadre fixé par une norme technique et de prendre au besoin les mesures adéquates pour que ce produit présente un risque nul voire minime pour la santé des utilisateurs. Dans le cas contraire, il s'expose au prononcé des mesures prévues à l'art. 10 LSPro.
