La question se pose de savoir comment booking.com se situe-t-elle
vis-à-vis de ses clients ? D'après les CG d'utilisation de Booking,
« (…) nous [
(Booking.com B.V. et ses partenaires (de distribution) affiliés)
]
fournissons un portail en ligne grâce auquel les Fournisseurs de
Voyage peuvent proposer leurs produits et services à la commande,
à l'achat, à la réservation ou à l'emploi, dans le
cadre de leur étendue commerciale (par ex., B2B ou B2C), et
grâce auquel les visiteurs de la Plateforme peuvent consulter,
rechercher ou comparer les produits et services concernés et
passer une commande, réserver ou encore effectuer un achat ou un
paiement (pour le Service de Voyage choisi). En utilisant le Service de
Voyage (par ex., en effectuant une Réservation de Voyage par
l'intermédiaire du Service de Voyage), vous vous engagez dans une
relation contractuelle directe avec le Fournisseur de Voyage
auprès duquel vous avez effectué une réservation ou
acheté un produit ou service (le cas échéant). À
partir du moment où vous effectuez une Réservation de Voyage,
nous agissons uniquement en qualité d'intermédiaire entre
vous et le Fournisseur de Voyage, en transmettant les détails de
votre réservation au(x) Fournisseur(s) de Voyage concerné(s)
et en vous envoyant un e-mail de confirmation pour et au nom du
Fournisseur de Voyage. Booking.com ne (re)vend, loue ou propose aucun
produit ou service (de voyage)
».
Ainsi, booking.com se considère-t-elle comme un simple
intermédiaire entre le « fournisseur », soit par exemple
l'hôtel X, et le « visiteur de la plateforme », soit le
client.
2. Ebookers.ch : les combinaisons
La plateforme ressemble sensiblement à ses concurrentes ; il suffit de
choisir une destination ainsi qu'un espace temporel, puis préciser si
l'on désire uniquement un vol ou un hôtel ou si l'on souhaite une
combinaison des deux. Ensuite, plusieurs choix s'offrent au voyageur qui
sélectionnera en quelques clics de souris ce qui lui correspond le
mieux.
Comment considérer cette plateforme ? D'après les
CG de réservation d'ebookers.ch, il sied de distinguer deux types d'offres :
-
Le vol OU l'hôtel : selon les CG, il s'agit de services de
transport aérien et de services d'hébergement. Il est
précisé que ceux-ci sont offerts séparément et
soumis aux règles et restrictions du fournisseur.
Il n'est toutefois pas indiqué précisément quel est le
rôle d'ebookers.ch dans la fourniture de ces services ; nous tenterons
de décrypter juridiquement quel(s) type(s) de contrat(s) se cachent
derrière cette constellation.
-
Le vol ET l'hôtel (le « séjour combiné ») :
les CG d'ebookers.ch sont
très claires à ce propos : les services de transport
aérien et d'hébergement peuvent être offerts comme une
partie d'un voyage à forfait, lequel est défini au chiffre
3.4 comme «
(…) un voyage, à un prix forfaitaire, pour un
séjour de plus de 24 heures (ou incluant une nuitée),
dans lequel au moins deux des trois éléments suivants
sont offerts : transport - hébergement - service touristique
qui ne fait pas partie du transport ou de l'hébergement, mais
constitue une partie importante du prix total (…). La vente
de voyages à forfait est régie par la loi
fédérale sur les voyages à forfait du 18 juin 1993
».
Dans cette configuration et contrairement à booking.com, ebookers.ch
ne se place pas en simple qualité d'intermédiaire, mais organise
un véritable voyage à forfait, comme le ferait une agence de
voyage classique ayant pignon sur rue.
3. Hotelplan.ch : l'agence virtuelle
Hotelplan.ch est la plateforme d'une véritable agence de voyages au
sens physique du terme, comme il en existe encore en Suisse. Elle propose
différentes prestations, comme la combinaison vol et hôtel (mais
il est possible de réserver le vol ou l'hôtel
séparément), les croisières, les circuits ainsi que la
location de voitures. A première vue, rien ne semble bien
différent de booking.com ; or, à la lecture des
CG de contrat et de voyage de MTCH SA[5], l'on constate que «
MTCH organise des voyages à votre intention. Nous nous engageons
à (…) organiser votre voyage du début à la fin
selon les données et descriptions figurant dans les prospectus et
les autres publications de MTCH, (…) mettre à votre
disposition l'hébergement convenu, (…) vous fournir toutes
les autres prestations comprises dans le forfait que vous aurez choisi
».
Ainsi, hotelplan.ch ne se positionne pas en simple intermédiaire,
lequel a pour fonction essentielle de mettre en relation les clients et
fournisseurs de prestations de voyage, mais organise un voyage (à
forfait ?) de A à Z en faisant éventuellement appel à des
fournisseurs.
4. Trivago.ch : le comparateur
Alors que les plateformes examinées précédemment proposaient
plusieurs services de voyage, trivago.ch focalise son activité sur
l'hôtellerie. Son fonctionnement est très simple : elle [[Trivago
?]] se base sur les indications que le client insère dans la barre de
recherche, puis propose une multitude de choix, dans un esprit de
comparaison (ou de concurrence), puisque les hôtels apparaissent
à différents prix. Par exemple, l'hôtel X est indiqué
à CHF 250 sur son propre site Internet, à CHF 300 sur expedia.fr
et à CHF 350 sur booking.com[6].
Cela signifierait-il que trivago.ch se cantonne au simple rôle de
vitrine du net, permettant de voir en un clin d'œil plusieurs offres ?
La lecture des « AGB » (
Allgemeine Geschäftsbedingungen)[7]
de ladite plateforme ne laisse planer aucun doute : trivago.ch
n'apparaît pas en tant que voyagiste ou partenaire contractuel de la
réservation, mais fournit simplement le lien technique pour
accéder à la page de réservation de l'hôtel
correspondante[8]. Il est en outre précisé que trivago.ch n'entre pas en relation
contractuelle avec l'utilisateur de la plateforme, soit le client, pas plus
qu'elle ne l'est avec les hôteliers.
III. Les plateformes de réservation sous la loupe du droit suisse
Il s'agit ici d'examiner dans un premier temps la question des CG
utilisées par les plateformes et leur intégration (1). Puis, nous
analyserons l'applicabilité matérielle et personnelle de la LVF aux dites plateformes (2 et 3).
1. La question de l'intégration des conditions générales
Nous avons vu dans la typologie des différentes plateformes que
celles-ci utilisent toutes des CG sous des dénominations variées
telles que « conditions générales d'utilisation »,
« conditions générales de réservation » ou encore
« AGB ».
D'après une définition bien ancrée en droit suisse[9], les CG sont «
des clauses contractuelles préformulées qui décrivent de
manière générale tout ou partie du contenu
d'éventuels contrats
». Les CG doivent toutefois être intégrées au contrat
des parties pour avoir un effet juridique propre[10], ce qui signifie que les parties doivent s'accorder sur le fait que les CG
interviendront en sus de leur accord principal et régiront leurs
relations contractuelles[11].
La question de l'intégration des CG pose quelques difficultés en
matière de contrats conclus par voie électronique. Nous
rejoignons Pichonnaz lequel estime que dans cette situation, le
destinataire doit avoir accès aux CG par le biais d'un
téléchargement, d'une sauvegarde (par ex. en format PDF) ou d'une
impression[12]. Certains auteurs précisent encore que «
les conditions générales doivent être
présentées avant la conclusion du contrat, soit avant que le
bouton pour la confirmation de la commande n'ait été
sélectionné
»[13]. Aussi, nous sommes d'avis qu'il y a intégration lorsque le client se
contente de cocher une case « lu et approuvé » et qu'un lien
lui permet d'accéder directement au contenu des CG ; l'on devrait
parler ici d'intégration globale, car le voyageur adhère aux CG
sans les remettre en question, voire même sans prendre la peine de les
examiner ou de les lire[14].
L'on précisera en outre que l'art. 4 LVF prévoit que
l'organisateur ou le détaillant doit communiquer par écrit au
consommateur toutes les clauses du contrat avant sa conclusion ; les
clauses du contrat peuvent toutefois être transmises au consommateur
sous une autre forme appropriée mais dans ce cas elles doivent lui
être confirmées, avant la conclusion du contrat, par une copie
écrite. Selon Stauder, bien que le consommateur ait accès aux CG
en ligne et puisse les lire sur l'écran, voir les stocker dans ses
fichiers, «
une confirmation par une copie écrite sur support papier reste
nécessaire
(…)
il ne suffit pas que le consommateur puisse obtenir une copie des CGV
[conditions générales de vente, ndlr] au moyen d'une imprimante »[15]. Nous ne sommes pas de cet avis[16]
et ce notamment au regard du nouveau droit européen[17]
lequel prévoit que la copie ou la confirmation du contrat de voyage
à forfait doit être donnée sur un support durable, lequel se
définit comme «
tout instrument permettant (…) de stocker des informations
(…) d'une manière permettant de s'y reporter
ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins
auxquelles les informations sont destinées et qui permet la
reproduction à l'identique des informations stockées
»[18]. Le voyageur est toutefois en droit de demander un exemplaire papier si le
contrat à forfait a été conclu en la présence physique
et simultanée des parties. De plus, si le contrat est un contrat hors
établissement au sens de l'art. 2 point 8 de la Directive 2011/83/UE,
un exemplaire ou la confirmation du contrat de voyage est fournie au
voyageur sur support papier ou, moyennant son accord, sur un support
durable.
Ces réflexions trouvent ancrage dans la « parentalité »
entre le droit suisse des voyages à forfait et le droit européen.
En effet, dans les années nonante et suite au refus du peuple suisse
d'adhérer à l'Espace économique européen[19], le législateur suisse s'est doté de laLVF dans le cadre du processusSwisslex afin notamment d'assurer la protection des consommateurs[20]. La LVF était alors
basée sur l'ancienne Directive 90/314/CEE[21], laquelle a été abrogée par la nouvelle Directive 2015/2302/UE.
Malgré ces changements, la LVF n'a pas été
modifiée ; les questions relatives à l'adaptation
législative et à l'interprétation du droit suisse à la
lumière du droit européen ayant été largement
traitées tant par la doctrine[22]
que par la jurisprudence[23], nous nous permettons d'y renvoyer le lecteur.
2. La LVF
Vieille de plus de 20 ans, la LVF
n'a pas subi de modifications depuis son adoption et n'a pas fait les gros
titres de la jurisprudence fédérale, hormis quelques arrêts.
Efficace donc cette loi ? Nous nous proposons de répondre à cette
question en analysant le champ d'application de la LVF par rapport aux plateformes
examinées précédemment.
a) Le champ d'application de la loi
L'art. 1 de la LVF définit le
voyage à forfait comme la combinaison fixée préalablement
d'au moins deux des prestations suivantes, soit le transport,
l'hébergement ou les autres services touristiques non accessoires au
transport ou à l'hébergement représentant une part
importante dans le forfait, lorsque cette combinaison est offerte à un
prix global et qu'elle dépasse vingt-quatre heures ou inclut une
nuitée.
Comme le relève Stauder[24], plusieurs points ressortent de cette définition :
-
La combinaison d'au moins deux prestations touristiques principales :
Le voyage à forfait s'inscrit dans le cadre du tourisme. Il est ainsi
nécessaire, pour que la LVF
s'applique, que le contrat ait pour socle des « prestations
touristiques », qui peuvent être le transport,
l'hébergement, voir même d'autres prestations comme des visites
guidées ou des spectacles[25]. A titre d'exemple, le Tribunal fédéral a considéré[26]
que la simple mise à disposition d'un bateau de plaisance n'entre pas
dans le champ d'application de la LVF, alors que tel est le cas de
la croisière qui combine effectivement plusieurs prestations
touristiques (transport, hébergement, visites, spectacle etc.).
Enfin, il faut souligner que ces différentes prestations doivent
être combinées : la proposition d'une seule d'entre
elle, par exemple la location d'un appartement de vacances, ne constitue
pas un voyage à forfait[27].
-
Cette combinaison doit être préalable :
La LVF exige encore que la
combinaison des prestations touristiques soit préalable, en
ce sens que l'organisateur du voyage doit le préparer en amont, comme
un produit fabriqué, puis le proposer au public ; tel est le cas de
l'agence de voyages qui propose des voyages tout compris[28]. Or, cette condition peut manquer si l'on songe aux évolutions
récentes dans le secteur du tourisme.
Prenons par exemple ebookers.ch, dont on a vu qu'elle propose des vols et
chambres d'hôtel en fonction de critères préétablis par
le voyageur. Dans cette situation, le client choisit et compose en quelque
sorte lui-même son voyage, sa situation différant de celle du
voyageur qui se contente « d'adhérer » à un voyage tout
compris.
D'après certains auteurs[29], ce genre de contrats où le voyageur est en quelque sorte le
maître de la combinaison est soumis à la LVF. Le Tribunal cantonal vaudois
semble confirmer cette opinion, dans un arrêt du 16 février 2016[30], estimant qu'il « importe [peu]
que la combinaison soit imaginée par l'organisateur ou
demandée par le voyageur
». En réalité, l'exigence d'une combinaison préalable
ne serait qu'un simple indicateur, le critère important étant la
confiance que place le voyageur dans son intermédiaire : si celui-ci
agit comme un professionnel de la branche en proposant par publicité
des prestations touristiques (que le consommateur peut combiner à sa
guise) et que le voyageur considère cet intermédiaire comme son
partenaire contractuel, alors la LVF s'applique[31].
A ce propos, le droit européen se positionne clairement en faveur du
consommateur et d'une acception large de la notion de voyage à
forfait. En effet, la nouvelle Directive 2015/2302/UE
définit à son art. 3 c. 2 lit. a le forfait comme la combinaison
d'au moins deux types différents de services de voyage aux fins du
même voyage ou séjour de vacances si ces services sont
combinés par un seul professionnel,
y compris à la demande du voyageur ou conformément à son
choix, avant qu'un contrat unique incluant tous ces services ne soit conclu.
Pour Guyot et Storms[32], la nouvelle Directive ne fait que reprendre l'arrêt Club Tour[33], rendu sous l'empire de l'ancienne Directive 90/314/CEE et dans
« lequel [il] avait [été]
considéré que les voyages organisés par une agence,
à la demande et sur l'initiative du consommateur ou d'un groupe
restreint de consommateurs, et conformément à leurs
spécifications, relèvent du champ d'application de la notion
de voyage à forfait »[34].
Même si dans le cas d'espèce il s'agissait d'une agence de
voyages physique, la doctrine d'en temps estimait que cette
considération pouvait valoir également en présence de
contrats conclus par Internet[35].
A notre avis, le droit des voyages à forfait doit s'appliquer dans les
cas où la combinaison des prestations émane du voyageur, ce en
raison du but de protection du consommateur poursuivi par la LVF et de la nécessité
d'interpréter cette loi conformément aux évolutions
récentes dans le secteur du tourisme. En effet, avec l'avènement
des plateformes en ligne, lesquelles nous l'avons vu laisse une grande
liberté de choix aux clients, il n'est guère envisageable de s'en
tenir à une interprétation stricte de la loi datant de
l'époque des agences de voyages physiques ; on ne voit pas en quoi il
faudrait péjorer la situation de celui qui peut préciser ses
attentes à l'organisateur dont on sait (et cela vaut encore plus dans
le cas d'une plateforme) qu'il bénéficie de moyens techniques et
personnels[36]
importants pour satisfaire le plus de voyageurs possible et ainsi s'offrir
la première place du classement.
-
Le prix doit être fixé globalement :
La dernière condition posée par la LVF est que le prix du contrat de
voyage à forfait soit global. En d'autres termes, il doit
être unique, ledit contrat formant alors un tout[37]. Il n'est cependant pas exclu que certaines prestations soient
facturées de manière séparée[38].
L'on mentionnera encore que la LVF
ne s'applique pas aux voyages de durée inférieure à 24
heures ou n'incluant pas de nuitée (art. 1 al. 1 LVF a contrario).
b) Les parties au contrat de voyage à forfait
L'art. 2 LVF mentionne trois
intervenants au contrat de voyage à forfait, soit l'organisateur, le
détaillant et le consommateur. Etant donné que notre étude
se focalise sur les plateformes de réservation en ligne, nous nous
limiterons aux deux premiers et n'examinerons pas la notion de consommateur
au sens du droit des voyages à forfait et nous nous permettons de
renvoyer le lecteur à la doctrine correspondante[39].
aa) L'organisateur
La LVF définit l'organisateur
comme «
toute personne qui, de façon non occasionnelle, organise des
voyages à forfait et les offre directement ou par
l'intermédiaire d'un détaillant
». Plusieurs éléments ressortent directement ou non de cette
définition :
-
L'organisateur peut être tant une personne physique qu'une
personne morale[40].
-
La tâche de l'organisateur consiste à assembler les
différentes prestations touristiques et à les proposer au
consommateur[41]. A cet égard, l'organisateur peut agir directement, mais peut
également procéder avec un ou des intermédiaires[42]
(par ex. des agences de voyages franchisées). Comme le
précise Stauder[43], «
il est sans importance (…) de savoir si l'organisateur
fournit tout ou partie des prestations lui-même ou par son
propre personnel, ou si ce sont des prestataires de services
indépendants
». Ainsi, une grande latitude est laissée à
l'organisateur et il n'est pas rare en pratique que ce dernier s'arme
de plusieurs partenaires plus spécialisés que lui.
-
L'organisateur doit exercer son activité de façon non
occasionnelle. Certains auteurs estiment que l'organisateur doit
être un professionnel[44], alors que d'autres sont plutôt d'avis qu'il faut exclure du
champ d'application de la LVF
un organisateur qui offrirait un voyage de temps en temps pour le dire
ainsi[45]. Wiede[46]
propose une analyse intéressante de la doctrine correspondante, et
nous nous permettons d'y renvoyer le lecteur.
La Directive 2015/2302/UE
considère l'organisateur comme un professionnel[47], soit une personne exerçant une «
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale
»[48]. Nous estimons que ces termes font référence de près ou de
loin à un but lucratif, et que de ce fait la nouvelle
règlementation est plus stricte, car elle peut exclure une personne
qui organiserait régulièrement des voyages mais sans visée
lucrative. Certains auteurs[49]
avaient toutefois considéré, déjà sous l'empire de
l'ancienne Directive 90/314/CEE,
que les organisateurs devaient se soumettre à la réglementation
sur les voyages à forfait même s'ils n'agissaient pas dans un
cadre commercial.
bb) Le détaillant
Le détaillant est la personne qui offre le voyage à forfait mis
sur pied par l'organisateur (art. 2 al. 2 de la LVF) et qui
peut être tant une personne physique qu'une personne morale[50]. Le détaillant ne se charge pas de préparer le voyage, ce
rôle incombant à l'organisateur[51]
; il a pour fonction principale de proposer le voyage à forfait au
voyageur[52]. Il peut s'agir d'une agence de voyages, qui agit pour ses clients, mais
également un indépendant spécialiste dans le domaine du
tourisme. Nous relevons que la LVF
ne fait pas mention de critères tels que « professionnel » ou « non occasionnel »
pour qualifier le détaillant. Ainsi, le législateur semble
vouloir couvrir le plus de cas possible si bien que l'on ne peut pas
exclure d'emblée qu'une personne qui propose gratuitement d'intervenir
entre le voyageur et l'organisateur ne soit un détaillant !
Comment distinguer l'organisateur du détaillant ? La LVF traite à plusieurs
reprises, en créant la confusion, du «détaillant partie au contrat » (cf. art. 14 al. 1, 17 al. 2). Cette
catégorie spéciale recouvre le détaillant qui, aux yeux du
consommateur et selon le principe de la confiance, se comporte comme un
organisateur (ou à tout le moins, créer l'apparence
d'être un organisateur)[53]. Ainsi, cette partie au contrat n'est en réalité pas un
détaillant au sens de l'art. 2 LVF, mais un véritable
organisateur qu'il convient de traiter comme tel[54]. Wiede[55], auquel nous nous joignons, est d'avis qu'une reformulation de la loi est
souhaitable sur ce point.
3. L'applicabilité de la LVF aux plateformes de réservation
en ligne
Comme nous venons de le voir dans le chapitre précédent, deux
critères doivent être remplis pour que la LVF s'applique :
-
Un critère matériel, soit un voyage à forfait ;
-
Un critère personnel, soit un consommateur, un organisateur et/ou
un détaillant.
Parmi les plateformes examinées en amont, deux d'entre elles nous
semblent remplir ces critères et partant être soumises à la LVF.
a) Là où la LVF est applicable
Nous pensons d'abord à ebookers.ch. Comme relevé
précédemment, ses CG
prévoient que lorsqu'il y a combinaison d'un vol et d'un hôtel,
la LVF s'applique. Aussi,
ebookers.ch agit comme une véritable organisatrice professionnelle du voyage à forfait qu'elle met sur pied et
propose ensuite à ses clients. Le fait que ceux-ci puissent choisir
différentes modalités, en spécifiant des critères
précis, et qu'ebookers.ch compose ensuite le voyage ne s'oppose pas
à la définition du voyage à forfait comme nous l'avons vu.
Relevons encore que si ebookers.ch confie la « vente » de
certains de ses voyages à forfait à des tiers, comme une
plateforme spécialisée, il ne serait pas exclu d'y voir un
détaillant dont les relations avec l'organisateur peuvent être
appréhendées de différentes manières[56].
Ebookers.ch ne se contente toutefois pas d'agir en qualité
d'organisatrice de voyage à forfait, mais propose séparément
des services d'hébergement et de transport en mettant en lien le
client avec le fournisseur. Comme la condition de la combinaison des
prestations fait défaut, la LVF ne s'appliquera à notre
sens pas ; les CG d'ebookers.ch[57]
prévoient toutefois que le droit suisse est applicable. L'on peut
considérer qu'ebookers.ch agit en qualité d'intermédiaire
entre un fournisseur, qu'elle représente[58], et le client, avec lequel elle conclut un contrat d'intermédiaire de
voyage[59]. Bien que l'on distingue traditionnellement le voyage à forfait des
prestations individuelles, Wiede[60]
estime toutefois que des liens peuvent exister entre ces deux
catégories ; cela est d'autant plus intéressant que les portails
en ligne proposent directement ou indirectement (ainsi, lorsque le client
est redirigé sur un autre site Internet par une fenêtre pop-up)
ce genre de prestations touristiques. Nous verrons que le droit
européen appréhende, peut-être de manière
incomplète, cette constellation.
Concernant ensuite les prestations d'hotelpan.ch, les CG de celle-ci ne mentionnent pas
clairement l'application de la LVF[61]
aux rapports de droit ainsi créés, bien que les termes
utilisés dans les CG soient
empruntés au droit des voyages à forfait. A notre avis,
hotelplan.ch organise des voyages à forfait qu'elle propose à ses
clients ; aussi, les critères matériels et personnels
d'applicabilité de la LVF
nous paraissent remplis. Il est toutefois intéressant de mentionner
que le chiffre 4.3.2 des CG d'hotelplan.ch prévoit que
«
lors de voyages forfaitaires assurés par des voyagistes tiers,
MTCH agit en tant qu'intermédiaire
». A notre avis, le raisonnement exposé à propos
d'ebookers.ch et du contrat d'intermédiaire de voyage s'applique
mutatis mutandis dans cette constellation.
Ainsi, le client suisse d'ebookers.ch ou d'hotelplan.ch dispose de
différents outils juridiques très développés en
matière de voyage à forfait tels que des devoirs d'information
accrus (art. 4 et 5 LVF), une
protection en cas de modification essentielle du contrat (art. 10 LVF), une protection en
cas d'annulation (art. 11 LVF), la
responsabilité (art. 14 et ss LVF), le droit de
céder le voyage à un tiers (art. 17 LVF). Toutefois, en
matière de prestation unique de voyage au sens strict, soit
lorsqu'aucun lien ne peut être fait avec un voyage à forfait, les
droits du voyageur sont plus lacunaires, puisqu'il fait face à deux
relations juridiques distinctes :
-
Vis-à-vis de la plateforme : nous avons vu qu'il s'agit d'un
contrat d'intermédiaire de voyage (cf. supra) soumis aux
règles du mandat[62]. Par ce contrat, la plateforme se charge de négocier auprès
de différents fournisseurs les prestations qu'elle proposera
ensuite à ses clients ; en somme, elle constitue un « pont
» entre le voyageur et le prestataire.
-
Vis-à-vis du prestataire de voyage : le contrat conclu peut
prendre différentes formes, comme le contrat de transport de
personne soumis aux règles du mandat[63]
ou le contrat d'hébergement[64].
A notre avis, cette dualité ne facilite pas la tâche du
consommateur lorsque celui-ci veut faire valoir ses droits ; en effet, il
sera parfois difficile de désigner qui est le responsable d'une
mauvaise exécution. De plus, et cela vaut aussi dans un contexte plus
général, le consommateur peut se sentir bien démuni tant
face à une plateforme aux moyens juridiques et financiers importants
que vis-à-vis d'un fournisseur bien souvent situé à
l'étranger.
b) Là où la LVF n'est pas applicable
Qu'en est-il des deux autres plateformes que sont booking.com et trivago.ch
?
Un obstacle majeur surgit lorsqu'il s'agit de leur appliquer la LVF ; en effet, nous avons vu que
tant booking.com que trivago.ch ne proposent pas la combinaison de
prestations touristiques, mais une seule prestation (le vol ou
l'hôtel). Or, l'art.1 LVF
exige la combinaison du transport et de l'hébergement, ou de l'une de
ces prestations avec d'autres services touristiques non accessoires.
Dès lors, cette exigence rigide du texte légal semble clairement
s'opposer à l'application de la LVF à ces deux plateformes.
Aussi, nous allons successivement examiner les solutions offertes par le
droit européen (i), lesquelles pourraient inspirer le législateur
suisse en cas de réforme du droit des voyages à forfait, puis
nous analyserons quelques questions liées au droit international
privé (ii).
aa) En droit européen
La situation serait ici différente et ce pour au moins deux raisons.
Précisons d'emblée que l'application du droit européen au
sein même des Etats membres est quelque peu précipitée,
étant donné que ceux-ci ont encore jusqu'au 1er
janvier 2018 pour transposer la nouvelle Directive dans leur droit interne.
Toutefois, les CG des deux plateformes contiennent des élections de
droit en faveur respectivement du droit hollandais (booking.com) et du
droit allemand (trivago.ch), raison pour laquelle nous avons
décidé d'examiner la nouvelle réglementation
européenne.
La définition du voyage à forfait
: L'art. 3 § 2 let. b de la Directive 2015/2302/UE
définit le voyage à forfait comme la combinaison d'au moins deux
types différents de services de voyage aux fins du même voyage ou
séjour de vacances, si indépendamment de l'éventuelle
conclusion de contrats séparés avec des prestataires de services
de voyage individuels, ces services sont achetés auprès de
professionnels distincts grâce à des procédures de
réservation en ligne liées. Il faut, dans ce cas, que le nom du
voyageur, les modalités de paiement et l'adresse électronique
soient transmis par le professionnel avec lequel le premier contrat a
été conclu à un ou plusieurs autres professionnels et que le
contrat avec ce ou ces derniers soit conclu au plus tard 24 heures
après la confirmation de la réservation du premier service de
voyage.
Il s'agit par ce biais d'éviter que les organisateurs de voyage
n'éludent la Directive 2015/2302/UE en ne
combinant pas des prestations, mais en proposant des contrats
séparés. Führich[65]
estime que l'on vise ici les « contrats de transmission » par
lesquels un premier professionnel, comme la compagnie aérienne,
transmet les données du client à un autre professionnel,
typiquement l'hôtelier, auprès duquel un contrat
d'hébergement est conclu. L'art. 7 § 3 de la Directive 2015/2302/UE règle
les relations entre ces différents intervenants, de manière
à créer « fictivement » un forfait[66]. Ainsi, il ne serait pas exclu d'appliquer la réglementation sur les
voyages à forfait (européenne mais transposée en droit
interne) à booking.com ou trivago.ch si elles transmettent les
coordonnées du client à une autre plateforme.
Les prestations de voyage liées (ci-après : PVL)
: La
Directive 2015/2302/UE
instaure une nouvelle notion, « les prestations de voyage liées », soit au moins deux
types différents de services de voyage achetés aux fins du
même voyage ou séjour de vacances, ne constituant pas un forfait,
mais entraînant la conclusion de contrats séparés avec des
prestataires de services de voyage individuels, si un professionnel
facilite :
-
à l'occasion d'une seule visite à son point de vente ou d'une
seule prise de contact avec celui-ci, le choix séparé et le
paiement séparé de chaque service de voyage par les voyageurs
; ou
-
d'une manière ciblée, l'achat d'au moins un service de voyage
supplémentaire auprès d'un autre professionnel lorsque le
contrat avec cet autre professionnel est conclu au plus tard 24 heures
après la confirmation de la réservation du premier service de
voyage.
D'après Guyot et Storms[67], l'idée du législateur européen est de permettre au
voyageur de choisir et modeler son voyage comme il le souhaite et ainsi lui
conférer une certaine liberté, tout en lui garantissant une
protection. Comment distinguer le voyage à forfait des PVL ?
L'Institut National de la Consommation français[68]
donne l'exemple suivant :
-
A réserve un vol sur un site Internet. Il réserve
également une nuit d'hôtel sur un site différent,
auprès duquel il a été « redirigé » pas
des procédés de réservation en ligne liés. Dans ce
cas, A conclut un contrat de voyage à forfait (pour autant qu'il y
ait eu un transfert de ses données dans les 24 heures après
la réservation du vol auprès la compagnie aérienne).
-
Même cas de figure, mais le site de réservation, par exemple
booking.com, n'a pas transmis ces données à l'autre
plateforme de réservation en ligne vers laquelle A a été
redirigé ; dans ce cas, A a conclu séparément des
contrats avec différents prestataires de services, lesquels
tombent sous la notion de PVL.
Filliâtre[69]
résume en ces termes ce qu'est une PVL : «
c'est un genre de forfait déguisé qui combine plusieurs types
de prestations délivrées par des intermédiaires
séparés
». Le client A, dans notre second exemple, crée son voyage en
réservant d'abord un vol, puis il clique sur un site lui proposant une
chambre d'hôtel (étonnamment dans la ville choisie et aux bonnes
dates !) MAIS il n'y a aucun lien entre ces deux professionnels, si ce
n'est une transmission de données. Mais qu'est-ce qui change
concrètement ? Alors que la nouvelle Directive consacre tout un pan
d'obligations pour les professionnels de la branche voyage à forfait (informations précontractuelles, droit
de résiliation, etc.), seuls deux droits sont conférés aux
voyageurs qui sont liés par un contrat de PVL :
-
Une protection contre l'insolvabilité (art. 19 § 1 de la Directive 2015/2302/UE) : la
protection est sensiblement la même que celle en matière de
voyage à forfait ;
-
Des obligations d'informations (art. 19 § 2) : le voyageur doit
être renseigné négativement[70]
sur le fait qu'il ne bénéficiera pas des droits applicables
aux voyages à forfait. Si le professionnel omet de se conformer
à cette exigence, le voyageur bénéficiera des droits
prévus aux art. 9 et 12 de la Directive, soit les droits de
cession et de résiliation.
Quel bilan tirer de cette nouvelle notion ? Selon certains auteurs[71], auxquels nous adhérons, prévoir des obligations moindres pour
les professionnels proposant des PVL alors que les professionnels des
voyages à forfait croulent sous une réglementation contraignante,
c'est ouvrir la porte à des changements de plan économique : les
professionnels de la branche du tourisme seraient tentés de se tourner
exclusivement vers les PVL, en abandonnant le voyage à forfait
classique. Et c'est le consommateur qui en ferait les frais, alors que la
nouvelle réglementation vise justement… à le protéger
!
bb) En droit international privé
Comme booking.com et trivago.ch ont leur siège social respectivement
au Pays-Bas et en Allemagne[72]
et que notre voyageur est par hypothèse domicilié en Suisse, la
réflexion peut s'élargir pour aborder des questions de droit
international privé. En particulier, deux points devraient être
analysés :
-
La question de la compétence des tribunaux : puisque les Etats
concernés sont parties à la Convention de Lugano
(ci-après CL)[73], les art. 15 à 17 CL
pourraient entrer en ligne de compte, pour autant que notre
consommateur conclut un contrat pour un usage pouvant être
considéré comme étranger à son activité
professionnelle, et ce, peu importe le genre de contrat conclu, ce qui
compte étant «la raison (…) pour laquelle l'accord est conclu »[74]. Ainsi, un contrat de mandat par lequel la plateforme s'engage à
fournir un portail permettant la comparaison et la réservation
d'un hôtel pourrait tomber dans le champ de l'art. 15 CL. En outre, si le
professionnel dirige son activité vers le pays dans lequel
réside le consommateur (ce qui n'est pas sans poser des
difficultés en présence du commerce électronique)[75], alors le voyageur-consommateur pourra attenter action auprès des
tribunaux de son domicile soit les tribunaux suisses (art. 16 CL), l'élection
de for étant admise de manière restrictive[76]
par l'art. 17 CL.
-
La question du droit applicable : la Loi fédérale sur le
droit international privé (ci-après LDIP)[77]
contient une protection spéciale en faveur des consommateurs,
puisque l'art. 120 LDIP
prévoit l'application du droit de l'Etat de la résidence
habituelle du consommateur (dans notre cas le droit suisse) dans
certaines circonstances, l'élection de droit étant par
ailleurs prohibée. Il faut que le contrat porte sur une prestation
de consommation courante destinée à un usage personnel ou
familial du consommateur ; or, la loi vise ici « toutes sortes de contrats entre consommateurs et fournisseurs
»[78], peu importe en somme leur contenu. Ainsi, le contrat passé entre
la plateforme et le voyageur peut tomber sous le coup de l'art. 120 LDIP.
Toutefois, l'on relèvera que le droit de la résidence habituelle
du consommateur n'est pas forcément le plus avantageux pour notre
voyageur[79]
; en effet, nous avons vu que le droit européen présente
déjà des solutions pour appréhender les plateformes de
réservation en ligne, ce qui n'est pas encore le cas du droit suisse[80].
IV. Conclusion
Ainsi s'achève le voyage juridique parmi les plateformes de
réservation en ligne, guidé par la LVF et le droit européen.
L'application de la législation suisse à ce nouveau mode de
consommation n'est pas aussi aisée que l'on pourrait le penser, et il
serait temps que notre législateur prenne le premier vol pour un
changement en matière de voyages à forfait : Internet est venu
chambouler la conclusion des contrats et implique souvent plusieurs
acteurs, dont il est parfois difficile de définir le rôle. En
effet, comment appréhender juridiquement des relations
multilatérales, alors que les plateformes semblent vouloir s'en laver
les mains ? Le droit européen a su saisir ces implications,
peut-être de manière imparfaite, alors que notre droit est encore
une fois à la traîne, le secteur du voyage en général
n'intéressant (malheureusement) pas tant les juristes. Reste que ce
domaine est en pleine expansion et que les plateformes prennent de plus en
plus de place dans nos vies !
[1]
Loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à
forfait (RS 944.3).
[2]
D'après les
conditions de réservation d'EasyJet, il s'agit de voyages à forfait, soumis au droit suisse
lorsque le voyageur opère la réservation depuis le site
helvétique de la compagnie.
[3]
Par exemple, le client inscrit « Lisbonne » avec comme
plage temporelle du 23 décembre au 30 décembre 2018.
[4]
Ce qui n'est pas sans rappeler une autre plateforme en ligne,
Airbnb, laquelle pose un certain nombre de questions, voir à
ce propos Riemer-Kafka Gabriela/Studer Viviana,
Digitalisierung und Sozialversicherung - einige Gedanken zum
Umgang mit neuen Technologien in der Arbeitswelt, in : G. Riemer-Kafka et al., SZS 2017 p. 354.
[5]
Soit Hotelplan Suisse, la société détentrice de la
marque Hotelplan.
[6]
Il est intéressant de constater que la concurrence fait rage
entre les plateformes et qu'elles n'hésitent pas à se
comparer !
[7]
L'on précisera ici que les CG de trivago.ch sont à la
fois en anglais et en allemand, ce qui ne facilite pas la
tâche du consommateur.
[8]
Sous c. 2.2 des AGB de trivago.ch : «
trivago does not appear as a tour operator or contract partner
of the booking, but merely provides the technical link to the
respective hotel booking page».
[9]
Arrêt du Tribunal fédéral 4P.135/2002 du 28 novembre
2002, Kuonen Nicolas,
Le contrôle des conditions générales : l'envol
manqué du phénix, SJ 2014 II p.4, Pichonnaz Pascal/Fornage Anne-Christine,
Le projet de révision de l'art. 8 LCD - Une solution
appropriée à la difficulté de négocier des
conditions générales, RSJ 106/2010 p. 288.
[10]
ATF 118 II 295
= JdT 1993 I 400, P. Pichonnaz, in : V. Martenet/ P. Pichonnaz
(édit.),
Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, Bâle 2017, n° 44 ad art. 8 LCD, Fornage Anne-Christine,
Le contrat d'assurance protection juridique : quelques clauses
choisies, in : B. Carron/ C. Müller, 2ème journée
des droits de la consommation et de la distribution, Bâle
2016, p. 5 n°6.
[11]
Pichonnaz (n. 10), n°44 ad art. 8, Fornage (n. 10), p. 5
n°6, Tercier Pierre/Pichonnaz Pascal, Le droit des obligations, 5ème éd., Genève
et al. 2012, p. 193 n°869.
[12]
Pichonnaz (n. 10), n°53 ad art. 8, Fornage (n. 10), p. 6
n°7, Schwenzer Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
6ème éd., Berne 2012, n°45.06a.
[13]
Kramer Ernst/Probst Thomas/Perrig Roman,
Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäfstbedingungen, Berne 2016, n°161, Pichonnaz (n. 10), n°53 ad art. 8.
[15]
B. Stauder, in : L. Thévenoz/F. Werro (édit.),
Commentaire romand, Code des obligations I : art. 1 - 529, Loi
sur le crédit à la consommation, Loi sur les voyages
à forfait, Bâle et al. 2004, n° 8 ad art. 4 LVF. Plus nuancé
: Wiede Andreas,
Reiserecht, Schweizer Handbuch zu den Verträgen über
Reiseleistungen, Zurich et al. 2014, p. 240 § 812.
[16]
Voir ég. V. Roberto, in : H. Honsell et al. (édit.),Basler Kommentar, Obligationenrecht I : art. 1-529 OR, 6ème
éd., Bâle 2015, n°4 ad. art. 4 LVF, lequel estime
que la règlementation de l'art. 4 LVF est
dépassée et qu'une notification électronique est
efficace.
[17]
Cf. art. 7 de la Directive 2015/2302/UE du
Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative
aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées,
modifiant le règlement (CE) n°2006/2004 et la directive
2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la
directive 90/314/CEE du Conseil, JO L 326/1 du 11 décembre
2015 (ci-après Directive 2015/2302/UE).
[19]
Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au
rejet de l'Accord EEE (FF 1993 I 761).
[20]
Stauder (n. 15), n° 2 des remarques préliminaires à
la LVF, Marchand Sylvain,
De l'helvético-compatibilité de la Loi
fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à
forfait, PJA 1994 p. 721. Pour d'autres objectifs cf. Fornage
Anne-Christine,
La mise en œuvre des droits du consommateur contractant,
Etude de droit suisse avec des incursions en droit de l'Union
européenne, en droit anglais, français et allemand, thèse de doctorat, Berne 2011, p. 143 §625.
[21]
Directive 90/314/CEE
du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et
circuits à forfait, JOCE L158 du 23 juin 1990.
[22]
Wiede (n. 15), pp. 152s., Fornage (n. 20), pp. 167s., Roberto (n.
16), n° 1a des remarques préliminaires à la LVF.
[23]
ATF 129 III 335, c. 6 : «
Die Angleichung in der Rechtsanwendung darf sich dabei nicht
bloss an der europäischen Rechtslage orientieren, die im
Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den Gesetzgeber
galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts,
mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu
behalten.».
[24]
Stauder (n. 15), n° 2 ad art. 1 LVF.
[25]
Tercier Pierre/Bieri Laurent/Carron Blaise, Les contrats spéciaux, 5ème édition,
Genève et al., p. 868 §75 n°5859, Stauder (n. 15),
n° 5 ad art. 1 LVF, Roberto (n. 16), n° 5 ad art. 1 LVF.
[27]
Stauder (n. 15), n° 6 ad art. 1 LVF.
[29]
Roberto (n. 16), n° 8 ad art. 1 LVF, Stauder, (n. 15), n°
9 ad art. 1 LVF, Hangartner Sandro, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, thèse
de doctorat, Zurich 1997 p. 26 §1, qui parle de « brochure de voyage modulable», Marchand (n. 20), p.
722.
[30]
Arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois
du 16 février 2016 in JdT 2016 III 76.
[33]
Arrêt de la CJCE C-400/00 du 30 avril 2002
(Club Tour, Viagens e Turismo c. Alberto Carlos Lobo
Gonçalves Garrido9), Rec., 2002, p. 4051.
[34]
Guyot Cédric/Lanotte Adrien, Le droit européen du tourisme, R.E.D.C n°
1/2007-2008, p. 30 §39.
[35]
Guyot/Storms (n. 32), p. 56 §11, Führich Ernst,
Die neue Pauschalreiserichtlinie, Inhalt und erste
Überlegungen zur Umsetzung,
NJW 17/2016, p. 1206, voir ég. Wiede (n. 15), p. 168
§574.
[36]
Nous pensons ici notamment aux multitudes de fournisseurs qui
travaillent, bon gré mal gré, avec les plateformes,
à l'image des hôteliers. Sur la question de la
concurrence, voir not. la décision de la Commission de la
concurrence du 19 octobre 2015 «
Online-Buchungsplattformen für Hotels
», ainsi que Schiess Daniel/Schaller Olivier,
Online-Plattformen - Chancen und Herausforderungen im
Wettbewerbsrecht, in : F. Thouvenin/R. H Weber, Werbung-Online, Center for
information, technology, society and law (ITSL), vol. 1, Zurich
2017, p. 109-130.
[37]37]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 869 §75 n°5862.
[38]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 869 §75 n°5862, Stauder
(n. 15), n° 10 ad art. 1 LVF, Roberto (n. 16), n°10 ad
art. 1 LVF.
[39]
Voir not. Stauder (n. 15), n° 9 ad art. 2 LVF,
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 871 §75 n°5880.
[41]
Stauder (n. 15), n° 2 ad art. 2 LVF.
[42]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 870 §75 n°5873, Stauder
(n. 15), n° 2 ad art. 2 LVF.
[43]
Stauder (n. 15), n° 2 ad art. 2 LVF.
[44]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 870 §75 n°5873.
[46]
Wiede (n. 15), pp. 194s.
[49]
Grabitz Eberhard/ Hilf Meinhard,
Das Recht der Europäischen Union, Kommentar zur Richtlinie
90/314/EWG,
40ème éd., Munich 2009 art. 2 §12.
[50]
Stauder (n. 15), n° 5 ad art. 2 LVF.
[51]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 870 §75 n°5874.
[52]
Hangartner (n. 29), p. 26 §2, Roberto (n. 16), n° 8 ad
art. 2 LVF.
[53]
Stauder (n. 15), n° 4 ad art. 2 LVF, Marchand (n. 20), p. 723.
[54]
Stauder (n. 15), n° 7 ad art. 2 LVF.
[55]
Wiede (n. 15), p. 198 §677.
[56]
Ainsi, un contrat d'agence (art. 418 et ss CO) ou un
contrat de courtage (art. 412 et ss CO), cf.
not. Stauder (n. 15), n° 5 ad art. 2 LVF, Hangartner (n. 30),
p. 25 §5, Wiede (n. 15), p. 196 §671.
[57]
Voir art. 9 « Loi applicable ».
[58]
Il n'est ainsi pas exclu d'appliquer les art. 32 et ss CO. La
qualification du contrat passé entre ebookers.ch et le
fournisseur dépendra essentiellement de la volonté des
parties ; l'on peut y voir un contrat d'agence (art. 418a et ss CO) ou
à tout le moins un contrat de mandat (art. 394 et ss CO).
[59]
A ce propos, nous nous permettons de renvoyer le lecteur à la
contribution de Gauch Peter, Der Werkvertrag, Zurich et
al. 2011, p. 140 n° 345, lequel explique que
l'intermédiaire a pour fonction principale de réserver
des prestations de voyage pour son client auprès de
différents prestataires.
[60]
Wiede (n. 15), p. 427 §1368.
[61]
L'art. 13 des CG
prévoit que « les rapports entre vous et MTCH sont
exclusivement régis par le droit suisse ».
[63]
Tercier/Bieri/Carron (n. 25), p. 843 §74 n°5682.
[64]
ATF 120 II 252, Engel Pierre,
Le point sur la partie générale du droit des
obligations, Entwicklungen im Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, RSJ 91/1995 p. 155.
[65]
Führich (n. 35), p. 1206, voir ég. Ineichen Reto,
Umsetzung der neuen EU-Pauschalreise-Richtlinie in der Schweiz
- Chance oder No Go
?, RRa 1/2017 p. 3, qui parle de « Click-Trough-Buchung».
[66]
Führich (n. 35), p. 1206.
[67]
Guyot/Storms (n. 32), p. 57 §13.
[70]
Poillot Elise,
Droit de la consommation : actualités législatives, Journal de droit européen 2016 p. 281 §3.
[71]
Guyot/Storms (n. 32), p. 58 §16, Führich (n. 35) , p. 1207.
[73]
Convention concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale (Convention de Lugano, RS 0.275.12).
[74]
Bonomi A., in : A. Bucher (édit.),
Commentaire romand, Loi sur le droit international privé,
Convention de Lugano, Bâle 2011, n° 19 ad art. 15 CL.
[75]
Bonomi (n. 74), n°42 ad art. 15 CL, Fornage (n. 20), p. 252
§1081.
[76]
Bonomi (n. 74), n° 1 ad art. 17 CL, M. A Gehri, in : C.
Oetiker/T. Weibel (édit.),Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2 ème éd., Bâle 2016, n° 2 ad art. 17
CL.
[77]
Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
international privé (RS 291).
[78]
ATF 121 III 336, Dutoit Bernard, Droit international privé suisse,
Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, 5éme éd., Bâle 2016, n°4 ad art. 120.
[79]
Bonomi (n. 74), n° 23 ad art. 120 LDIP.
[80]
Cf. toutefois le
Rapport du Conseil fédéral du 11 janvier 2017
sur les principales conditions-cadre pour l'économie
numérique, pp. 73-74, lequel estime que les relations entre le
client et la plateforme relèvent du contrat d'agence, du
courtage ou du mandat, lorsque ladite plateforme considère
agir en simple qualité d'intermédiaire, soit lorsqu'elle
n'a aucune obligation d'effectuer la prestation
caractéristique.